论法律与道德的冲突与解决

PAGEPAGE17论法律与道德的冲突与解决胡兵摘要：在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。法律的出现总会与道德发生冲突，只要不同利益个体或群体的存在，法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。关键词：道德法律冲突道德法律化多元化耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。转引自【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。”因为在那个时代好望角是欧洲通往亚洲的必要航道，又是世界上著名的风暴区。这就是说法律与道德的关系问题是法理学中的一个必须研究而又难度很大的问题。美国著名的社会法学家庞德也曾说：“有三个问题在近一世纪的法学著作中是突出的，便是法律的本质，转引自【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第55页。一、道德与法律的含义道德的内容归根到底来自源于社会的物质生活条件，主要来自于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德定义为：道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第381页。马克思主义法学认为，法是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思主义法学还研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级的意志的体现，但这种意志是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”马克思恩格斯:《马克思恩格斯选集》第二卷，马克思恩格斯:《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，第82页。二、道德与法律的辩证关系（一）法律与道德的联系道德与法律是相互联系的，它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：1、纵的联系所谓纵的联系，是指它们和其他社会现象间的共同关系。张文显张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第383页。2、横的联系所谓横的联系，是指它们之间的相互影响和相互作用。张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第383页。(1)法律与道德互相渗透。法贯穿着道德精神，它的许许多多的规范是根据道德制定的。而道德的许多内容又是从法律中汲取的。(2)法律与道德互相制约。道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价，促使法的改、废、立，使其符合统治阶级(或人民)的利益，保持法的伦理方向。法则通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和道德的发展，制约不道德行为不得越出法律许可的范围。(3)法律与道德互相保障。既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的，那么，凡是法所禁止和制裁的行为，也是(或应该是)道德所禁止和谴责的行为，凡是法所要求和鼓励的行为，也是(或应该是)道德所要培养和赞扬的行为。所以，人们说，法是道德的政治支柱，道德是法的精神支柱。（二）法律与道德的区别法与道德虽有密切联系，但是它们毕竟是上层建筑的不同部分，是性质不同的两种规范体系，各有自己的特征。它们的区别可以概括为以下几点：1、表现形式不同法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。2、违反的后果不同违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责。3、内容不同法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。4、调整对象不相同道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”。5、适用范围不同(1)法律的禁地。一般而言,道德对社会生活的渗透性相对更广，凡是有人群的地方就有道德存在的空间。而法律调整社会关系的领域相对确定，他作为一种具有极强目的性和突出强制性的规范，致力于建立社会运行的最基本和最一般的共同性规则，只对人们社会生活中的基本关系和重大关系予以调整，以维护社会的总体利益和根本利益。首先，法律不能渗透到人类生活的全部空间，如法律不能涉足恋爱、友谊等私人领域。其次，法律调整并不在所有的领域都有效，法律调整的有效性取决于两个重要前提：第一，涉及利益的当事人的权利义务关系能够被清晰界定和合理配置；第二，存在能够被执行的后果模式。(2)道德的真空领域。虽然道德调整的领域很广泛，但也不是漫无边际的，有些问题就不是道德所能解决的，譬如涉及环境标准、生产技术标准、产品质量标准等标准制度、交通规则、流通票据规则和证券交易规则，以及行政和司法的程序性规定等技术领域、程序领域的问题，道德对此无能为力，而法律则必须有所作为。6、作用机制不同法律是由国家制定与认可的并依靠国家强制力保证实施的行为规范体系。法律必然带有或强或弱的阶级性或国家意志性，其载体在成文法国家主要是立法机关或授权组织所制定或认可的规范性法律文件制定法、判例法、国际条约等形式；其制定、公布、修改和废除，均要由特定的有权机关按照法定的程序来进行。而道德则主要以社会意志的形式出现，散布为社会舆论、各种职业规范、社会公约等，一般没有法律的那种规范性文件而以宣誓性和号召性的原则性规定为主，如：八荣八耻。三、法律与道德现实中的冲突马克思主义告诉我们，任何事物都是对立统一的矛盾体。道德与法律既然有一致的地方，也就不可避免地会有不一致甚至相冲突的地方。在现实社会中，道德与法律也存在着不和谐之处。法律的出现总会与道德发生冲突，只要不同利益个体或群体的存在，法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。这种不一致或者说冲突主要表现在两个方面：（一）合法不合理例如，法律规定某些民事权利的诉讼时效是一年，如果超过了诉讼时效，民事权利即自动放弃。这一点，法律是许可的。但在道德上，这种民事权利是不能失效，从道义上讲，这种民事权利必须得以实现。又如“婚外恋”也是一个备受争议的话题，在“婚外恋”中其实也存在着道德和法律的矛盾与冲突。“婚外恋”确实没有超出法律规定的范围，没有对其他人的人身、财产安全造成什么危害。但是，从道德的角度来看，“婚外恋”违反了婚姻家庭关系所具有的伦理性，它不符合社会的道德要求、违背了基本的道德准则。“婚外恋”没有触犯到法律却违反了道德，它是道德与法律调整范围内交错的矛盾。（二）合理不合法如关于安乐死的问题，曾在社会上引起广泛的关注。从安乐死本身来说，它是符合人道主义的。但因为安乐死操作性难等原因，法律对它仍持禁止态度。还有一个这样的案件：一个成年儿子老是打架抖殴、偷鸡摸狗，称霸乡野。公安机关曾多次对其教育甚至拘留，但仍屡教不改，一放出来又危害乡邻。乡亲们是深其害，却拿他没有办法。从某个角度可以说把他留要这个世界上除了危害乡邻外，再没别的作用。其父在忍无可忍的情况下，采取了封建社会式的"大义灭亲"。案发之后，乡邻一起向法院为这位父亲求情，其场面不能不说令人感动。父亲虽然有所减轻，但仍不可避免要受到法律的制裁。在这里我们不能不为这位父亲感到遗憾，为道德感到遗憾，同时也为法律感到遗憾。公安机关多次对那位儿子进行制裁，但仍未使他本性好转，在这种情况下，父亲只好无奈地选择了他并不想选择的方式--"大义灭亲"，从而引发了一场道德与法律的碰撞。任何事物包括道德包括法律都不是万能的，这使得道德不能完全解决好一切问题，法律也不能完全解决好一切问题。即使能解决，它们的解决方式及产生的后果也是不完全相同的。在这种情况下，法律与道德的冲突也就无法避免。

四、法与道德冲突的原因（一）法律不符合本国的传统道德观念法律移植一直是法律发展的重要路径之一，在全球化趋势日益高涨的今天法律移植的现象日益增多。但是，由于每个国家都有自己的传统的文化和特殊的道德观念。法律往往又体现这样一种民族精神，移植的法律难免与本土道德观念发生冲突，甚至出现排异反应。比较典型的案例有土耳其1926年移植瑞士民法典，由于土耳其是伊斯兰文化，瑞士是基督教文化，二者在婚姻观念上大相径庭，结果土耳其民法典颁布之初，一大批完全符合道德观念的婴儿成了法律上的私生子。当国家颁布的现代民法典进入民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生、而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而政府不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位。冯玉军:法律经济分析的理论前提，中国民商法律网。中国古代，在统治者需要的推动下。法律与道德重合，“失礼则入刑，礼冯玉军:法律经济分析的理论前提，中国民商法律网。《大学衍义补》卷一百一，引苏轼语。（二）法与道德的价值层次不同道德规范不象法律那样具体、明确和强制，即便出现了违反某些基本道德的又不为法律所调整的行为，也不能假借公权强制矫正，更不能施以法律制裁，这是道德本身的性质决定的。道德强调利他和奉献，某种情况下甚至倡导和鼓励权利的有风格地放弃，如基于同情而放弃损害赔偿请求，而更高层次道德行为甚至以纯粹的自我利益牺牲为代价。“道德标准是在与它们所限制的强烈的感情冲动的对抗中得以维护，并且是以牺牲多个人的利益为代价的……”【英】哈特:《法律的概念》[M]张文显译，中国大百科全书出版社1996年第170页。因此,道德本身很难把握利益平衡并公平地解决冲突,反映到主观世界更是见仁见智。而法律追求的是权利与权利之间、权利与义务之间、利益与利益之间的平衡与协调，以公平为目标以利益为手段。故此，法与德不仅在价值层次上，甚至在价值取向上亦存在一定错位和冲突。在某种意义上，道德的价值层次和文明程度是高于法律的。由于现实中支配人们行为的道德依据、法律依据、利益诉求各不相同，功利选择不同，法与德在实践中的冲突也就难以避免。如公民之间数额较小的借款纠纷，通常以道德调整解决，而不以法律裁判，【英】哈特:《法律的概念》[M]张文显译，中国大百科全书出版社1996年第170页。（三）道德观念的转变迟缓在我国传统的道德观中历来是重义轻利的，片面地强调精神而轻视物质利益，并且把义与利的选择作为衡量和评价一个人道德水平的重要尺度，于是大量的歌颂舍生取义痛斥见利忘义的论调出现了。然而在市场经济体制下，利益的最大化是经济活动的目的和宗旨。法治国家的法律保护的正是合义求利的原则，因此合义求利的法律观与重义轻利道德观之间的矛盾也就显现了在法治国家的法制环境下。本来赢利的观念是无可厚非的，但是目前在道德领域它却遭到了排斥，传统的道德观在处理经济利益纠纷中显得无力。于是人们开始认为是整个社会道德滑坡了进而面对所谓义与利的选择人们陷入了种种矛盾当中。五、法律与道德冲突的解决（一）从法律上解决1、立法方面(1)法律移植时应注意本国的现实，使法律与本国的国情尤其是道德观念相符合。我国的法制现代化是一个外发型的模式，主要是靠外界的推动因素慢慢完成。从近代历史发展中可以看出，法律的引进是外来制度的侵袭。而现在，“如何让新型的近代化法律在我们自己的文化土壤中根、生长，从而让‘移植的法律’变为‘成长的法律’，是现代中国法制设面临的重大课题。法律作为社会文化的一部分，应该与该社会基本情况相符。如果作为调整社会行为的法律得不到道德的支撑，那么就会因为一定抵触而达不到制定法律的目的。同样，社会中出现应的生活习惯，以至成为一种常态时，法律对此也应做出回应，比如关于同性恋、安乐死等等。在社会发展中，人们慢慢接受了这些事，也就应该有相应的规定。而这些在科技、经济发达的西方国家研比较系统，可以根据不同的事物侧重点不同进行借鉴。在同性恋问题中侧重对权利的保护，安乐死则侧重于对安乐死的界定和实施。(2)制定法律时应考虑法律的道德基础，正确处理法律与道德两种关系。由于法律和道德都是人们的行为规范，因此制定法律时应该考虑法律的道德基础，做到法律与道德的协调。“法律没有办法可以用以强迫一个人做到他力所能及的优良程度。”【美】富勒:《法律的道德性》[M]郑戈译，商务印书馆，2005版第7页。我们可以倡导扶危济难、公而忘私、见义勇为等利他行为和有利于社会的行为，却无法作为公民的法律义务，此类行为虽有助于道德文明和社会进步，但毕竟是层次较高的道德要求，对社会先进分子如共产党员、领导干部还算适宜，要求普通公民则过于苛求，脱离实际的过高道德要求有背于法律的性质、功能以及公民自由的维护与发展。比如，不随意杀人是一种起码的道德，法律绝不可鼓励杀人，或者一律认定杀人无罪。但是，【美】富勒:《法律的道德性》[M]郑戈译，商务印书馆，2005版第7页。2、执法方面执法合理性，即要依法行政，强调行政的合法性，也应该适当地强调合理性。徐文英，四川省威远县人。2000年7月16日清晨6点多，即将临盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是查“黑车”。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等等。时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英被送进医院急救室时，已经性命垂危医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。徐文英母子于25分钟后离开人世。《人民日报》，2000年8月29日，第十二版。《人民日报》，2000年8月29日，第十二版。3、司法层面在四川泸州的“第三者继承遗产案”中，法官没有依据《继承法》的有关规定审查遗赠人所立遗赠协议的形式和内容是否合法、有效，而是大胆突破常规，援引《民法通则》中“民事活动应当尊重社会公德”的基本原则。用审理该案的法官话说如果支持原告的诉讼请求的话，就助长“第三者”的气势。法官必须适用的规则严重违背了道德，甚至可能在全社会造成灾难性的后果。在此种情况下，法官可考虑以法律原则来判案。比如美国的帕尔默遗产继承案，法官“以任何人不能从错误行为中获利”的普通法原则，排除了规则的适用，该案的判决得到了德沃金的高度评价。（二）从道德上解决在社会主义法治国家的建设过程中，在社会主义市场经济的完善过程中，在整个社会的从传统向现代的融合过渡过程中，所谓传统的道德体系在一定程度上必定会失效，新的道德规范却尚未确立，这些会致使道德领域出现了一些空白，这就急需我们建构新的道德规范体系。第一，吸收各方面精华体现开放的时代精神。我们应当立足于现实对古今中外的道德元素选择符合我国国情的，吸收其精华、革除其糟粕，倡导符合时代的正义公平的社会精神。第二，创建与现实生活贴切的道德规范。传统的道德观标准多以道德纯朴、民风淳厚、君子人格、仁义精神、利他主义等理性主义为核心，追求的是一种务虚而不务实的浪漫主义道德境界，结果往往是与现实生活相脱离，导致道德标准理想化使人们可望而不可及。人们丧失了追求崇高道德境界的信心而产生了怀疑主义，因此构建新的道德体系时一定要注重国情，创建一些切实可行的道德规范。第三，道德体系应体现多元化和层次性的特点。所谓道德规范的多元化和层次性，是指根据社会和行为特征的不同、道德对象的不同，有针对性地建立不同的道德规范，从而改变过去道德规范的笼统、抽象的状况。法治社会是符合现代社会精神的目标性社会法治社会，又是富有创造和效率的社会如果一个社会。仅仅以法律作为其控制和调节自身的唯一方法，那么就必然会丧失自我协