毕业论文-公证在房产交易的作用

本科生毕业设计（论文）（20届）公证在房产交易的作用（三号黑体）分院（三号黑体）专业（三号黑体）指导教师（职称）（三号黑体）论文字数（三号黑体，阿拉伯数字）论文完成时间（三号黑体，阿拉伯数字，年月日）杭州师范大学钱江学院教务部制公证在房产交易的作用XXX专业XX班XXX指导教师XXX摘要：在当前我国经济体制改革，政府减少干预市场的大背景下，公证机构能否承担起政府和市场问的平台这一职能?我国房地产市场并不安全稳定，由于不动产交易引起的诉讼也呈现上升趋势，在房价不断上涨的趋势中，房地产泡沫论更是传言四起，人们对房地产市场的关注度一向都很高。当前的不动产转让登记审查名为实质审查，但在现实操作中，由于登记机关工作量之大，再加上房地产转让原因行为的审查具有极大的困难性，登记机关对转让行为其实只是一种形式审查。由于审查不严、虚假材料或者登记错误引起的房地产诉讼不在少数，极大地浪费了司法资源。政府干预房地产交易也许并不是最好的选择，由此，以美国次贷危机、以及法国不动产交易制度为鉴，在当前我国《物权法》面临修改，不动产登记制度改革已提上议事同程的情形下，探讨在我国市场经济发。展中，公证制度如何与不动产登记制度相结合。关键词：房产交易；公证制度；启示；对策TheroleofnotarizationinrealestatetransactionsTourismManagementclass012XXXInstructor:XXXAbstract：IncurrentChinaeconomicreform,GovernmentreducedinterventionmarketofbigbackgroundXia,notaryinstitutionscanbearupgovernmentandmarketaskedofplatformthisafunctions?Chinarealestatemarketdoesnotsecuritystable,duetorealestatetradingcausedoflitigationalsorenderingrosetrend,inpricesconstantlyroseoftrendinthe,realestatebubbleonthemoreisrumorsfour,peopleonrealestatemarketofconcerndegreeshasalwaysbeenareishigh.Nameofthecurrentreviewofthetransferofregistrationofrealestatefortheexaminationastosubstance,butinpractice,becauseoftheamountoftheregistrationauthority,coupledwiththetransferofrealestatereviewwithgreatdifficultyofreason,registrationauthoritytransferisreallyjustaformalityexamination.Duetostringentreview,falseinformationorregistrationerrorstherearemanyrealestatelitigation,enormouswasteofjudicialresources.Governmentinterventioninarealestatetransactionmaynotbethebestchoice,which,basedontheUSsubprimecrisis,andtheFrenchasamirroroftherealestatetransactionsystem,modifytheofrealrightlawofChinainpresent,realestateregistrationsystemreformhasbeenputonthecaseoftherulesofprocedurethesameway,explorethemarketeconomyinChina.Exhibitioninthenotarizationsystemcombinedwiththerealestateregistrationsystem.Keywords:realestatetransactions;thenotarysystem;revelation;countermeasures目录一、引言 公证在房产交易的作用XXX专业XX班XXX指导教师XXX一、引言商品房买卖是我国普通民众人生中的重大投资决策，牵涉大额个人财产支出，因此商品房交易市场运行直接影响着社会秩序。近年来，我国房地产市场异常活跃，商品房销售火爆，房价急速攀升，房地产建设速度相应加快，而房产质量、房地产权利等方面的问题在此过程中频频爆发。在供求失衡引起的购房压力下，商品房买卖中的质疑、争议与矛盾不断积压，成为影响社会稳定的巨大潜在危机。鉴于房地产市场问题频发，其监管得到了政府的重视，但我国行政“多头办公”的现状使得监管措施难以取得预期的效果。而购房者以自然人身份，在经验丰富的开发商或准备充分的恶意售房者面前难以自力保护，只能依靠事后的司法救济解决纷争。有鉴于此，关乎民众切身的、重大的经济利益的房地产买卖和产权转让是否可以通过公正的第三方来完成，以减少购房者权利受到侵害情形的发生，就成为规范我国房地产交易市场的重要课题。二、房地产交易及公证制度的内涵（一）房地产交易房地产交易是房地产交易主体之间以房地产这种特殊商品作为交易对象所从事的市场交易活动。房地产交易是一种极其专业性的交易。房地产交易的形式、种类很多，每一种交易都需要具备不同的条件，遵守不同的程序及办理相关手续。特别是在我国由于处于计划经济向市场经济转轨的特殊时期，许多房地产权利并不规范，有些可以自由流转，有些限制流转，有些禁止流转。因此，房地产交易需要律师在其中发挥重要作用。按交易形式的不同，可分为房地产转让、房地产抵押、房地产租赁。按交易客体中土地权利的不同，可分为国有土地使用权及其地上房产的交易与集体土地使用权及其地上房产的交易。对后者现行法大多禁止或限制其交易，因此，在我国，一般而言，房地产交易仅指前者。前者还可进一步按土地使用权的出让或划拨性质的不同进行分类。按交易客体所受限制的程度不同，可分为受限交易（如划拨土地使用权及其地上房产的交易，带有福利性的住房及其占用土地使用权的交易等）和非受限交易（如商品房交易等）。按交易客体存在状况的不同，可分为单纯的土地使用权交易、房地产期权交易和房地产现权交易。（二）房地产交易公证房产公证是指公证机关根据当事人的申请，依法证明与房产有关的法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的活动。房产公证虽然不是房产交易的必须环节，但经过公证处的审查，当事人可以避免很多风险，且经公证的购房合同或是协议可以直接向法院申请执行。房产公证内容十分广泛，主要包括：房产买卖合同公证、房产租赁合同、房产抵押合同公证、商品房预售合同公证、房产继承公证、房产赠与公证、房产侵害协议公证、房屋拆迁（补偿、安置）协议公证、确认房屋产权公证、涉及房屋的保全证据、以及涉外及涉港澳台的房产事务公证等。房产属于不动产，根据《公证暂行条例》和《公证程序规则（试行）》规定，房产公证一般应当由房产所在地的公证处管辖；涉外及涉港澳台的房产公证由司法部批准的办理涉外公证业务的公证处管辖；涉港澳台房产认由各省、自治区、直辖区司法厅（局）指定的公证处管辖。《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》是司法部门与建设部于1991年8月31日联合下发的办理房产公证的重要法律文件。《通知》规定：1、继承、赠与房产，当事人应当先办理继承、赠与公证，然后持公证书和有关契证到房地产管理部门办理房产所有权转移登记手续；2、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。3、涉外及涉港澳台的房产所有权转移行为，必须办理公证，然后由房地产管理部门办理房产登记等行政手续；4、各地房地产管理机关与司法公证机关可以根据本地情况，制定本地其他房产事项必须公证的规定；5、有关办理公证和房产登记的程序事宜。除《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》外，国家、地方在一系列法律、法规、规章中规定，如国务院《关于外国人私有房屋管理的若干规定》规定，办理涉及房屋所权登记或转移、变更登记手续的证件必须办理公证。国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，房屋拆迁的，补偿、安置协议必须办公证。代管房屋、有产权纠纷的房屋、在规定的期限内抵押人与抵押权人达不成新的抵押协议的房屋的拆迁，应当由公证机关办理证据保全。城建部《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定，委托他人代办房屋所有权登记的，委托书须经公证机关公证。各专业银行规定，涉及房屋抵押的抵押贷款合同或抵押担保文件要经公证机关公证。许多地方法规中也规定，私有房屋的继承、赠与、析产、买卖、转让、抵押、租赁、商品房和住房制度改革中的职工住房的预售、买卖、抵押、转让、继承、赠与、互换等，应当办理公证。三、我国房产交易中公证制度的现状及问题近年来，随着国内房地产行业的迅猛发展，房产按揭贷款、房产继承、房产买卖、房产遗嘱公证大幅增长，市场需求十分旺盛。然而，伴随着房地产市场的快速发展，以及近两年国家对房地产市场的宏观调控力度逐步加大，如何进一步规范房地产市场，促进其健康发展，保护消费者合法权益是相关部门面临的一个重要课题，房地产公证便是其中一项重要内容。我们都在呼吁把法定公证制度作为不动产登记的前置程序，由公证机构代替登记机关进行实质审查。在《物权法》草案征求意见阶段，公证行业和部分专家学者为不动产登记实行法定公证进行了呼吁，许多文章都从公证制度的作用或者公证机构进行实质审查的好处等方面对不动产登记实行法定公证制度的意义，引起了立法机关和社会各界的关注，但最终被立法机关以增加交易成本和不便民等理由否定。我们应该看到，除了目前我国的公证行业存在的问题影响着立法者的决心和选择外，公证机构在不动产交易中的“粗线条”审查方式和“坐堂办公”的工作方式体现不了公证制度的应有价值，成为公证机构“就地收钱”“增加交易成本”最好的口实。房产交易过程本质上是合同的达成和履行过程，是房产物业的权属转移过程，而整个过程要涉及到法律、税收、建筑、环保及银行等诸多方面。法国不动产交易整个过程以公证人主导，由公证人完成对交易双方的主体资格审查、交易房产的权属情况调查、房产权属交割以及物业本身各方面情况的查验，其证明和服务的是整个交易过程。而我国的不动产交易以当事人自我为主导，自己要完成上述事宜，公证机构的介入只是限于起草合同、查验房屋权属等内容，是整个交易过程中的一个点。我国目前这种肤浅、粗犷的公证方式确实无法体现出实行法定公证的意义，也无法让当事人心甘情愿地进行公证消费，主要表现在：（一）审查范围太窄，审查深度肤浅，无法体现出公证员的专业水平在办理房地产买卖合同公证时，大多数公证机构的审查范围仅注重或者仅限于审查房屋的权属问题，比如有哪些产权人、共有人是否一致同意、房产是否已抵押以及当事人双方签名属实等这几项事务。我国有较为完善的不动产登记制度，要查明房屋的权属是否存在瑕疵等并不困难，这些事务不仅不动产登记部门自己能做到，就是有一般法律常识的人也能做到，这样的公证有何现实意义可言。其实对于购房者而言，除了房屋权属问题关系自己切身利益外，房屋的周边环境和房屋本身的质量问题更应值得关注。从目前的情况来看，有关房屋的建筑质量、空气质量以及通风、采光、环保等问题的纠纷在房产纠纷中的比重越来越大，而有关房屋产权的纠纷因不动产登记制度的完善正在逐步减少。如果公证机构还在仅仅局限于审查房产的权属问题，这种连具有一般法律常识的当事人自己都能审查清楚的事情，当事人何必又再去花一笔不菲的公证费请公证机构审查。如果公证机构能将房屋的建筑质量、空气质量以及通风、采光、环保等问题也纳入自己的审查范围内，不仅体现了公证机构高水平的专业水准，而且又能从根本上预防房屋权属和质量纠纷产生，更好地保证了交易安全，这种服务收费才能让当事人心服口服。（二）重证明轻调查的“坐堂”办公，无法体现公证机构的水平和专业成果《公证法》赋予公证机构的核实权而不是调查权，将把提供充分证据的意义转移给了公证申请人，这本无口厚非。但许多公证员往往忽视了公证申请人举证范围和公证机构主动核实范围的关系，认为申请人提供什么公证机构就核实什么，将许多本应该由公证机构去核实等问题推给申请人，让申请人自己各部门开各种证明，公证机构仅限于核实证明的真伪而出具公证书。比如，在审查房屋权属时就有两种审查方式：一种是公证员亲自到不动产登记部门去查询不动产登记薄；另外一种就是公证员让申请人自己去不动产登记部门查询、开证明，公证员仅仅核实该证明的真伪。再如，在审查所交易房屋的出租情况时，也有两种审查方式，一种是公证员到房屋现场去实地查看，找到该房屋的承租人，告知房屋买卖的情况并让承租人签署放弃优先购买权声明；另一种就是让房屋转让方自己去跟承租人协商，让承租人自己到公证处来签署放弃优先购买权声明，有的甚至是让房屋转让方直接提供承租人的放弃优先购买权声明。如果我们抱着被动核实的观点，坐在办公室中办理公证而不去实地查看实地感受，让转让方提供证据或证明的话，我们自己都不知道转让方该怎么样提供或者提供哪些证明（证据）才能符合公证的要求。（三）配套服务缺失，无法充分显示公证制度的特殊魅力随着社会经济的发展，公证员的社会地位发生了很大的变化，公证员不在仅仅局限于中间证人的角色，公证人可以接受公证申请人的委托代为办理一些与公证事项有关的事务，比如代为办理产权过户、税收交纳等。在不动产交易中，公证机构是双方最信任的中间人，比其他任何机构更具有中立性和权威性，公证机构完全可以利用这一优势为当事人提供延伸服务。目前，我国公证机构在房地产交易中仅仅起到审查双方主体资格和标的物权属情况、起草合同、证明签字属实等内容而已，缺乏相应的配套服务。在许多时候，如果仅仅是对房地产买卖合同进行公证，即使违约条款制定得再详细再完备也无法解决双方的相互信任问题。此时，公证机构可以充分利用提存和委托两种手段，让购买方先把购房款提存到公证机构，公证机构再根据转让方的授权去办理房屋的产权变更登记，最后再把已经过户好的产权证和购房款分别交付给购买方和转让方。这种配套服务不仅有效地消除了双方的不信任心理，更主要地是保障了交易的顺利进行。四、其他国家在房产交易中公证制度的先进模式（一）外国房地产法定公证的概况1.大陆法系房地产法定公证的概况大陆法系的国家，法定公证制度历史悠久，有着百年的历史，其制度较为完善，影响深入人心。许多国家对有关不动产的法律都在程序上把公证作为前置程序，都有严格的法律规定。如法国、德国等发达的大陆法系国家都以民法典或单行法规的形式对房地产的取得与抛弃、不动产的使用、转让、强制买卖、赠与、抵押等都规定了相应的法定公证制度。例如法国，在房地产领域，公证具有很高的地位，甚至是独占，从契约签订、税收缴纳、法律咨询评估、代办产权登记过户、信息提供等全部环节都只能由公证人办理，如果不发生诉讼，其他职业（包括律师）根本无法介入其中。在德国，规定签订房屋买卖合同必须公证，如该合同不经公证属于无效合同。瑞士规定了夫妻财产约定（包括房产）必须公证。2.英美法系房地产法定公证的概况英美法系国家公证制度的功能侧重于形式证明，即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；由于法律明文规定了较低的公证收费，故公证人不可能以此为谋生的职业，因而也不可能成为专职公证人，通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任；亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任；还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行自愿公证原则，法律很少规定法定公证的内容；公证没有强制执行力；由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力（除法律对极少数情况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力）。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容宣誓保证其真实性，作虚假宣誓的当事人自行承担法律责任。可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明形式真实的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥适度干预和预防纠纷的功能，面对实际发生的纠纷则寄望于事后救济，即通过诉讼程序解决。但这些国家和地区对房地产登记同样有法律部门的介入。3.发展中国家房地产法定公证的概况与众多发达国家相比，发展中国家的法制进程也在大跨步的前进，公证制度也在逐渐完善，房地产公证作为公证活动中不可或缺的一项，许多发展中国家和地区如保加利亚、罗马尼亚、墨西哥、蒙古、捷克与斯洛伐克等，为规范房地产市场秩序，均对法房地产定公证作了详细的硬性规定。（二）法国的房产交易公证及启示根据法国民法典的规定，“公证是地产登记公示的前置程序。”在不动产交易中，行政机关进行登记之前，公证人首先会对不动产交易的原因行为以及与交易+相关的各种法律行为、文书进行实质审查，使其真实、合法，制作成公证文书。公证人是法国地产安全机制的关键保障，不动产公证是公证人智慧与力量的集中展现。不动产公证业务在法国公证人全部公证业务的占比超过50％，在有的地区，甚至超过70％，毫不夸张地说，不动产公证业务是法国公证人的生命线，相应地，法国公证人也非常自豪地表示，公证人是不动产交易的保护神。在法国，因为不动产交易而产生纠纷引起诉讼的案件少之又少，究其原因，不难发现，与美国房地产动荡的局势相比，同为发达资本主义国家的法国，房地产买卖稳定有序，呈现良性发展的趋势，关键就在于法国公证人制度在房地产交易中发挥的不可替代的作用。在法国，地产安全机制依赖于公证人，国家保障公证人施行权利，从合同的法律安全入手，保障着整个国家不动产交易和税收安全，形成一个良性循环。法国公证人提供的数据显示，全国公证人每年约出具400万份公证文书，约4000份公证文书会面临投诉或起诉，占比为0.1％左右，当然，并非所有针对公证文书的投诉或起诉均导致公证人承担法律责任，因这些投诉或起诉而导致公证人最终承担赔付责任的公证文书比例约为班。由于法国完善的公证执业担保机制承担着赔偿责任，其公信力得到最广泛的认可，保证这这一良性机制的运转。法国公证行业乐于承担社会责任、敢于承担法律责任，法国公证的这一切也造就了公证行业具有良好的社会形象，公证人具有崇高的社会地位，公证制度在国际居于领先地位。美国以其完善的法律制度为骄傲，自认为是法治发达之国，但我们也看到，在美国鼓励冒险与激进的制度下社会矛盾纠纷远远超过法国，纠纷的解决需要巨大的司法资源。“尽管美国社会有许多成功之处，我们的民事诉讼制度却是一种可笑的失败．以其昂贵、恶毒和不合理取笑于世界。美国的诉讼爆炸已经浪费了大量的财富，使许多令人尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的企业，并且给破碎的家庭带来无尽的痛苦。”应该看到，相比较于预防，事后维权所耗费的资源无法估量，诉讼爆炸是预防机制缺失造成的后果。在西欧，1000分不动产协议中，引起诉讼的平均只有一份，而在美国，这个数字则是法国的50倍。”美国和法国在不动产市场的发展模式司法实践充分表明，以法国公证人制度为代表的拉丁公证是不动产交易风险防范乃至社会危机预防之道，能够有效地预防矛盾、减少纠纷。五、完善我国房产交易公证制度的对策（一）扩充公证机构的调查权如今，公证证明工作犹如走钢丝，恶意申请人频频出现，调查核实困难重重，症结所在即在调查权上。有学者以及公证从业人员因此主张扩大调查权范围，由立法赋予公证机构以一定程度的强制类调查权或辅助手段，比如冻结、查封类调查手段，或其他能使出具假证的申请人或者证明人感受到其行为后果的辅助手段。但是，这样的要求难以实现。具有强制类调查权的是司法机关与部分行政机关，而从理论上说，公证机构的调查权与司法调查权、行政调查权的性质是不同的。法律规定，只有公检法等机关才享有司法调查权，其他一些法律有明文规定且授权的行政机关和人员也可以行使调查权。而公证机构的调查权既不是行政调查权，也不是司法调查权，而是对待证明相关事项真实性与合法性的一种调查取证。另一方面，公证机构的性质、组织方式等也决定了其没有执行强制类调查权的条件。因此，不能赋予公证机构冻结、查封等类似司法或行政调查权，公证机构的调查权仍应停留在目前的范围内。至此，调查权的缺位实质上指向的是调查的效果，而非调查手段范围本身。问题的焦点在于，公证调查取证从效果上看类似于律师的调查取证，没有也不应当有法律赋予的强制力，对被调查者没有有效的约束。但要进一步为公证证明作用有效发挥提供客观支持，就必须改变公证机构调查行为的强制力度，因此，现阶段可以由法律强制享有足够权力的相关机关协同公证机构调查。权力机关的介入可以确保审查工作的效果，在被调查对象是自然人时，至少可以增加对其的心理威慑，最大限度地减少推诿、推脱等现象。（二）建立行业内全国统一的诚信信息平台世界各国对我国的诚信评价一直不理想，暗箱操作现象严重，违规、违约行为泛滥，这不仅影响了其他各国对我国的信任和信心，也使得我国民众在民商事交往之中缺少基本的安全感。目前，在民商事交往之前确认相对方的信用等级还比较困难，而这一问题可以依靠公证机构的力量予以解决，这在商品房交易制度中的体现尤为明显。建立诚信平台的作用显而易见，查询人可以通过了解公证所确认的民商事主体的行为来判断其信用情况，并对是否继续与之进行民商事交往做出决定。公证诚信平台的建立在商品房价交易领域意义重大。通过对商品房买卖合同的相关审查，公证机构可以得出有关该项目开发商、建筑施工方、材料供应商该次商行为的一系列数据，以及自然人售房者、购房者是否履行合同义务的情况，这些信息都是在民商事活动中辨别该主体行为动机、能力的重要依据。这一诚信平台将作为我国主要的诚信记录汇总，成为推动我国诚信建设进程的重要力量。（三）公证中非法律专业事项审查问题的解决方案所谓公证中非法律专业事项的审查，是指在公证事项所涉及的，除法律专业之外其他相关专业事项的审查。在商品房买卖合同公证中，房屋建筑质量、环境污染等证明都属于此类。要使得公证制度能够为商品房交易行为提供全面而有效的监督和保护，公证就应当承担标的商品房全部相关数据信息的采集、确认工作，尽到告知义务，使其所提供的法律服务成为商品房交易的“X光机”，可以透视出房产建设质量、环境、规划等各相关方面存在的不足，甚至是陷阱，这样的公证制度才能够更好地实现其事前预防功能。要完成这种全方位的审查、查证工作，就需要构建一种制度以填补非法律专业性审查的空缺。对于公证员而言，公证机构应增加对公证员的培训项目，公证员应当完善自身的知识结构，进行与公证事项相关的其他专业领域知识的学习，负责该类事项的公证员至少应当对此进行宏观性的了解。对于公证队伍而言，可以从完善公证员队伍建设入手，修改人才引进标准，吸纳复合型人才承担专项公证工作；或者根据公证机构的现实需要，设置公证事项所涉其他专业的专业性岗位，招聘专业人才进行专业审查、审核；或者明确房地产专业公证工作的程序规则和审查标准，从制度层面确立其他专业机构审查证明作为公证证明必要的辅助性审查内容。六、结语在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下，我国物权法采用登记机关实质审查模式，确非明智之举。公证机关介入物权登记，并非要取代或者削弱物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成，相得益彰，更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。法定公证与物权登记制度的密切关系，可以用“公证跟随登记"的原则概括。当前，我国新的公证立法已经出台，物权立法也已经出台。二部法律虽没有具体规定法定公证的具体事项，但在日常生活中公证已遍布经济社会的各个角落，房地产公证更是深入人心，为房地产登记部门解决了很多的问题和纠纷，现在老百姓对公证收费问题还不是很理解，认为收费偏高，但对房地产公证（如继承、赠与等）大多持赞成态度，收费问题可以举行听证会等形式有物价部门及司法行政部门联合解决。但我国的房地产法定公证制度应该尽快确立和解决，尽快出台有关的行政法规，具体规定房地产法定公证的具体范围，让房地产公证有法可依，更有效的为社会主义市场经济保驾护航。参考文献[1]马敬华.浅谈房产委托公证的风险防范[J].全国商情，2016，（19）：61-62.