法律知识责任论侵权补充

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作者

练李生

摘要

《侵权责任法》的颁布标志着侵权补充责任成为我国侵权法上一项独立的侵权责任制度，与按份责任、连带责任和不真正连带责任等一起构成了我国侵权责任体系。但侵权补充责任又有别于这些责任类型，是一种新型的责任形式。侵权补充责任具有重要的制度价值和实践意义，有效解决了第三人介入侵权情况下安全保障义务人应当承担何种责任的问题，较好平衡了各方当事人利益，本文在梳理补充责任的历史渊源的基础上，对补充责任制度作了较为全面的分析，探讨了理论依据、定义和特征，对比了侵权补充责任与相关责任的异同，同时重点分析了侵权补充责任的构成要件及其效力问题，继而提出司法程序中适用侵权补充责任应当注意的问题。

本文第一章从安全保障义务的角度梳理了侵权补充责任的历史脉络，指出了补充责任存在的价值，并探讨了补充责任制度的理论依据，提出补充责任制度的理论基础是过错及公平原则。第二章重点界定了侵权补充责任，包括侵权补充责任的定义和特征，同时就相关的责任进行了对比分析。第三章论述了侵权补充责任的构成要件，认为其构成要件存在特殊性，尤其要注重有关过错及因果关系的判断。在此基础上，又分析了其效力问题，包括对外效力和对内效力两个方面。第四章则探讨了侵权补充责任在司法程序中应当注意的问题。

关键词：侵权补充责任不真正连带责任安全保障义务过错

引言

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），这部法律于2010年7月1日已经正式实施。《侵权责任法》的通过和颁布，标志着我国民法法典化的各项单项立法基本已经完成，民事法律立法在民法法典化的进程中迈出了非常重要的一步。《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定，尤其是在很多制度上有所继受和创新，其中，侵权补充责任作为侵权行为承担责任的形态之一第一次被立法正式确认，成为《侵权责任法》的亮点之一。

《侵权责任法》延续了《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）的精神，明确了安全保障义务人的补充责任并增设了劳务派遣单位承担补充责任的情形，但与司法解释略有不同的是，《侵权责任法》对补充责任人的追偿权并无规定。

虽然在立法上已经对补充责任做出基本的规定，但是由于《侵权责任法》关于补充责任的相应条文简单，而且学界对侵权补充责任的研究不够深入，侵权补充责任的提法及制度设计一直有所争议，并不具有成熟的理论作为立法支撑。因此，本文从补充责任的历史切入，梳理补充责任有关理论及就补充责任在实践中的应用提出观点。

第一章侵权补充责任历史脉络、价值及其理论依据

第一节侵权补充责任的历史脉络

——从安全保障义务说起

无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》，侵权补充责任形态的确立均是与负有防范和制止侵权行为而未尽相关作为义务的不作为侵权行为相关联，其中，违反安全保障义务便是不作为侵权和承担侵权补充责任的显例，侵权补充责任的出现与安全保障义务理论的产生和发展密切相关，因此，要追溯补充责任的发展史和探究其脉络，就不得不从安全保障义务谈起。

安全保障义务又称为安全注意义务，起源于德国法，德语表述为“Verkehrspflicht”，在《德国民法典》诞生之前，德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后，《德国民法典》又基于对仆婢的保护，规定了安全关照义务。后来，德国最高法院通过一系列案件审理，扩大了安全义务的适用范围，除适用于由物造成的各种损害以外，同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了安全保障义务，在该案中德国最高法院以商店存在过失，没有尽到照顾保护义务为由，判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是，受制于德国侵权法的局限，德国最高法院是“用扩大合同关系，即认定存在一个‘对第三方之利益具有保护性效果的合同’”的做法来解决这个问题。从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起，一直贯彻责任自负的原则，推行以过错责任为主的责任体例，仅对积极的致害行为进行规制惩罚，要求责任人对其侵权行为承担法律责任，不作为行为原则上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为，只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时，行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随着社会不断发展，人们之间往来日益密切，社会活动对他人的影响无处不在，这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性，不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况，而合同约定又相当赖于当事人意志，无从体现社会公共利益的需求。由此，一种新的理论就成为必然。安全保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并发展。自上述亚麻毯案后，德国法院以判例的形式逐渐发展安全保障义务理论，扩张此前受限的不作为侵权责任。

安全保障义务作为法定义务的确立，是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果。但在安全保障义务得到普遍承认的情况下，如何解决第三人介入侵权时安全保障义务人应当承担何种责任的问题成为侵权法上的难题。从比较法的角度考察，英美法系和大陆法系两大法系主要是通过扩大的合同义务或契约附随义务等形式解决安全保障义务人的责任问题。而在我国，一直缺乏对此类问题的研究。“银河宾馆案”的发生，开启了学界对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究之门，该案是一个具有里程碑意义的案件。在实务中，对于与此类似的案件，相关责任的承担大多数通过独立责任的办法予以解决，少部分则通过判决相关责任人共同责任，包括连带责任等方法解决。但由于这些传统的承担侵权责任形态的局限性，并未很好地解决第三人介入侵权情形下安全保障义务人违反安全保障义务时承担何种责任的问题。随后就有学者提出了补充责任的构想，并得到了大部分学者的认同。2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》就采纳了学者建议，首次肯定了安全保障义务，并参考了保证责任制度中先诉抗辩权和追偿权的构造，规定了宾馆等安全保障义务人有过错的，在其“能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。

事实上，关于补充责任的概念，国外立法未见相应的提法，在我国立法上也一直未有体现，虽然有学者从我国立法的角度梳理了补充责任在我国侵权行为法的沿革，认为补充责任在我国立法上早已体现并具有一定的法律传统，但更符合实际的说法是，“补充责任首先是90年代以来，由法官针对股东出资不实等情况在实践中总结出来的，进而在审判实务中得到广泛推行，该名称也是由法官在判决中创设，并在若干司法解释得到确认”。侵权补充责任制度正是实践借鉴了民法补充责任制度，推动学说和立法发展的一个典型，是我国司法实践的一个创新。由此，侵权补充责任成为侵权责任法领域中新的责任类型，侵权责任类型的历史亦因此而翻开新的一页。

即便《人身损害赔偿司法解释》肯定了补充责任，但在学界，关于补充责任的确立及制度设计的争议并未因此而停歇，仍有不少学者认为补充责任的提法及制度设计违反了侵权法过错侵权责任的基本理论和精神，无法实现法律设置安全保障义务的目的等等，对补充责任提出质疑，部分学者也认为，安全保障义务人在第三人介入侵权应当承担何种责任的问题，完全可以在现有侵权理论框架下解决，其建议是“安全保障义务人与实施侵害行为的第三人应按各自过失大小或原因力的比例承担相应赔偿责任，但不排除在某些情形下，安全保障义务人与侵害人承担连带责任”。更有学者提出更为简洁的标准，即“将安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，界定为无意思联络数人侵权的按份责任”。但是，反对的声音并未使得补充责任因此而退居幕后。恰恰相反的是，学术上的争鸣为进一步完善补充责任制度提供了契机，同时，司法实践也充分证明，补充责任制度的存在是符合客观实际并具有蓬勃的生命力的，其中一个明证就是2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》，该法一方面继续肯定补充责任制度，延续了安全保障义务人承担补充责任的规定，明晰了学校等教育管理机构未尽职责情形下承担的责任亦为补充责任，并将补充责任制度扩及至劳务派遣单位有过错的情形；另一方面则舍弃了原来司法解释中关于安全保障义务人在承担责任后对直接侵权人享有追偿权的规定，未在条文中规定补充责任人的追偿权；在司法实务中则表现为各地法院运用这项制度合理解决了这种频繁的侵权行为，及时维护了当事人合法利益。

第二节侵权补充责任的价值

《侵权责任法》第一次以立法的形式确认了侵权补充责任制度，从此，侵权补充责任作为一种独立的责任形态，与按份责任、连带责任一道，成为我国侵权法上承担侵权责任的责任形态之一。侵权补充责任制度的确立，具有重大的理论价值和实践意义。

一、侵权补充责任制度解决实践中的新问题

传统侵权法领域，侵权连带责任和侵权按份责任是数个不同侵权主体对于同一损害后果承担侵权责任的主要形态。随着社会实践的发展，人们之间的交往日益密切，各种事故频发，因此涌现了各种新型的侵权行为，这种两种责任形态变得越来越不能适应客观需要，不能有效指导和解决实践出来的新问题。虽然后来根据德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务的观点引入了不真正连带责任这种新责任类型，但是，上述三种责任类型均无法有效解决第三人介入时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权责任问题。直至侵权补充责任制度的出现，给这个问题带来了合理化的解决方案，有效解决了连带责任和按份责任的适用困境。首先，连带责任适用的前提条件是共同侵权，非共同侵权的情况下不应当承担连带责任。理论上，只有数个行为人对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为，才负有连带责任，而适用按份责任又需要清楚确定各个侵权人对损害结果发生的原因力问题，在第三人介入情况下安全保障义务人的侵权责任中，安全保障义务人没有履行法定或者约定的安全保障义务只是属于消极不作为，其行为与第三人实施的侵权行为并无共同故意或者过失，因此并不适用连带责任。同时，很多情况下要清楚分析第三人直接侵权行为和安全保障义务人的消极不作为到底哪一个才是导致发生损害的主要原因是很困难的，所以无法适用按份责任解决这类问题。同时，适用连带责任和按份责任会使得直接侵权人赔偿责任有所减轻，以致其在某种意义上获得利益。此外，在不真正连带责任形态下，任一责任人均为清偿全部责任的主体，权利人可以要求任一责任人行使其赔偿请求权。若要法律对补充责任人苛以如此沉重的义务，势必导致经营者负担过重，严重违背了责任和过错相一致的基本原则。可见，只有补充责任能够合理解决上述难题，合理分配了风险和利益。

二、侵权补充责任制度完善了侵权责任的责任形态

数人侵权承担责任的形态可以从原因上来区分。侵权连带责任体现了各责任人共同过错下承担责任的形态，按份责任体现的是行为人各自独立的份额确定的责任；那么，从逻辑完整性而言，就应当存在一种责任，需要体现的是行为人行为虽然各自独立，也无共同故意或过失，但两者的行为互相联系，导致同一结果的发生。这就是不真正连带责任和补充责任，而两者的区别就体现在对结果发生的原因力是否有大小不同上，在不真正连带责任中，责任人对结果的发生的责任是一样的，都全部承担责任。而侵权补充责任中，直接侵权人的行为导致责任的产生，补充责任人的行为与责任无直接原因关系，仅是一般条件或仅对自己的意思表示负责，因此在制度设计上有先后之分，大小之别，可见，补充责任与其他责任形式构成了数人侵权承担责任的完整形态。没有补充责任的数人侵权责任形态在逻辑上是不周全的，在体系上是不完整的。

三、侵权补充责任制度统一了司法判案标准

侵权补充责任是我国侵权法上结合理论和实践所创新的制度，如前述，补充责任制度的确立，解决了在第三人介入侵权情况下，安全保障义务人违反安全保障义务时如何承担责任的问题。在补充责任制度未确立前，这个问题一直困扰理论界和审判实践，有关责任承担的标准在司法审判中长期未得到统一，使得不同法院对于相类似的案件的认定千差万别，导致审判结果不一。法律就是维护公平正义的，同一片蓝天下，同一个国家，相同的案件性质，却遭遇不同的法院判决，接受不同的命运安排，这样的法律权威性公正性是让人质疑的，损害了司法的严肃性，这样的法律也很难让公众遵守，也容易滋生司法腐败。补充责任制度的确立，给司法审判提供了可行的裁判标准，实现了司法公平公正。

四、侵权补充责任制度兼顾了公平

公平原则是民法贯彻始终的重要原则之一。传统侵权法上，对于不作为行为是不得要求赔偿的，但随着社会发展和现代民法作为义务的扩张，不作为行为人因消极不作为亦需要承担法律责任。因此，在这种侵权责任的扩张和受害人利益之间如何实现平衡，就涉及到如何体现法律公平原则的问题。权利的损害应当得到救济，但如果无限扩张其权利请求，必然导致责任人权利的受损。补充责任制度的确立，可以使得上述利益得以平衡，在责任承担上，补充责任作为一种补充性质的责任，扩大了直接侵权人承担责任的能力，保证受害人权利的救济，另一方面，通过类似于先诉抗辩权的设置，赋予补充责任人一道屏障，又有利于补充责任人权利保障。

可见，与连带责任和按份责任相比较，补充责任制度能够公正地平衡权利人和侵权责任人，侵权责任人内部之间的利益关系，一方面给予权利人必要且充分的保护，使其受到损害的权利得到补充，另一方面又考虑到各个侵权责任人的责任程度，不致使其承受过重的负担，充分体现了民法的公平原则。

第三节侵权补充责任的理论依据

虽然我国在立法上已经充分肯定了侵权补充责任制度，但是由于对补充责任制度研究较为薄弱，尤其是对补充责任制度的理论基础更是鲜有深入论述，仍未见通说，学者对此问题是各有主张，大体上有如下几种。

一、不真正连带责任说

不真正连带责任说是国内主流的观点。杨立新教授是该说的倡导者，早在其《论侵权责任的补充责任》一文中就提出，“侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，其性质属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）”，“补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用，并建立起相应的法律制度”。虽然在该文中杨立新教授并未具体阐释具体理由，但关于补充责任性质是不真正连带责任的观点影响甚大，此后，有些学者对补充责任进一步分析，认为不真正连带责任是补充责任的上位概念，而补充责任则是不真正连带责任的下位概念，甚至有司法实务者在对现行法规进行一番考察以后，仍然得出不真正连带责任和补充责任是源于相同理论的结论。

笔者认为，将不真正连带责任作为补充责任的理论基础进行阐述，并将补充责任视为不真正连带责任的一种，在理论上是行不通的，无法从本源上对侵权补充责任作出解释。第一、不真正连带责任一直没有被我国法律所采用，也没有得到各国民法的认可，在我国，对于这种“无意思联络的数人分别侵权行为且足以造成全部损害的情形，侵权法则规定为连带责任”，故以不真正连带责任作为补充责任的理论依据，显得非常苍白无力。第二、如果将补充责任等同于不真正连带责任，则没有必要再创设补充责任这个概念及其相应制度了。第三、把补充责任作为不真正连带责任的下位概念，这样的划分在逻辑上是无法自足的，即意味着在不真正连带责任下仍有不同种类的责任划分，那么这样划分的依据是什么？与补充责任相对应的另一种责任又是一个什么样的概念呢？第四、如果认为侵权补充责任是不真正连带责任的种概念，那么，种概念应当具备属概念的所有特征，然而，侵权补充责任和不真正连带责任的区别是非常明显的，在本质上并非同类型的责任。具体区别将在下文论述。

二、广义的共同责任说持该说的是张新宝教授。张新宝教授将共同侵权责任作了扩大化的理解后得出该结论，他首先认为“共同侵权责任即指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任”，进而推导出“补充责任是共同侵权责任的一种责任形式，因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样，都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的”。

笔者认为将侵权补充责任归结为一种共同责任，是不正确的。首先，依照该共同侵权责任的广义定义，其强调的是数人对同一损害结果承担责任，而忽略了共同侵权责任中有关主观状态的共同性，造成该定义下的共同侵权责任与多数人侵权责任并无二致。而在多数人侵权责任下，依然有共同责任和非共同责任的区分。其次就是将补充责任视为共同责任违背了共同责任的基本原理。共同责任产生的基础是共同过错。即便张新宝教授本人亦认同，“共同过错主宰着共同侵权责任”。但侵权补充责任的产生，补充责任人与直接侵权人在主观上无任何的意思联络，没有共同的过失或者故意，很明显补充责任缺乏成立共同责任的前提。再次，数人共同侵权承担共同责任情形下，每一个责任人都是责任的承担者，责任承担主体必然是复数，而在补充责任中，虽然在很多情况下是由直接侵权人与补充责任人共同承担了侵权责任，似乎与共同责任承担方式具有相同之处，但是，存在仅仅由直接侵权人（在具有充足履行能力之时）承担单一责任而补偿责任人不承担责任特定情形，责任承担主体可以是单数，这是显然与共同责任构成原理相违背的。最后，广义的共同责任认为补充责任是共同责任的一种，但该说“难以解释补充责任以外，还存在另外一个与之相对应的责任，即第三人的直接侵权责任”，因为按照该主张，即得出直接侵权责任与补充责任结合起来可以构成共同责任。这明显是一种谬误。可见，补充责任属于数人侵权责任，但是一种单独责任而不是共同责任，传统共同责任理论下无法催生补充责任这种新型的侵权责任形态。

三、广义的请求权竞合说

关于侵权补充责任与广义的请求权关系，虽然杨立新教授也认为，“补充责任也属于广义的请求权的一种”，但未见杨教授深入论述。我国学者中较早论述该问题的是上海市第二中级人民法院的袁秀挺法官。在其《论共同责任中补充责任的确认和适用——兼与非真正连带责任的比较》一文中，从请求权竞合权的角度考察了补充责任的理论基础，她认为，补充责任符合请求权竞合的基本特征，是一种有行使顺序的请求权竞合。同时，补充责任制度是广义责任竞合理论的丰富和发展。也有不少司法实务者同意这种观点。

笔者认为，该说的提出是有一定的创新及积极意义的，揭示了补充责任制度下权利人请求权行使的基础性问题，但该说仍无法为补充责任提供正确的理论。因为：第一、该说的是将补充责任归入共同责任后再从责任竞合的角度进行考察，其本质上也是共同责任说，在上文已经指出了共同责任说的误区。第二、认为广义请求权竞合理论是补充责任的理论基础，这仅仅是从表面通过考察权利人对不同责任人之间的请求权关系得出的结论，请求权只是侵权行为发生以后权利人的权利主张问题，并非补充责任的内源性理论基础。第三、请求权竞合理论认为是请求权的竞合是因一个法律事实产生了多重请求权，虽然表面上受害人对补充责任人和直接侵权人享有数个请求权符合多重请求权的要件，然而，补充责任的发生是由两个不同事实的结合引起的，分别是补充责任人消极不作为的事实和直接侵权人积极作为的侵权事实，诚然，补充责任人与直接侵权人承担责任的范围有一定程度的重合，但这并不符合请求权竞合的基本原理。第四、传统请求权竞合理论并无所谓有行使顺序的请求权竞合，该说是根据补充责任制度有关先诉抗辩权的设计来倒推其理论依据，很明显颠倒了逻辑。

四、民事责任论

黄龙教授从民法基本原理分析了补充责任，认为“补充责任的法理基础是民事责任的一般原理、民事责任分类原理和民事责任关系原理三大部分……民事责任关系论是补充责任的核心理论”。笔者暂且称其该理论为民事责任论。其基本观点认为，补充责任是一种特殊的民事责任，具有民事责任的共性，民事责任的构成原理、民事损害原理和责任承担原理等是支撑补充责任的基本原理。“补充责任是民事责任关系论的运用，体现在利用责任优先规则协调与处理不同民事责任之间的关系”，黄龙教授提出补充责任是“适度游离于共同责任与单一责任的第三状态责任即牵连性责任”的概念。

笔者认为，黄龙教授提出补充责任是一种牵连性责任的概念令人耳目一新，突破了此前学者的固有研究范式，从民事责任最基本原理着手，探究了补充责任的理论基础，是补充责任制度研究中的重大创新。笔者同意黄教授对补充责任理论基础的概括性归纳，但由于黄教授是从民法角度去阐述补充责任的理论基础的，具有高度的概括性和抽象性，无法体现侵权补充责任的理论依据。

基于上述思考，笔者认为，侵权补充责任的理论依据是过错责任和公平原则。在理论上，补充责任贯彻了责任自负的侵权法基本原则，在立法上，则体现了对补充责任人过错进行惩罚的一种否定性评价。可见，在补充责任人未履行其职责或违反了法律规定，造成他人受到第三人侵害发生人身财产损害的，补充责任人仅在自己有过错的情况下承担侵权补充责任，没有过错则不承担责任。其过错体现在行为人违反了其应当承担的积极作为的义务，是一种不作为过错。同时，侵权补充责任人的责任有无及其范围应根据其过错的有无和大小来决定。公平原则则体现在两个方面，一是根据社会经济发展，要求经营者等行为主体对与其有紧密关系的消费者等群体的利益负有保障义务，在这些个人受到损害时承担责任，使得受损的权利得到救济；二是在权利人要求经营者等行为主体承担责任时设置了限制条件，即要求权利人应当先向直接侵权人承担责任。这些制度设计均体现了法律对各方当事人利益平衡的考虑，是公平责任的运用。

第二章侵权补充责任的界定

第一节侵权补充责任的定义

关于侵权补充责任的定义，国外民法未见系统性规定，我国司法解释及侵权责任法仅仅对在何种情形下适用侵权补充责任作出规定，亦未对补充责任在立法上进行相应定义。在我国学界对补充责任概念的认识至今尚未统一，处于众说纷坛的状态之中。

魏振瀛教授较早定义了补充责任，认为“补充责任是在责任人的财产不足以承担其应付的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任”。张新宝教授认为，补充责任的含义是，“在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权”。而杨立新教授则认为“侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态”。还有学者认为，“补充责任是根据法律规定或当事人约定产生的一种特殊民事责任，是指在两个针对同一权利主体和同一损害的具有主次关系或主次之分的民事责任中，对主责任起着补充作用且其法律效力低于主责任的责任，是次责任的一种表现形式，是牵连性责任”。

笔者认为，第一种定义界定言简意赅，概括了补充责任的基本含义，但是该定义过于简单，未能反映补充责任的全部要素和其独特的法律地位。第二种定义较为周全地涵盖了补充责任的要素，并通过列举的方式阐明补充责任的有关规则，但作为定义，其抽象性显然不足，略显拖沓沉冗。第三种定义则将补充责任等同于不真正连带责任，对两者不作区分，同时该定义周延性不够，不能显示补充责任的本质特征。第四种定义较为科学地揭示补充责任的法律地位及与主责任的关系，但该定义未能清楚说明补充责任的位次关系，同时将补充责任定位为法律效力较低的责任，则有不妥，因为在补充责任人承担责任时，其清偿效力显然与直接侵权责任的相一致。

那么，应当如何定义侵权补充责任？笔者认为，定义首先应当体现该责任“补充”的特性，这种补充独特性可以从程序和实体两方面去理解：

首先是在程序上的补充，是一种有位次关系，有先后顺序的补充，即补充责任人在违反相关义务的前提下，发生第三人介入侵权造成损害的，应首先由直接侵权人承担赔偿责任，只有在直接侵权人无力承担全部责任时，补充责任人才在限定的责任范围内承担补充赔偿责任。

其次是在实体上的补充，即在赔偿范围及赔偿数额上的补充。根据法律规定，补充责任人仅在其过错范围内承担相应的补充责任，因此，从实体意义上来理解，补充责任人承担责任是有一定限额的，而不是像其他学者理解的那样，只要直接侵权人无法赔偿的部分，补充责任人就应当全部赔偿，这样的理解明显是曲解了补充责任的补充性质。

试举一例以说明上述两种层次关系，甲在乙经营的场所受到丙的侵害，损害为1000元，那么丙应当1000元的赔偿责任，乙在200元的范围内承担补充责任。在该例中，程序上甲应当先要求丙承担责任，在丙无力赔偿时才能要求乙承担责任；在实体上，则是无论任何情况下，乙承担的责任限额均不超过200元。乙承担的责任就是补充责任。上海市高级人民法院《民事法律适用问答》中，为我们进一步增进对补充责任的理解进行了有益的探索，对承担补充赔偿责任者，其建议的判决主文为：“判决赔偿义务人ⅩⅩⅩ（在ⅩⅩⅩ范围内）承担补充赔偿责任”。此外，值得注意的是，根据侵权责任法的规定，补充责任人在承担补充责任后，不具有向直接侵权人追偿的权利。

因此，笔者认为，侵权补充责任是指数个责任人对同一权利主体造成的同一损害，在直接侵权人不能赔偿或不能完全赔偿时，由补充责任人根据其过错在一定限额内承担补充赔偿责任的责任形态。

第二节侵权补充责任的特征

侵权补充责任作为承担侵权责任的一种新类型，其法律特征非常明显，概括为以下几点：

一、侵权补充责任是一种过错责任

侵权补充责任是一种以过错责任为归责原则的法律责任。也就是说，过错是补充责任人承担责任的前提条件，只有存在过错的情况下，才承担补充责任，没有过错，补充责任人将不承担责任，这是区别于严格责任的，体现了传统侵权法上过错归责和责任自负的精神。根据《侵权责任法》的规定，不论是安全保障义务人还是学校等管理机构，抑或是劳务派遣单位，其承担相应补充责任的前提就是有过错，包括未尽到安全保障义务、未尽到管理职责等。关于如何认定补充责任人的过错问题，将在下文补充责任构成要件中进行论述。

二、侵权补充责任是一种有特定范围、有一定限额的责任

由于侵权补充责任是一种过错责任，那么侵权补充责任的大小主要决定于补充责任人过错的大小，因此，侵权补充责任就是一种有特定范围、有一定限额的责任。参照《人身损害赔偿解释》的规定，这种范围是指在“未尽合理限度范围内”或“在其能够防止或者制止损害的范围内”承担过错责任。可见，补充责任仅仅是补充直接侵权责任的责任，是一种不完全的赔偿责任。有些学者认为，补充责任可以是一种完全责任，即在直接侵权人无法承担责任时候应当承担全部赔偿责任。笔者认为这种观点是错误的。需要进一步说明的是，补充责任人仅在该特定范围或限额内承担责任，对于超出该范围的赔偿不负有任何赔偿责任。

三、侵权补充责任是一种相对独立于直接侵权责任的责任

侵权补充责任的独立性包括责任成立的独立性和履行责任的独立性。责任成立的独立性是指侵权损害结果发生后，补充责任人是根据自身过错有无及大小确定责任的有无及大小，直接侵权人的责任不会因为补充责任人的上述过错存在而减轻，无论补充责任人过错大小，直接侵权人依然按照其侵权行为承担责任。履行责任的独立性则是指在直接侵权人行踪不明或无法清偿全部债务时，补充责任人可以单独向权利人履行责任。当然，这种独立性是相对的，补充责任的成立仍然有赖于第三人直接侵权事实的发生，若果直接侵权事实不发生，补充责任则无从谈起；其消灭也有赖于直接侵权责任是否完全履行，直接侵权责任经履行消灭的，补充责任也将随之而消灭。

四、侵权补充责任是一种附条件的责任

这个特征表明，侵权补充责任的适用是有一定条件的，是以有关条件是否成就来决定其适用的。“补充责任的附条件特性表现在：一方面，作为一种特殊的民事责任，补充责任在适用上是有条件限制的。当直接侵权人不清或者无法找到直接侵权人、直接侵权人无力承担责任或者无力承担全部责任时，才能追究责任人的补充责任。另一方面，当条件消失即主责任通过履行而消灭时，补充责任也归于消灭，补充责任具有一定的依附关系”。

五、侵权补充责任是有一定追究顺序的责任

在发生侵权补充责任的情况下，权利人要求补充责任人承担责任时受到一定程序限制的，补充责任制度的设计就要求权利人应当先行追究直接侵权人的责任，补充责任人是顺序在后的责任人。根据直接侵权人的责任承担能力，当其下落不明、不能承担责任或无力承担全部责任时，补充责任人才顺位承担责任。权利人未履行请求直接侵权人赔偿程序，径行向补充责任人请求赔偿的，补充责任人可以拒绝权利人的请求，这样的设置，有利于协调直接侵权人与补充责任人的责任关系，可以在不影响受害人权利救济的情况下保护补充责任人的合法利益。当然，在权利人要求补充责任人承担责任时，补充责任人亦可放弃其顺位利益，满足权利人的权利诉求，但此种履行将面临不能得到追偿的结局。

六、侵权补充责任是一种终局责任

终局责任是与非终局责任相对的概念。终局责任是指责任人根据法律规定，其是法律责任的最终承担者，其承担责任是终局性的，责任人在承担责任后不能向其他责任人追偿的责任形式。此处强调补充责任是一种终局责任是以补充责任人已经承担了相应责任的角度而言的，如果补充责任人不需要承担责任，则不在责任是否为终局的问题。将补充责任界定为终局责任的依据在于《侵权责任法》未对补充责任人承担责任后的追偿权作出规定，有别于司法解释中赋予安全保障责任人的追偿权，因此可以认为，补充责任人不具有追偿权。这是侵权责任法颁布后补充责任人权利的重大区别。笔者认为，这也是立法者考虑到补充责任对于损害结果的发生存在一定过错，故没有赋予补充责任人追偿权。

第三节侵权补充责任与其他相关责任的比较

由于民事责任的种类多样，有按份责任、连带责任和不真正连带责任等形式，在实践中，还有替代责任、补偿责任等法律概念，因此，对补充责任与这些民事责任及相关概念进行比较，以厘清他们的联系与区别，有利于在实践中更好把握和运用侵权补充责任。

一、侵权补充责任与不真正连带责任

不真正连带责任与侵权补充责任具有较强的相似性，以至于不少学者认为两种责任性质一致。不真正连带责任是指“多数责任人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的一种责任方式”。不真正连带责任产生的原因在于不真正债务的不履行。如前述，有学者认为补充责任来源于不真正连带责任，是不真正连带责任的一种，两者并无实质区别。笔者认为这种观点是不正确的，虽然不真正连带责任与补充责任两者的确具有相似之处，例如数个行为人的数个单独行为是两者产生的原因，基于不同的法律关系和不同的事由而发生不同债务的偶然竞合，数个行为人各自主观状态独立，没有任何意思联络等等，但是，深入探究两者的内涵和相应制度设计，他们的区别还是比较明显的：

（一）责任发生的原因不同多数债务人承担不真正连带责任的原因是不同的，可能是基于作为侵权，可能基于是违约，但行为各自独立，责任人对责任的承担不存在相互间的作用而受到影响，而补充责任的发生通常是存在于责任主体间有关联或者有法定、约定义务的特定情形，是侵权行为导致，而补充责任人一般没有积极的作为行为，责任间存在相互影响和作用的情况。

（二）责任人承担责任时是否存在先后顺序不同

不真正连带责任中，各责任主体人之间没有清偿顺序的前后之分，权利人对各个责任人的请求权是平行关系，不论责任人是否为终局责任人，权利人均可以任意选择其中一责任人要求其履行全部债务，也可以一并要求全部履行；而补充责任中，直接侵权人和补充责任人则有严格的清偿顺序，直接侵权人是第一顺位清偿人，补充责任人是第二顺位清偿人，位于第一顺序的直接侵权人应当首先承担责任，权利人不可以越过直接侵权人先行要求补充责任人承担责任。

（三）责任人承担责任范围的不同

不真正连带责任中，各债务人对于债务均负全部履行的义务，对外责任范围是完全重合的；而补充责任中只有直接侵权人需负全部履行义务，虽然法律规定补充责任人需根据其过错的大小决定承担相应部分的补充责任，但是补充责任特殊之处就在于补充责任人的责任是补充性的，其责任范围具有不确定性，依赖于直接侵权人承担责任的可能性及实际履行能力，补充责任人不一定是最终责任承担主体。即便实践中补充责任常被限定在一定范围，但也会因第三人能够全额赔偿而不需要承担责任。

（四）因果联系不同

不真正连带责任存在终局责任人的情况下，其因果联系是，如果责任人没有任何过错或者违约，终局责任人是不可能给权利人造成损害；而在补充责任中，一般情况下是，即便没有补充责任人的过错或者违约，直接侵权人也有给权利人造成损害的可能。

二、侵权补充责任与侵权连带责任

在我国侵权行为法领域，连带责任是数人共同侵权承担民事责任的主要形态之一，是指由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和各自的责任。其侵权法上的内涵是：“数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中的任何一个责任主体对全部损害有义务承担侵权责任；在责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，对外则免除了其他连带责任人应承担的赔偿责任。他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其承担应当的赔偿数额。”侵权补充责任与侵权连带责任也是有一些相似之处，一是侵权行为人均为两人或两人以上；二是在特定情况下某一责任人的全部清偿行为，可以使得全体责任人的责任归于消灭。两者的区别则在于：

（一）责任产生的原因不同

侵权连带责任的发生，是由于数个侵权行为人的同一个行为、同一个原因，该行为和原因一并指向损害后果。而侵权补充责任的产生，是因为数个行为人的数个行为结合，即数个行为人之间的侵权责任关系必须是基于不同的法律事实而发生，这数个行为不是累加起来成为一个侵权行为，而是单独的能够区分开来的两个侵权行为。

（二）行为人的主观状态有所不同

由于共同侵权行为或者共同危险行为才引发共同行为人侵权连带责任的产生，因此共同行为人在主观上必须具有共同过错，在主观上有关联有集合点，共同过错是将多个责任行为相互连结的纽带，若果没有共同过错，就不成立连带责任了。而侵权补充责任的数个行为人之间是没有任何意思联络，没有共同侵权的过错或意图，每个行为人的主观状态都是自成一体。由此可见，在实践中区分两种责任的重要标准之一就是行为人之间是否具有共同过错。

（三）行为人的内部关系不同

侵权连带责任中任意一个责任人对外都负有全部清偿责任，当一个或者数个责任人履行了全部清偿责任以后，就获得了对没有承担责任的其他共同责任人的追偿权，有权要求其承担他应当承担的份额，这是侵权连带责任人之间的内部求偿关系。而侵权补充责任中则不存在这种内部分担责任的关系。补充责任人承担相应责任后，不具有向直接侵权人追偿的权利。直接侵权人承担相应责任后，亦不得以补充责任人具有过错为由要求其承担相应的责任。

（四）责任承担的顺序不同

侵权连带责任人承担责任时是不区分先后顺序的，在权利人请求任何一个责任人承担责任的时候，此等责任人应当无条件的对共同侵权行为产生的赔偿责任承担全部责任，不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝，也不得以责任人之间对责任的承担有约定为由拒绝。这种承担责任的无次序性是连带责任的主要特征。在这个方面，补充责任人则是在清偿位次中位于第二顺序的责任人，只有在直接侵权人按照第一顺序承担责任且出现赔偿不足的情况下，才承担补充责任。

（五）责任范围不同

侵权连带责任各责任人的责任范围对外是完全重合的，即对权利人均负有全额清偿责任，一人或数人承担全部责任后，连带责任消灭。而补充责任人的责任范围是有一定限额的，即与补充责任人过错大小相适应的责任范围，补充责任人仅在该范围里承担责任。

三、侵权补充责任与侵权按份责任

在侵权法领域，承担侵权按份责任主要是“多因一果”行为，即无意思联络的数人侵权。数人承担按份的侵权责任，是指“在数个责任主体在无过错联系的情况下各自实施的行为结合在一起，每个人按照自己的过错和原因力，承担自己的责任份额的侵权责任形态”。适用按份责任的情况下，各侵权责任人仅对自己应当承担的责任份额独立承担清偿责任，当责任人承担了该责任份额以后，该责任人的民事责任即告消灭，其就该责任而言不具有追偿权。补充责任和按份责任的区别主要在于：

（一）发生损害事实的原因不同

按份责任的各个行为间接地发生结合而产生同一损害事实。补充责任中，损害事实虽然是同一的，但其产生的根源是不同法律事实所引起的独立的法律关系，各自独立。

（二）适用的前提不同

数人共同侵权以及能够确定各个侵权行为人的原因力是适用按份责任的前提。而侵权补充责任适用的前提是难以区分原因力，无从区分哪个原因是主要原因和次要原因。

（三）是否最终承担责任不同

按份责任中各按份责任人均应对外承担一定份额的责任。但补充责任中，虽然补充责任人在一定范围内负有清偿责任，但是否最终承担责任却很大程度上受制于直接侵权人承担责任的情况，如果权利人通过直接侵权人得以实现其请求，那么，补充责任人将无需承担责任。

事实上，案件的复杂性决定了上述区分仍无法满足实践需要，例如适用前提即原因力的大小问题仍需在具体案件中分析，因此有些学者借此提出补充责任可以通过过错大小及原因力理论要求责任人承担按份责任，有些情况下则承担连带责任。也有学者提出安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，界定为无意思联络数人侵权的按份责任。

四、侵权补充责任与替代责任

一般情况下，每个人都应当为自己所犯的过错承担直接的法律责任，但是在某些特殊情况下，根据法律的规定，某些特殊的主体却需要为他人所犯的过错承担法律责任，这种在特定情况下承担的责任，称为替代责任。替代责任又称转承责任，是特殊侵权责任的主要形式。替代责任与补充责任的相同点在于，两者都有两个或两个以上主体，而且主体之间对损害结果的发生没有共同过错，主体之间不承担连带责任，两者对外效力基本一致，两者的区别则主要体现在：

（一）责任主体数量不同

由于替代责任是代人受过，属于间接责任，所以直接侵权人不是责任人，替代责任只有一位责任人，是与直接侵权人有特定关系的主体。而补充责任中有两个或以上的责任人，直接侵权人是第一责任人，补充责任人是第二顺位责任人。

（二）主体之间的关系不同

替代责任的替代责任人与直接侵权人或者致害物之间有特定的关系，例如监护、雇佣、代理或其他身份关系。而在侵权补充责任中补充责任人与直接侵权行为人之间不存在这种特定的关系。特定关系是否存在是区别两种责任的最明显之处。

（三）是否需要考虑责任人过错不同

替代责任一般不需要考虑替代责任人的过错，只要致害人或致害物造成损害，替代责任人应当为其承担责任，实行无过错归责原则或过错推定原则。而补充责任人承担补充责任的依据在于其存在违反法律规定，具有消极不作为的过错，实行的是过错责任原则。

（四）责任承担后效力有所不同

替代责任人承担责任后，存在可追偿或不可追偿的情况，如果致害人因为其过错侵权，替代责任人可向其形式追偿权，而在致害物侵权和公务人员执行公务中没有过错造成损害的情形下，责任人则不可追偿。而补充责任人承担责任后，不具有追偿权。

五、侵权补充责任与补偿责任《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”，这是我国法律对补偿责任的一般性规定，其他法律及司法解释中也可见相类似的规定。补偿责任是指“民事主体基于特定的事由或原因，依法应向损害人承担的以补偿财产义务为内容，带有弥补损害特性的特殊民事责任”。补偿责任与补充责任的共性表现在两者都是一种特殊的民事责任，都是为了弥补受害人同一损失而创设的责任。但是两者又有区别：（一）适用的归责原则不同。补充责任适用过错责任原则，没有过错是不产生补充责任的，而补偿责任是非过错责任，可以由非违法行为引起，其适用的是公平原则。（二）责任的独立性不同。补充责任需要有一个与之相对的直接侵权责任的存在，而补偿责任则没有这样的要求，在考虑受害人损害，衡量双方当事人财产状况及其他因素基础上，即可适用补偿责任。

第三章侵权补充责任的构成及其效力

第一节侵权补充责任的构成

侵权责任构成要件是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。“行为人实施某种致人损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。”关于侵权责任的构成要件，理论上有“四要件说”和“三要件说”，持“四要件说”的学者认为构成要件包括行为的违法性、过错、损害事实和因果关系，而“三要件说”则认为过错已经吸收了行为的违法性，违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。

鉴于侵权补充责任的发生基于一种消极的不作为，具有与一般积极作为侵权不同的特性，因此，笔者认为将行为的违法性作为侵权补充责任构成要件予以探讨是有必要。由此，侵权补充责任的构成要件是：受害人有损害事实，行为人负有作为义务而不作为，行为人不作为具有过错，损害事实与行为人不作为的行为之间具有因果关系。此外，由于安全保障义务人是承担补充责任的主要类型，下文主要就该类型的构成要件进行探讨，以便具有普遍意义。

一、受害人受有损害

在这个构成要件中探讨两个方面的内容，即如何确定受害人的范围和损害事实。我们先来看看受害人的范围如何确定。

（一）受害人范围的确定

行为人在多数情况下均面对开放性的不确定多数的人群，因此确定受害人的范围对于补充责任人的是有意义的。这个范围确定的问题也就是补充责任人应当对谁承担责任的问题。一般而言，行为人与受害人都具有为较为紧密的关系，概括起来，“较为紧密的关系”大约有以下几种：一、双方处于缔约磋商的过程之中，形成缔约磋商关系，例如消费者进入超市选购商品；二、双方已经建立了合同关系，例如旅客已经在酒店办理完入住手续；三、合同完毕后的附随义务关系，例如顾客用餐完毕后在离开餐厅的途中；四、行为人因先行行为与受害人形成较为密切的关系，例如某人带邻人小孩外出爬山，因此而对该小孩负有保护义务。对这些关系紧密的受害人因第三人侵权造成损害的，行为人就应当承担补充责任。但如果行为人与受害人互不相识，则行为人对此损害就不负有赔偿责任了，例如甲在大街上看到乙被他人侵害，由于甲与乙没有较为紧密的关系，因此其不对乙负有保护义务。

除此以外，受害人还应当包括那些虽与行为人没有紧密关系，但进入行为人控制的某种开放性的场所的人。在台湾地区的一个判例因否认了这种观点受到了学界非议，案件中受害人是入住被告酒店的一个宾客所召来的私娼，后饭店大火因走投无路从7楼坠下至4楼阳台，经呼救无人后又从阳台跳下重伤致死。酒店相应楼层的服务生未遵守服务规则，擅自入睡，起火时未能依次通知各房客逃离，总机处也没通知火警发生，受害人父母遂主张酒店赔偿损失，但法院以受害人仅为房客召来的私娼，非登记之宾客，与酒店无任何关系，对受害人不负业务上过失责任为由驳回其请求。学者一致认为，“从事某种业务或者职业应当承担一定的作为义务，开启来往交通，引起正当信赖对于进出旅馆，利用其设施之人，包括住宿客人的访客……应注意防范危险的发生……尤其是火灾…的通知协助。此项防范义务，应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友、甚至应召女郎等。而不能认为失火时，仅需通知与其有契约关系的客人，而不必告知其他宾客。”

（二）损害事实

损害事实是指由于一定行为致使权利主体人身权利、财产权利或其他权利受到侵害，并导致财产或非财产利益的减少或者灭失的客观事实。由于侵权责任的基本功能在于对受害人的进行补偿，因而无损害即无责任。如果仅仅存在违法行为，但无损害结果，那么侵权责任亦无从产生。损害事实包括三大类：一是人身损害事实，二是财产损害事实，三是精神损害事实。由于损害事实的确定较为容易，本文对不予涉及。

在这里需要讨论的是侵权补充责任中损害事实范围问题。因为法律已经规定，补充责任人根据其过错承担相应的补充责任，司法解释也规定，所以侵权补充责任所及的损害事实范围不等同于受害人所受到的全部损害。

1、侵权补充责任指向的损害事实是否包括财产损害？

原在《人身损害赔偿司法解释》中，首先就开宗明义指出司法解释的适用范围是“人身损害赔偿”，在第六条中也明确安全保障义务人对受害人“人身损害”承担补充赔偿责任，因此，上述问题应无异议，可理解为补充责任人仅对受害人的人身负有保障义务，而对受害人由于第三人侵权受到财产损害的，补充责任人不承担相应的赔偿责任。但是，《侵权责任法》对这个问题则没有统一规定，该法在第四十条明确规定教育管理机构未尽到管理职责造成受害人“人身损害”应当承担补充责任，而在第三十三条、第三十七条中则规定劳务派遣单位和安全保障义务人对“他人损害”承担补充责任，未明确“他人损害”为“人身损害损害”，由此造成了理解不一。

笔者认为，从《侵权责任法》相应条文的文义理解，立法上对各个义务主体作了区别性的对待，否则就没有必要作出不同的规定了，事实上，仅安全保障义务人对受害人人身承担补充责任是不符合客观实际的，例如在官渡支行一案中，因第三人侵权行为致使受害人死亡以外，受害人仍遭受重大的财产损失，扩大责任范围有利于对受害人权益的保护。因此，应当区别不同主体，确认有关责任指向范围。对劳务派遣单位和安全保障义务人，其补充责任所及的责任范围包括财产损害和人身损害，而对于教育管理机构，其补充责任所及的责任范围则限于人身损害。

2、侵权补充责任指向的损害事实是否包括精神损害？

王利明教授主张，可以对侵权补充责任进行限制，只赔偿财产损失而不赔偿精神损害。有观点也认为，一方面补充责任人并非直接的侵权人，一定意义上代人受过，并不具有道德可谴责性，另一方面要求补充责任人再承担精神损害赔偿，增加了预防危险的社会成本，造成浪费，因此不应由其赔偿受害人的精神损害。

笔者不同意上述观点，侵权补充责任的损害事实理应包含精神损害。第一、补充责任人虽然没有直接实施侵权行为，但其消极的不作为增加了第三人侵权损害结果发生的盖然性，其承担责任的基础依然是过错，因此，由于其过错而发生的损害均应当承担责任，当然此处的损害就应当包含了精神损害在内的全部损害。第二、仅要求直接侵权人承担精神损害赔偿而对补充责任人责任范围进行限制，就有区别对待补充责任人的不作为过错和直接侵权人作为过错的嫌疑。第三、根据我国法律规定，精神损害赔偿的请求大多数基于人身损害赔偿，如果仅要求补充责任人对人身损害赔偿而不对精神损害赔偿承担责任，似于法不合。

二、行为人负有作为义务而不作为

传统理论将侵权行为分为作为和不作为两种类型，作为是指行为人积极的行动举止，不作为则是行为人行为消极的静止状态。“不作为，非指一切属于人类之消极静止状态，须其先有作为义务而有违，反之，方始适格”。就此而论，不作为行为本身事实上并没有任何的法律意义，无法引起法律上的评价，只有在行为人负有某种特定的作为义务，而行为人未履行此等作为义务，才会引发法律上的否定性评价，导致侵权责任的产生。法定义务是补充责任人作为义务的主要来源，在比较法上，通过法律规定作为义务的方式来规制不作为侵权是一种通行的模式，这在我国立法上也所体现。例如在《消费者权益保护法》第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”《劳动法》第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作为的劳动者应当定期进行健康检查”。类似的法律规定可见于《产品质量法》、《消防法》、《未成年保护法》等等，同时，在行政法规、规章中，也有作为义务的相应规定，例如在《娱乐场所管理条例》就规定娱乐场所的经营者的各项义务。基于这些法律的规定，补充责任人在某些特定场合或者环境中，就负有相应的作为义务。如果消极不作为，则将面临法律的惩戒。

确定行为人作为义务的存在和违反，这是认定行为人构成侵权的一个基础性条件，也是认定侵权因果关系的前提性条件。如果行为人根本不存在上述作为义务的违反，就无法进入因果关系的认定分析，则侵权补充责任根本无适用之余地。即便受害人权利受损，亦无向行为人主张之可能。

三、行为人不作为具有过错

过错对于责任构成的重要性是显而易见的：“行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系的存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任”。但一直以来，在传统侵权法上关注更多的是作为侵权的过错，而不作为侵权的过错一直未能够得到足够的重视。

关于过错的认定标准，学术界中主要有主观说和客观说两种。前者应用于故意的判断，而后者则运用于过失的判断。由于补充责任的发生多是表现为过失，因此采取客观说作为认定标准更为适宜。客观说主张过错是一种不符合某种行为标准的行为，其判断标准是客观的，即是否违反客观的注意义务。前已述及，侵权补充责任中的违法行为表现为不作为侵权。“在补充责任人不作为的时候，由于他没有实施积极的加害行为，所以单纯从行为本身很难诊断被告存在过错，此时应从另一角度来思考，即考虑被告是否负有积极作为的义务，如果存在义务，加害人违反之则认定此等加害人存在过错”。这就是作为侵权与不作为侵权相比的一个重大区别之处：在作为侵权中，过错的认定不是一个必经的程序，可以径直认定行为与损害结果的因果关系，但在不作为侵权中，则应当先行确认不作为之存在，即首先要认定行为人违反了某种义务或者其行为不符合某种标准，从而推定其具有过失。

在司法实践中，除通过法定义务的违反与否去判断行为人是否具有过错外，通常是以大陆法系中“善良家父”或者英美法系中“合理人”的标准或者以违反义务的标准来评价行为人是否存在过失。如果行为人符合该标准就认定其没有过错，否则就肯定其过错的存在。张新宝教授借鉴了这种观点，从安全保障义务人的角度提出了对行为人过错的判断标准：“判断经营者有无过错的一般标准是，其是否达到了法律、法规规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的程度”。“善良家父”不是指一个现实生活的人，而是一个由法律虚拟的人，即“有着通常谨慎的合理人”、“有着通常谨慎的人”或者“尽通常注意的人”，以安全保障义务为例，如果安全保障义务人在一个“善良家父”应积极作为时却没有事实作为行为，就表明其存在一定过错，在符合侵权责任的其他构成要件时即应当承担侵权责任。普通法采取的“合理人”的标准也就是“善良家父”的标准。这种客观标准既不是“最高的行为准则”，也不应是“普通人的一般标准”，而应该采取“中等偏上”的标准，即“依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度”。此外，为弥补“合理人”标准的不足，通常会采取一些辅助性的标准，如考虑经济效率及行业标准，考虑受害人对行为人存在的合理的具体的信赖，行为人对其所应承担的义务存在的合理的预见，这种合理预见在判定行为人过错有较为重要的意义。

这个问题，美国侵权法史上公认的最著名的一个侵权案件（Palsgraf诉LongIslandRailroadCo.案）可以给我们充分的启示。该案中，铁路公司的安全员协助一位旅客安全登上了一辆已经缓缓开动的列车，但当把旅客推上列车时，一个包裹从乘客的胳膊上滑落到铁轨上，并发生了烟花爆炸。本案的焦点是：由于爆炸的冲击波造成站台另一端的台秤坠落，致使位于秤旁的一妇女受伤，该妇女能否要求铁路公司赔偿其所受的伤害。本杰明.N.卡多佐法官（Benjamin.N.Cardozo）在判决书写道：“可以合理地认识到的危险确定了当事人应负有的义务的范围。……”“即便是对最谨慎的人而言，本案中也没有任何情形能让人想到一个纸包裹会使整个车站遭难”。在该案中，因为铁路安全员没有理由认识到远在另一端站台上的Palsgrsf女士遭受损害的可能性，所以铁路公司也就不为此承担任何过失责任。在判决书中，尽管卡多佐法官使用“合理地认识”（reasonablyperceive），没有使用“合理地预见”(reasonablyforesee)这个词。但被告在事件发生前“合理地认识”实际上与“合理地预见”并无本质的不同。从这个角度上看，卡多佐法官开创性地将可预见性规则运用在审判实践上，为过错认定提供了鉴别性标准。

在1961年的WagonMound（一号）案中，英国法院真正将可预见性规则运用于审判实践。“在此案中，被告泄入河道的大量原油意外起火，焚毁码头。因为通常原油泄漏结果为污染河道，所以火灾对被告而言，不具有预见性，被告对火灾损失不负赔偿责任。英国法院在审理此案中认为：行为人是否对其行为后果承担侵权责任，应当取决于行为人能否合理预见到实际发生的损害”。

可见，我们在判断行为人时候存在过失的时候，同样要结合行为人预见能力，只有那些处于可预见的危险范围之内的，行为人才对受害人负有某种特殊义务。

四、受害人受有损害与行为人不作为之间存在因果关系

作为侵权责任构成要件之一的因果关系，是一个比较复杂且在法律上目前尚无明确规定的问题，况且由于成立补充责任的侵权行为表现为不作为侵权，相关加害行为体现在应作为而没有作为，所以探讨不作为侵权行为与损害结果之间的因果关系，是把握补充责任人责任是否能够成立的一个难点，这个问题在司法适用方面有重大的实践意义。

因果关系原来是哲学上的概念，“是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因，被一个现象引起的现象叫结果。”侵权行为法上的因果关系是侵权行为与损害结果之间前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系，是哲学上因果关系的特殊形式。目前，关于因果关系的学说，有条件因果关系说、相当因果关系说等等，不一而足。

那么应当采用哪种学说认定不作为行为与损害结果的因果关系呢？在司法实践中，一般采取必然因果关系说，要求侵权行为与损害事实之间具有必然的、内在的和本质的联系。笔者认为，在补充责任因果判断中，不宜采用必然因果关系说，因为补充责任中侵权损害发生的直接原因是第三人的积极加害行为，补充责任人的不作为与损害后果之间不存在直接的引起与被引起关系，其不作为只是在某种程度上加大了损害发生的盖然性或者说没有中断直接侵权人侵权行为与受害人损害结果之间的因果关系链条，若要求受害人证明补充责任人的行为与损害后果之间存在因果关系是非常困难的。而采用相当因果关系说就较为符合补充责任的实际，也有利于受害人权利的保护。

相当因果关系说由“条件关系”及“相当性”构成。相当因果关系说认为，某一原因仅于现实情况发生某一结果时，还不能判定二者有因果关系，须按照日常生活经验法则，在同样性质的条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与结果有因果关系。也就是在“条件说”的基础上再引入“相当性”进行必要的限制。

第三人介入侵权中，发生的原因其中一个是第三人直接的侵害行为，是直接原因；另外一个是补充责任人没有尽到相应义务的消极不作为，是间接原因。应当怎么判别这种不作为行为与损害结果发生的因果关系？王泽鉴教授就提出，“倘若有作为即得防止结果之发生，因其不作为乃致他人之权利受到损害时，则不作为与权利受损害之间有因果关系”。张新宝教授也认为存在第三人介入因素的情况下，安全保障义务人不作为与损害结果之间的因果关系“不应当从‘是否加害行为导致了损害的发生’这个事实上的因果关系层面加以理解，而应当从‘如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果’的角度来理解”。这是英美法中必要条件规则“若无，则不”（“Butfortest”）的应用。由于行为人不作为侵权的责任成立的因果关系判断与对其过错的判断是紧密相连的，行为人违背了既定义务就是侵权成立的条件，是一种法律上的原因，如果行为人的不作为给第三人侵权创造了条件，即可以认定两者之间存在因果关系。反之，则不存在因果关系。

在判断责任成立的因果关系以后，还需要判断责任范围的因果关系。《人身损害赔偿司法解释》中为这种责任范围的判断提供了依据，即在安全保障义务人在“其能够防止或制止损害的范围内”承担责任。要解决这个责任范围的问题，需要综合考量行为人对于损害有无事前遇见、其控制及识别能力如何、有关场所是否为经营性场所，还有获利如何、专业知识多寡等等因素。

涉及因果关系的另一个问题则是因果关系的举证问题。在不作为侵权中，要求受害人证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系几近是不可能的事情。因为前已述及，通常案件的发生，往往介入了受害者个人原因，自然条件和第三人行为等因素，行为人的不作为并不是损害后果发生的直接原因，而是这种不作为加强了直接侵权行为与损害结果的因果链。因此，不能要求受害人负有过重的举证责任，笔者认为，受害人只需要证明以下事实，即可完成补充责任中因果关系的证明责任：1、行为人负有特定的作为义务，例如安全保障义务，教育管理职责；2、不履行该义务与损害的发生存在高度的盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能避免。

第二节侵权补充责任的效力上面我们已经探讨了侵权补充责任的构成要件，那么，在侵权补充责任成立的情况下，它将发生怎样一种效力呢？下面，我们来分析侵权补充责任的效力，此种效力主要表现在对外和对内两个方面。侵权补充责任对外效力是指直接侵权人和补充责任人之间对外的关系，对责任人之一发生的事项其效力是否及于其他责任人；对内效力则指直接侵权人与补充责任人之间的内部关系如何，即是否在履行全部赔偿责任后存在相互追偿的关系。

一、侵权补充责任的对外效力

由于各个责任人之间的责任都是独立的，基于不同原因发生的各个责任分别存在，权利人对于直接侵权人和补充责任人都有请求权，但是请求权的形式是有程序限制的，即权利人应先向直接侵权人行使请求权，在直接侵权人无力履行或履行不足的情况下才可以请求补充责任人承担责任，也就是说补充责任唉责任承担顺序上有先诉抗辩权。

（一）直接侵权人承担全部清偿责任后，补充责任人不需要对权利人承担责任，权利人对补充责任人的请求权归于消灭。这是基于侵权法上损害填补规则，由于直接侵权人承担全部赔偿责任以后，权利人的损害已经得到充分的填补，如果再允许权利人向补充责任人请求赔偿，就使得权利人因权利受损而获益，这是有违侵权法填补损害的基本功能。

（二）直接侵权人无力承担责任或承担责任不足时，则权利人可请求补充责任人承担责任。若补充责任人在其责任范围内进行清偿，能够全额满足权利人的请求时，全体责任消灭，权利人的请求权同时消灭。若补充责任人即便其责任范围内进行清偿，但仍然未能满足权利人的请求的，补充责任人责任消灭，但对于权利人未能得到救济的那部分损害，权利人仍然有权向直接侵权人主张。

（三）在权利人免除直接侵权人债务的情况下，该免除是对补充责任人发生法律效力的，即在直接侵权人的债务免除的限度内补充责任人的债务归于消灭。因为补充责任人最终是否承担补充责任及其承担责任的大小依赖于直接侵权人的资力如何，如果权利人该免除的效力不及于补充责任人，那么将间接地加重了补充责任人的责任，对补充责任人是不公平的。

（四）虽然法律赋予补充责任人享有检索抗辩权，但是补充责任人可以放弃该项权利，但同时要承担相应的不利后果。此时，权利人即有权要求补充责任人承担其责任范围内的赔偿责任，而无需通过先行请求直接侵权人无果后才向补充责任人请求赔偿的程序。

二、侵权补充责任的对内效力

侵权补充责任的对内效力集中为一个问题，即在直接侵权人与补充责任人内部，任何一方承担责任以后在相互之间是否存在追偿权的问题呢？

对于侵权补充责任人是否有追偿权的问题，赞同补充责任制度的学者基本都认为，补充责任人在承担责任以后，对于其承担的份额有向直接侵权人追偿的权利。《人身损害赔偿司法解释》第六条第二款也规定，“安全保障义务人承担责任以后，可以向第三人追偿”。因此，补充责任人享有追偿权几乎成为学界及实践中的共识。但是，追偿权的制度设置也遭到不少学者的诟病，认为承认补充责任人的追偿权，违反了侵权法的基本原理，不符合过错侵权责任的基本精神等等，王利明教授以“安全保障义务人由于其没有尽到合理限度范围内的安全保障义务就表明他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人”为由反对补充责任人的全额追偿权，《侵权责任法》立法讨论过程中吸收了上述观点，在《侵权责任法》正式条文中并没有延续《人身损害司法解释》中的规定，只规定了补充责任人承担责任，而没有明确赋予其追偿权。从两个条文对比来看，既然侵权责任法规定补充责任人承担相应的补充责任，相应的责任实际上已经否定了追偿权，因此应当理解补充责任人没有追偿权为宜。这样的立法充分体现了补充责任是过错责任、自己责任的特征，更合理地平衡各方当事人利益。

而关于直接侵权人承担全部责任后是否对补充责任人享有追偿权的问题，学界观点比较一致，均认为直接侵权人不具有追偿权，主要理由与主张补充责任人有求偿权的基本相同，即加害人是损害的始作俑者，是损害结果发生的根本的直接的原因，应当是责任的终局承担者，补充责任人仅仅是消极的不作为，而没有实施积极的行为。而笔者则认为，该理由是相对牵强的，前述已经表明，补充责任人承担责任是因为其消极不作为构成过错，为什么有过错而最后又不承担责任呢？因此，笔者认为，法律未赋予直接侵权人对补充责任人追偿权更多应是出于考虑利益平衡和对补充责任人的保护作立法技术处理，体现的是一种立法的价值取向。

第四章侵权补充责任在司法程序中的有关问题

第一节侵权补充责任之诉中的问题

由于民法上并无补充责任制度的设置，因此在现行《民事诉讼法》中对于权利人请求补充责任人承担责任的诉讼程序并无规定，又因《侵权责任法》是实体法，对上述程序问题未有涉及。因此《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款则有“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”的规定。据此，我们可以推导出发生补充责任情形时，补充责任之诉与普通的侵权诉讼的诉讼结构并不相同，属于一种单向的必要共同诉讼，所谓单向的必要共同诉讼，是“指受害人可以单独起诉直接侵权人，但不能单独起诉补充责任人。若单独起诉补充责任人，法院必须追加直接侵权人合并审理，并且一并作出裁决，除非直接侵权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺序起诉直接侵权人”。鉴于补充责任制度的特殊性，虽然司法解释为我们提供了补充责任诉讼的结构类型，但并未涵盖所有补充责任诉讼情形，在补充责任诉讼过程中，仍有一些诉讼情形需要探讨。

一、权利人单独起诉直接侵权人

权利人单独起诉直接侵权人，请求其承担赔偿责任，此时权利人行使的是第一顺序请求权。但是，由于直接侵权人地位是独立的，因此是否需要追加补充责任人参加到诉讼中需要根据案件情况而定。笔者认为，从尊重当事人意思的角度出发，在一般情况下没有