李双元和欧福永主编国际私法学课件第11章

第十一章法定之债教学目的和要求：使学生了解和把握侵权行为以及不当得利、无因管理的法律适用。教学重点和难点：侵权行为以及不当得利、无因管理的法律适用。 第十一章法定之债1第一节侵权行为一、侵权行为之债的法律冲突侵权行为之债系指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事赔偿责任所构成的债。各国关于侵权行为之债的法律冲突主要表现在以下几个方面：1．侵权行为的范围不同。2．侵权行为的构成要件不同。3．损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。第一节侵权行为2二、侵权行为之债的法律适用(一)采侵权行为地法侵权行为适用侵权行为地法，这一原则在过去几乎为各国所普遍采用。尽管侵权行为采行为地法这一冲突法原则为世界各国所采纳，但对于如何判定侵权行为地，却有如下三种不同的观点：一是主张以加害行为地为侵权行为地。二是主张以损害发生地为侵权行为地。三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地为侵权行为地。(二)采法院地法(三)重叠适用侵权行为地法与法院地法(或行为人的属人法)二、侵权行为之债的法律适用3(四)有条件选择适用侵权行为法和共同属人法在采此种立法例时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的，则适用他们共同的属人法。(五)适用“侵权行为自体法”(六)适用当事人协议选择的法律(四)有条件选择适用侵权行为法和共同属人法4四、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定我国《民法通则》对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第44条对此作了新规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”四、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定5【案例思考题】韩国公民某老太太和中国公民分别诉韩国公民金某案【案情介绍】2011年8月20日，在中国的韩国籍留学生金某，借中国公民李某的汽车出去兜风。路上因驾驶不慎，撞伤一个老太太，金某上前询问伤势，得知老太太系来中国旅游的韩国籍公民。金某急忙开车送老太太去医院，慌忙之中忘记锁好车门，发现时，汽车已经被盗。金某拒不赔偿老太太的医药费用和汽车损失。老太太和李某分别将金某告上法庭。法庭经当事人同意，将两诉合并审理。经法庭调查，查明金某和老太太的经常居所地都在韩国。【法律问题】1.对老太太的起诉应如何适用法律？2.对李某的起诉应如何适用法律？【案例思考题】韩国公民某老太太和中国公民分别诉韩国公民金某案6【参考结论】1.本案中，被侵权人老太太和侵权人金某均为韩国籍公民，侵权行为发生在中国，侵权行为实施地和侵权结果发生地均为中国。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”该人身侵权案件双方当事人的经常居所地均为韩国，因此应以当事人的共同经常居所地韩国的法律作为准据法。2.侵权人金某与被侵权人李某之间的财产侵权关系，因为当事人双方不具有共同经常居所地，而侵权行为发生在中国，根据中国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定，应适用侵权行为地法，即中国的法律作为其准据法。在本案中，当事人还可以在侵权行为发生后协议选择适用的法律。【参考结论】7【法律评析】本案包括两个涉外侵权法律关系：一是两个韩国籍公民之间的人身侵权法律关系；二是韩国籍公民与中国公民之间的财产侵权法律关系。两者都涉及涉外侵权的法律适用问题，相关法律条文为我国《涉外民事关系法律适用法》第44条。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”国际私法上对于侵权法律关系的准据法一般采用“侵权行为地法”来确定。作为例外情形，当事人具有相同的经常居所地时，我国法律规定适用当事人的共同经常居所地法律。值得注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域采用了意思自治原则，允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用的法律。【法律评析】8一、海上侵权行为发生在海上的侵权行为，大致可归结为三种情形：一是船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；二是发生在船舶内部的侵权行为，诸如发生在旅客与海员之间或旅客之间的侵权行为；三是因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的，因公海自由，而有主张只应适用法院地法的。英美的作法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，或损害其他海上设施，一般是将领海国视作侵权行为地，领海国法即为侵权行为地法。发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。对于发生船舶碰撞的赔偿问题，1977年订有一个《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约（草案）》。第二节几种特殊的侵权行为一、海上侵权行为第二节几种特殊的侵权行为9关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客案件常受到许多国家的强制性法律的保护，这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定，1961年曾订有《统一海上客运若干规则的国际公约》。但它对旅客人身伤亡的赔偿额规定过低，且对行李的损失或损坏的赔偿没有规定，所以在1974年又订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》(简称《雅典公约》)。对于海上侵权行为的法律适用，我国《海商法》第273条就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。此外，我国《海商法》第274条规定，共同海损理算，适用理算地法律。其第275条规定，海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存10【案例】“易迅”轮与“延安”轮碰撞案原告利比里亚易迅航运公司所属巴拿马籍“易迅”轮自天津港装货驶往香港途中，与被告巴拿马金光海外私人经营有限公司所属巴拿马籍“延安”号货轮在位于34°22N，123°02E的公海发生碰撞。碰撞时，“易迅”轮为让路船，“延安”轮为直航船。两船在发生碰撞前均疏忽瞭望，紧迫局面形成时，双方均采取了错误的避让措施，导致了碰撞结果，双方都遭受损失。（参见《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第497页。转引自王国华：《海事国际私法理论与实务研究》，辽宁大学出版社2004年版。）本案应如何适用法律？在本案中，由于“易迅”轮和“延安”轮均在巴拿马注册登记，属同一国籍船舶，于是我国海事法院确定本案适用巴拿马共和国法律，但通知当事人提供有关法律，至开庭时双方当事人都未能提供，法院也未能查明。于是经双方当事人同意，海事法院决定以法院地法为本案的准据法。【案例】“易迅”轮与“延安”轮碰撞案11二、国际油污损害油污损害是一种特殊的侵权行为。1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》，该《公约》业已生效，我国于1980年4月正式加入。该《公约》主要是一个统一实体公约，对其适用范围、油污损害赔偿范围、责任构成和免责事项、责任限额、赔偿基金的设置和分配、船舶所有人的求偿权、管辖权和缔约国判决的承认与执行作了规定。此外，该《公约》还有几个议定书。我国还于1990年1月9日决定加入1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海非油类物质污染议定书》。此外，我国《海商法》第265条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起6年。”李双元和欧福永主编国际私法学课件第11章12三、空中侵权行为发生在空中的侵权行为，也不外乎以下三种情形：其一是发生在航空器内部的侵权行为，诸如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等；其二是因航空器碰撞或航空器与其他物件碰撞所发生的侵权行为；其三是因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，主要是指旅客或托运人对航空运送人的损害赔偿请求权的问题。发生在空中的涉外侵权行为，尤其是第一、第二两种类型，应适用何种准据法，即使在英国也很少有法律依据。一般而言，对于第一类侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。对于第二类侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记地法。这无非是出于对受害方利益的保护。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法；同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。对于第三类侵权行为，目前主要适用有关的国际公约的规定。三、空中侵权行为13目前调整这一问题的国际立法主要有：1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》）、1955年《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（简称《海牙议定书》）、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（简称《瓜达拉哈拉公约》）；此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件，它们总称为“华沙体系”。值得注意的是，1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称1999年《蒙特利尔公约》)。目前调整这一问题的国际立法主要有：14我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，我国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，而对于发生在航空器内部的侵权行为，以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题，则没有明确作出规定。在司法实践中，对此类问题，国际公约如《华沙公约》有规定，则适用国际公约的规定，也可遵照国际普遍实践，适用航空器的登记国法律。我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人损15【案例分析】陆红诉美联航案

1998年5月12日，原告陆红乘坐被告美联航的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，机上乘客紧急撤离。陆红在紧急撤离过程中受伤，先后在日本、香港和安徽治疗。陆红受伤后，美联航曾向其致函，表示事故责任在于美联航，美联航承担了陆红两次手术的医疗费用计人民市86748.10元。后陆红曾就赔偿问题与被告多次协商，未果，遂向上海市静安区人民法院提起诉讼，要求根据《华沙公约》、《海牙议定书》，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。诉讼中，原告陆红变更诉讼请求，要求被告按照“吉隆坡协议”规定的10万特别提款权（即132099美元）承担赔偿责任，并判令被告负担本案的诉讼费用。【案例分析】陆红诉美联航案16【案例分析】陆红诉美联航案

被告美联航辩称：本案应适用“华沙公约”或者《中华人民共和国民用航空法》的规定。“吉隆坡协议”既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，并且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。

【法律问题】1.如何确定本案纠纷的法律性质？2.中国与美国均是《华沙公约》、《海牙议定书》的缔约国，此案如何确定准据法？3.如果两国不是缔约国，或者只有一国是缔约国，如何确定准据法？

【案例分析】陆红诉美联航案17【案例分析】陆红诉美联航案

【法律分析】1.本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐班机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。2.关于本案的法律适用。就本案而言，不管是作为合同纠纷，还是侵权纠纷，均应适用“华沙公约”和“海牙议定书”。我国与美国都是“华沙公约”和“海牙议定书”的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用“华沙公约”和“海牙议定书”。3.应适用航空器登记国法，即美国法。【案例分析】陆红诉美联航案18【案例分析】陆红诉美联航案

【法院判决】法院从最大程度保护受害人利益的角度出发，依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。关于赔偿责任限额，“海牙议定书”规定，承运人对每一旅客所负的责任，以25万法郎为限，但旅客可与承运人以特别合同约定一较高的责任限度。本案中，双方当事人在机票上约定的承运人赔偿责任限额是7.5万美元。这个限额不仅体现了“当事人意思自治”的原则，也符合“海牙议定书”的规定。从主权国家应当遵守国际义务考虑，法院对双方当事人约定的这一最高赔偿责任限额应予认定。上海市静安区人民法院于2001年11月26日判决：（一）被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红的护理费人民币7000元、误工费人民币105877.50元、伤残补偿费人民币18.6万元、精神抚慰金人民币5万元；（二）被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。【案例分析】陆红诉美联航案19四、涉外公路交通事故1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该公约现已生效。五、涉外产品责任目前，大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。但也有一些国家在新颁布的国际私法中对产品责任的法律适用作了专门规定，如1995年意大利《国际私法制度改革法》第63条第1款规定：“关于产品责任，被损害人可以选择适用制造商所在地法，或者制造商的管理机构所在地法，或者产品销售地法，除非制造商能证明该产品未经其同意而在那个国家上市销售。”1973年第十二届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》，在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上，反映了国际上有关涉外产品责任法律适用的一般作法和发展趋势。四、涉外公路交通事故20六、侵犯人格权的侵权行为侵犯名誉权和隐私权等人格权的特殊侵权行为的法律适用也日益受到重视。2007年日本《法律适用通则法》第19条规定：因侵犯他人名誉或者信用的侵权行为而产生的债权的成立与效力，依被害人经常居所地法。被害人为法人及其他社团或财团时，依其主要营业所所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第15条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”其第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”六、侵犯人格权的侵权行为21七、跨国网络侵权行为(一)网络对传统涉外侵权法律适用规则的冲击(二)跨国网络侵权法律适用规则的确定1.传统侵权行为地在网络空间的重新定义在我国，2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。上述原则性的规定虽然是针对管辖权的确定作出的，但其有关在网络环境下确定侵权行为地的规定，同样可以作为跨国网络侵权的法律适用重新定义侵权行为地的参考。3.“侵权行为自体法”的运用2.有限制的“意思自治原则”的运用七、跨国网络侵权行为22因不当得利(unjustenrichment)和无因管理(voluntaryservice)而所生之债，又称为“准合同之债”。一、不当得利凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得利益的，称为不当得利。在什么情况下成立不当得利以及其效力如何，则各国规定往往并非一致，因而需要选择准据法。对于不当得利应适用的准据法选择，有以下几种不同的主张：1．适用原因事实发生地法。持这一观点的国家认为，不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序、社会道德风尚和法律观念，因而应适用原因事实发生地法。2．适用支配原法律义务或关系的法律。许多不当得利行为源于一定的法律关系。此时，应考虑原法律关系的准据法的适用。3．适用当事人本国法。4．选择适用多种法律。第三节不当得利和无因管理因不当得利(unjustenrichment)和无因管理(23二、无因管理无因管理又可称为“无委托的事务管理”，是指既未受委托，又无法律上的义务而为他人管理财产或事务，因而支出的劳务或费用，依法有权请求他人支付。其中债权人称为“管理人”，债务人称“本人”。对于无因管理的准据法选择，一般主张是与不当得利一样，应适用事务管理地法。但是无因管理适用事务管理地法的做法也遭到一些人的反对。因此，对于无因管理的法律适用，也有以下一些不同作法的：1．适用当事人共同本国法。2．适用支配原法律义务或关系的法律。3．适用本人的住所地法。4.选择适用多种法律。至于为他人管理的能力，通常则主张另依行为能力的准据法解决。二、无因管理24三、我国的相关规定我国《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”三、我国的相关规定25【案例分析】美国梵盛公司与苏州恒瑞公司不当得利纠纷案【案情介绍】 2006年11月10日、11月16日、12月6日，梵盛公司（美国企业法人）三次向恒瑞公司（中国企业法人）在中国银行苏州分行10107750708091001账户汇入68746美元、43668美元、48926美元，三笔合计161340美元，汇款手续费用计36美元。2007年8月，梵盛公司委托律师向恒瑞公司发函，要求返还上述汇款计161367美元。后经梵盛公司、恒瑞公司、广协公司及东方国际集团上海市对外贸易有限公司（以下简称东方公司）间相互协商，未果。梵盛公司诉至法院，以财务人员操作失误汇入恒瑞公司账户为由，要求恒瑞公司返还不当得利。【法律问题】本案应如何适用法律？【案例分析】美国梵盛公司与苏州恒瑞公司不当得利纠纷案【案情介26【参考结论】本案一审和二审法院都适用了中国法作为准据法，法院在判决中写道：“本案中，梵盛公司指控恒瑞公司不当得利，因恒瑞公司属中华人民共和国企业法人，故本案应适用中华人民共和国法律。双方当事人对此无异议。”可见，法院适用了不当得利人国籍国法。【法律评析】在2010年《涉外民事关系法律适用法》之前，我国法律和司法解释没有对涉外不当得利的法律适用做出规定。对于不当得利的法律适用，中国司法实践中有适用不当得利发生地法律、当事人协议选择的法律、原法律关系准据法、最密切联系地法律等不同的做法。本案当被告不当得利人恒瑞公司是中国法人，不当得利发生地中的原因行为发生地、利益获得地也位于中国境内，因此，本案以中国法作为准据法来审理为佳。【参考结论】27法院在本案中适用中国法是合适的，然而其理由并不恰当。对于不当得利，一般不主张适用不当得利人国籍国法，各国司法实践也很少适用不当得利人国籍国法。2010年《涉外民事关系法律适用法》也没有采纳这一做法。2010年《涉外民事关系法律适用法》第47条规定，不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。法院在本案中适用中国法是合适的，然而其理由并不恰当。对于不当28第十一章法定之债教学目的和要求：使学生了解和把握侵权行为以及不当得利、无因管理的法律适用。教学重点和难点：侵权行为以及不当得利、无因管理的法律适用。 第十一章法定之债29第一节侵权行为一、侵权行为之债的法律冲突侵权行为之债系指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事赔偿责任所构成的债。各国关于侵权行为之债的法律冲突主要表现在以下几个方面：1．侵权行为的范围不同。2．侵权行为的构成要件不同。3．损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。第一节侵权行为30二、侵权行为之债的法律适用(一)采侵权行为地法侵权行为适用侵权行为地法，这一原则在过去几乎为各国所普遍采用。尽管侵权行为采行为地法这一冲突法原则为世界各国所采纳，但对于如何判定侵权行为地，却有如下三种不同的观点：一是主张以加害行为地为侵权行为地。二是主张以损害发生地为侵权行为地。三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地为侵权行为地。(二)采法院地法(三)重叠适用侵权行为地法与法院地法(或行为人的属人法)二、侵权行为之债的法律适用31(四)有条件选择适用侵权行为法和共同属人法在采此种立法例时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的，则适用他们共同的属人法。(五)适用“侵权行为自体法”(六)适用当事人协议选择的法律(四)有条件选择适用侵权行为法和共同属人法32四、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定我国《民法通则》对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第44条对此作了新规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”四、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定33【案例思考题】韩国公民某老太太和中国公民分别诉韩国公民金某案【案情介绍】2011年8月20日，在中国的韩国籍留学生金某，借中国公民李某的汽车出去兜风。路上因驾驶不慎，撞伤一个老太太，金某上前询问伤势，得知老太太系来中国旅游的韩国籍公民。金某急忙开车送老太太去医院，慌忙之中忘记锁好车门，发现时，汽车已经被盗。金某拒不赔偿老太太的医药费用和汽车损失。老太太和李某分别将金某告上法庭。法庭经当事人同意，将两诉合并审理。经法庭调查，查明金某和老太太的经常居所地都在韩国。【法律问题】1.对老太太的起诉应如何适用法律？2.对李某的起诉应如何适用法律？【案例思考题】韩国公民某老太太和中国公民分别诉韩国公民金某案34【参考结论】1.本案中，被侵权人老太太和侵权人金某均为韩国籍公民，侵权行为发生在中国，侵权行为实施地和侵权结果发生地均为中国。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”该人身侵权案件双方当事人的经常居所地均为韩国，因此应以当事人的共同经常居所地韩国的法律作为准据法。2.侵权人金某与被侵权人李某之间的财产侵权关系，因为当事人双方不具有共同经常居所地，而侵权行为发生在中国，根据中国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定，应适用侵权行为地法，即中国的法律作为其准据法。在本案中，当事人还可以在侵权行为发生后协议选择适用的法律。【参考结论】35【法律评析】本案包括两个涉外侵权法律关系：一是两个韩国籍公民之间的人身侵权法律关系；二是韩国籍公民与中国公民之间的财产侵权法律关系。两者都涉及涉外侵权的法律适用问题，相关法律条文为我国《涉外民事关系法律适用法》第44条。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”国际私法上对于侵权法律关系的准据法一般采用“侵权行为地法”来确定。作为例外情形，当事人具有相同的经常居所地时，我国法律规定适用当事人的共同经常居所地法律。值得注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域采用了意思自治原则，允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用的法律。【法律评析】36一、海上侵权行为发生在海上的侵权行为，大致可归结为三种情形：一是船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；二是发生在船舶内部的侵权行为，诸如发生在旅客与海员之间或旅客之间的侵权行为；三是因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的，因公海自由，而有主张只应适用法院地法的。英美的作法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，或损害其他海上设施，一般是将领海国视作侵权行为地，领海国法即为侵权行为地法。发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。对于发生船舶碰撞的赔偿问题，1977年订有一个《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约（草案）》。第二节几种特殊的侵权行为一、海上侵权行为第二节几种特殊的侵权行为37关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客案件常受到许多国家的强制性法律的保护，这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定，1961年曾订有《统一海上客运若干规则的国际公约》。但它对旅客人身伤亡的赔偿额规定过低，且对行李的损失或损坏的赔偿没有规定，所以在1974年又订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》(简称《雅典公约》)。对于海上侵权行为的法律适用，我国《海商法》第273条就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。此外，我国《海商法》第274条规定，共同海损理算，适用理算地法律。其第275条规定，海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存38【案例】“易迅”轮与“延安”轮碰撞案原告利比里亚易迅航运公司所属巴拿马籍“易迅”轮自天津港装货驶往香港途中，与被告巴拿马金光海外私人经营有限公司所属巴拿马籍“延安”号货轮在位于34°22N，123°02E的公海发生碰撞。碰撞时，“易迅”轮为让路船，“延安”轮为直航船。两船在发生碰撞前均疏忽瞭望，紧迫局面形成时，双方均采取了错误的避让措施，导致了碰撞结果，双方都遭受损失。（参见《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第497页。转引自王国华：《海事国际私法理论与实务研究》，辽宁大学出版社2004年版。）本案应如何适用法律？在本案中，由于“易迅”轮和“延安”轮均在巴拿马注册登记，属同一国籍船舶，于是我国海事法院确定本案适用巴拿马共和国法律，但通知当事人提供有关法律，至开庭时双方当事人都未能提供，法院也未能查明。于是经双方当事人同意，海事法院决定以法院地法为本案的准据法。【案例】“易迅”轮与“延安”轮碰撞案39二、国际油污损害油污损害是一种特殊的侵权行为。1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》，该《公约》业已生效，我国于1980年4月正式加入。该《公约》主要是一个统一实体公约，对其适用范围、油污损害赔偿范围、责任构成和免责事项、责任限额、赔偿基金的设置和分配、船舶所有人的求偿权、管辖权和缔约国判决的承认与执行作了规定。此外，该《公约》还有几个议定书。我国还于1990年1月9日决定加入1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海非油类物质污染议定书》。此外，我国《海商法》第265条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起6年。”李双元和欧福永主编国际私法学课件第11章40三、空中侵权行为发生在空中的侵权行为，也不外乎以下三种情形：其一是发生在航空器内部的侵权行为，诸如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等；其二是因航空器碰撞或航空器与其他物件碰撞所发生的侵权行为；其三是因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，主要是指旅客或托运人对航空运送人的损害赔偿请求权的问题。发生在空中的涉外侵权行为，尤其是第一、第二两种类型，应适用何种准据法，即使在英国也很少有法律依据。一般而言，对于第一类侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。对于第二类侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记地法。这无非是出于对受害方利益的保护。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法；同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。对于第三类侵权行为，目前主要适用有关的国际公约的规定。三、空中侵权行为41目前调整这一问题的国际立法主要有：1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》）、1955年《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（简称《海牙议定书》）、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（简称《瓜达拉哈拉公约》）；此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件，它们总称为“华沙体系”。值得注意的是，1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称1999年《蒙特利尔公约》)。目前调整这一问题的国际立法主要有：42我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，我国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，而对于发生在航空器内部的侵权行为，以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题，则没有明确作出规定。在司法实践中，对此类问题，国际公约如《华沙公约》有规定，则适用国际公约的规定，也可遵照国际普遍实践，适用航空器的登记国法律。我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人损43【案例分析】陆红诉美联航案

1998年5月12日，原告陆红乘坐被告美联航的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，机上乘客紧急撤离。陆红在紧急撤离过程中受伤，先后在日本、香港和安徽治疗。陆红受伤后，美联航曾向其致函，表示事故责任在于美联航，美联航承担了陆红两次手术的医疗费用计人民市86748.10元。后陆红曾就赔偿问题与被告多次协商，未果，遂向上海市静安区人民法院提起诉讼，要求根据《华沙公约》、《海牙议定书》，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。诉讼中，原告陆红变更诉讼请求，要求被告按照“吉隆坡协议”规定的10万特别提款权（即132099美元）承担赔偿责任，并判令被告负担本案的诉讼费用。【案例分析】陆红诉美联航案44【案例分析】陆红诉美联航案

被告美联航辩称：本案应适用“华沙公约”或者《中华人民共和国民用航空法》的规定。“吉隆坡协议”既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，并且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。

【法律问题】1.如何确定本案纠纷的法律性质？2.中国与美国均是《华沙公约》、《海牙议定书》的缔约国，此案如何确定准据法？3.如果两国不是缔约国，或者只有一国是缔约国，如何确定准据法？

【案例分析】陆红诉美联航案45【案例分析】陆红诉美联航案

【法律分析】1.本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐班机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。2.关于本案的法律适用。就本案而言，不管是作为合同纠纷，还是侵权纠纷，均应适用“华沙公约”和“海牙议定书”。我国与美国都是“华沙公约”和“海牙议定书”的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用“华沙公约”和“海牙议定书”。3.应适用航空器登记国法，即美国法。【案例分析】陆红诉美联航案46【案例分析】陆红诉美联航案

【法院判决】法院从最大程度保护受害人利益的角度出发，依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。关于赔偿责任限额，“海牙议定书”规定，承运人对每一旅客所负的责任，以25万法郎为限，但旅客可与承运人以特别合同约定一较高的责任限度。本案中，双方当事人在机票上约定的承运人赔偿责任限额是7.5万美元。这个限额不仅体现了“当事人意思自治”的原则，也符合“海牙议定书”的规定。从主权国家应当遵守国际义务考虑，法院对双方当事人约定的这一最高赔偿责任限额应予认定。上海市静安区人民法院于2001年11月26日判决：（一）被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红的护理费人民币7000元、误工费人民币105877.50元、伤残补偿费人民币18.6万元、精神抚慰金人民币5万元；（二）被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。【案例分析】陆红诉美联航案47四、涉外公路交通事故1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该公约现已生效。五、涉外产品责任目前，大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。但也有一些国家在新颁布的国际私法中对产品责任的法律适用作了专门规定，如1995年意大利《国际私法制度改革法》第63条第1款规定：“关于产品责任，被损害人可以选择适用制造商所在地法，或者制造商的管理机构所在地法，或者产品销售地法，除非制造商能证明该产品未经其同意而在那个国家上市销售。”1973年第十二届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》，在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上，反映了国际上有关涉外产品责任法律适用的一般作法和发展趋势。四、涉外公路交通事故48六、侵犯人格权的侵权行为侵犯名誉权和隐私权等人格权的特殊侵权行为的法律适用也日益受到重视。2007年日本《法律适用通则法》第19条规定：因侵犯他人名誉或者信用的侵权行为而产生的债权的成立与效力，依被害人经常居所地法。被害人为法人及其他社团或财团时，依其主要营业所所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第15条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”其第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”六、侵犯人格权的侵权行为49七、跨国网络侵权行为(一)网络对传统涉外侵权法律适用规则的冲击(二)跨国网络侵权法律适用规则的确定1.传统侵权行为地在网络空间的重新定义在我国，2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。上述原则性的规定虽然是针对管辖权的确定作出的，但其有关在网络环境下确定侵权行为地的规定，同样可以作为跨国网络侵权的法律适用重新定义侵权行为