公司股权投融资法律实务

公司股权投融资法律实务柳向阳律师2018.4.25宁夏兴业律师事务所柳向阳全国优秀、百人律师事务所“宁夏第一商事法律服务团队”

领英自治区人大立法咨询委员会专家自治区法学会首批法学智库专家自治区律师协会公司证券专业委员会主任银川市律师协会副会长中世律所联盟宁夏唯一成员自治区党委咨询专家、政府法律顾问掌握纷繁复杂融资工具的本质A、基本方式债权融资股权融资夹层融资B、融资途径

直接融资

间接融资债权投资

要求固定回报，且有明确的还本期限（永续债除外），无论债务人经营状况如何，均有权要求给付回报。股权投资投资人作为股东通过对公司的投资参与公司的经营管理，获得公司经营活动所创造的利润，同时以其投资额为限承担责任夹层投资在风险和回报方面介于优先债务和股本融资之间的一种融资形式。夹层融资一般采取次级贷款的形式，但也可以采用可转换票据或优先股的形式。股+收益保障债权投融资工具银行贷款（承兑、贴现、银团、委托贷款）民间借贷（小贷公司、投资公司、自然人等）债券融资融资租赁债权收购和重组（资产管理公司）资管产品或信托计划债务重组（折现、展期、减免息）供应链金融和融资性贸易垫资、延期支付股权投融资工具新设公司股权转让增资上市/挂牌产业投资基金PE/VC股权私募基金投资夹层投资明股实债可转换债券夹层基金（基金结构化）

投融资方式是需要选择的融资方式融资程序融资性质上市/挂牌融资直接融资股权融资债券市场融资直接融资债权融资信托/基金融资直接+间接融资债权/股权融资PPP直接+间接融资债权+股权融资PE/VC直接融资股权—债权融资增资扩股/股权转让直接融资股权融资资产重组（并购）直接融资股权/债权融资银行贷款（承兑、贴现、银团）间接融资债权融资资产公司收购重组融资间接融资债权/股权融资融资租赁间接融资债权融资新三板/四板直接融资股权融资小贷/典当贷款/民间借贷直接融资债权融资其他（垫资、延期支付、买方信贷等）直接融资债权融资孰优孰劣债权融资股权融资刚性、成本确定非刚性、成本不确定

局外人局内人不影响法人治理影响法人治理

不影响控制权影响控制权

自我发展团队发展

正常发展扩张/收缩/退出发展

技术难度小技术难度大…

…企业融资结构的意义一个企业的融资结构比其资产更能反映企业的盈利能力、可持续发展水平、风险指数，综合地直观地传达了其融资条件和能力。

与谁共舞（1）企业自身条件（规模、行业、资产负债水平、盈利能力、股东或投资人实力等）（2）成本（3）企业自身需要和意愿（发展战略、商业模式、股东或投资人投资偏好等）（4）国家金融证券政策变化（5）投资者投资意愿（投资战略、投资偏好、风险控制能力等）（6）项目条件（7）企业宣传沟通协调等对外融资能力特别的爱给特别的你不同主体不同阶段不同需求不同对象不同偏好婚姻的风险一般总是大于恋爱的风险：股权投资（战略投资者、实业资本、其他社会资本、新三板、PE/VC）公司组织形式有限责任公司股份有限公司有限责任公司一人有限公司国有独资公司发起设立股份公司募集设立股份公司定向募集公开募集（不特定+200人）产权清晰是股权投/融资的基础规范治理是股权投/融资的根本同进退共繁荣是股权投/融资的灵魂长期超值回报是股权投/融资的目标

一、公司法人财产与股权——股权投融资的法律基础第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司法人财产权和独立法人人格

投股资资产权投资人股东公司（法人财产权）法人财产权是公司人格独立的核心

公司法人财产权性质：独立的综合性民事权利。财产从股东权利转化为公司权利且独立于股东，不为股东所直接支配。财产分立原则（股东财产与公司财产相分立，股东只能够以股权运作公司，而不是以所有权）公司法人财产权是公司独立人格（法人地位）的基础，公司法人财产不收股东的任意支配。公司人格独立（由股东会和董事会来运作公司，如果违反则可能影响法人人格）

股权是股东权利和有限责任的核心股东是公司的终极所有者，其不能直接支配公司的法人财产，但其可以通过行使股权实现股东权利。公司法第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”同时，股权是股东承担责任的底线，除出资不到位、虚假出资、抽逃出资股东可能要承担公司的债务责任外，股东仅以股权损失承担公司停止经营乃至破产的债务责任。股权的特征1、股权是股东基于其股东资格而享有的权利，股东身份是股权存在和发生作用的基础。2、股权是公司股东作为投资者按投入公司的资本额享有的股权。3、股权的内容包括获取经济利益和参与公司经营管理的权利。股权的内容自益权股利分配请求权剩余财产分配请求权新股认购优先权退股权股份转让权剩余财产分配请求权共益权表决权临时股东大会召集请求权、召集权、主持权提案权质询权知情权公司解散请求权股东代表诉讼权公司解散请求权股东身份确认有限公司及非上市股份公司出资证明书股东名册公司章程工商登记—公示效力，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。上市/挂牌股份公司

——登记公司二、股东出资货币资产非货币资产：可评估、可转让《公司法》第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。违反出资义务的法律责任第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第二十九条股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。第三十条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。资本认缴制下的出资问题出资义务完全履行是股东享有股东权益且只承担有限责任的基础，认缴制不改变公司法律制度的该项基本原则。1、股东权益应以认缴数额为准还是实缴数额为准，如表决权、分配权。___挂牌上市公司须完成实缴。2、公司资本认缴多少合适？——出资不到位、抽逃出资的民事责任（个案、破产清算，股东之间的连带责任）。——适当。3、约定投资期限的是与非；——对债权人承担责任、股东内部责任承担之间的博弈——诚信4、发起人协议重要性的凸显——一切以书面约定为重，如未到位出资股东权益的处理、强制退股、筹备失败的责任承担——谨慎5、违反出资义务的赔偿金/利息、违约金，可以赔偿给公司吗？公司可以依据股东投资协议书、公司章程规定向违约股东主张权利吗？6、债权人是否可以因某一股东未按期缴纳出资、未足额缴纳出资向其他股东提出要求承担连带责任？出资不足的连带责任是向公司的，是否是向债权人的？新公司法资本制度改革对交易安全的影响2013年12月，《公司法》修改的条文均涉及公司资本制度，将实缴登记制改为认缴登记制，取消了注册资本的最低限额、分期认缴期限、首付出资比例及出资财产形式的限制等规定，实行由公司股东(发起人)在公司章程中约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。资本信用——资产信用注册资本的意义？认缴制对公司股权投融资的影响？三、股权投融资方式新设投资存量—转让增量—定向增发、债转股存量+增量股权为支付方式的并购股权质押不同股权融资的不同影响：控制权+资源整合+融资+主业+经营模式股权转让和增资的核心要素1、目标公司

依法设立、合法存续、主体资格、许可资质、资产、负债、盈利状况、正在履行的重大合同、商业模式、法人治理状况、税收政策、劳动关系管理等2、交易股权股权登记状况、股权实际出资状况、股权受限情况、公司章程对交易股权的特殊规定、交易股权的价值情况3、交易方案交易标的（数额或比例）、交易对价、履行的先决条件、履行安排（登记、付款、交割、目标公司决策程序、公司章程修改等）交割：指按照本协议约定，双方对标的公司资产、负债进行清点、移交、确认，并将标的公司控制权和管理权履行移交给受让方的义务。交割完成日：指转让方、受让方根据本协议约定完成转让股权变更、标的公司资产移交、经营管理权移交的最终日期。4、转让程序

内部：直接转让，公司章程另有规定的除外。

外部：通知—取得其他股东同意—保护其他股东的优先购买权有限公司股东的优先购买权

公司法第72条第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

第73条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。公司法司法解释（四）第十八条人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

第十九条有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

第二十条有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

第二十一条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。增资关注的重要问题上述股权转让的核心要素，同样为增资时的核心要素。

增资程序：增加注册资本时，须经代表公司股权2/3以上股东同意

增资交易双方：增资股东与公司，不同于股权转让交易主体为公司股东之间、原股东与新股东之间。

有限公司和非上市股份公司对股东转让权的限制股权继承限制股权赠与限制股权与劳动关系捆绑股东资格强制丧失与股权强制回购股权受让对象特定化股权转让价格限制—需要审查股权回购价格限制

公司法司法解释四（原征求意见稿）——第二十九条(限制股权转让的章程条款的效力)

有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。瑕疵股权或未完全缴纳出资股权的转让（一）瑕疵股权转让问题1、瑕疵股权：（1）虚假出资；（2）出资不实；（3）抽逃出资。2、瑕疵股权转让合同的效力：

（1）瑕疵不影响效力，对出资管理属于管理型规范。

（2）意思表示内容对合同效力的影响：故意隐瞒构成欺诈，属于可撤销、可变更；双方不存在隐瞒，合同有效。3、瑕疵股权转让后对债权人的瑕疵责任承担问题

（1）原股东；（2）受让后股东；（3）原股东、现股东连带。

解决思路：合同的陈述、保证条款锁定；合同违约责任承担作出安排。认缴制下未/未全部缴纳出资的股权转让转让时应予以明确，是否存在未缴纳或未全部缴纳的情形，如果确认不存在，构成瑕疵股权转让。未缴纳出资股权转让的合同效力：有效。未缴纳出资的缴纳义务和责任承担：（1）转让受让方之间：原则由受让方一并承继股权出资出资义务；（2）对债权人：可以主张连带承担；（3）对其他股东：受让方承担出资义务。债权转股权基本法律：合同法、公司法《公司债权转股权登记管理办法》国家工商，自2012年1月1日起施行。第二条本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。债权转股权：收购人通过将其对目标公司的债权，转化成目标公司股权，最终控制目标公司的收购行为。债转股可以分拆为转股债权人与目标公司之间进行了两次交易：一是目标公司向转股债权人清偿债务的交易，二是转股债权人以受偿后资金投入到目标公司，该投资行为实质为增资。进行交易行为分拆后再理解和把握债转股就容易的多，其核心是转股债权人以受偿资金对目标公司的增资。

第六条债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十。？？—没有依据转股债权需要评估、验资。—但被转股公司是否评估？从投资者角度，一般都会评估。债权出资问题（债转股）《办法》第二条的规定，“本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。

——不增加公司注册资本，是否属于债转股？——属于。与国家工商局《办法》不矛盾。债转股公司注册资本的确定增资后增资部分的股权比例=增加的注册资本金÷（增资前注册资本金+增资的注册资本金），增加的注册资本金=增资金额÷目标公司每股估值。一般情况下，目标公司原每股估值=目标公司总估值÷原注册资本数。如果增资定价高于或低于目标公司每股估值的，则以交易各方协商确定的增资估值为准，该种情况下，增加的注册资本金=增资金额÷交易各方协商确定的增资估值。债转股操作要点1、达成债转股意向书2、债权评估3、转股比例确定债转股最简单的方式是1：1转股，假设评估的净资产为A，拟转股本的负债为B，则1：1转股后债权人所占股份为:B÷（A＋B）×100％，但1：1转股并非绝对公平，而是需要债权、债务双方通过协商确定，可能是溢价转股，也可能是折价转股。

4、债转股协议签署5、注册资本变更或资本公积增加所有权权益调整和股东变更、股权比例变化，履行股东会决策程序、修订公司章程、财务会计调整、进行工商变更登记等。明股实债定义：登记为股+收取固定收益+阶段性持股后退出，凡不与被投资企业经营业绩挂钩，要求获取固定收益，到期强制还本的安排都为明股实债。部门定义2017年初中国银监会更新的《G06理财业务月度统计表》“投资方在将资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定的溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排”中国证券投资基金业协会在2017年2月14日《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等保险业与被投资企业的经营业绩不相挂钩，要求被投资企业通过支付固定投资回报或约定到期、强制赎回投资本金等方式承诺保障本金和投资收益的投资方式特点1.不与经营业绩挂钩的保本保息投资者的收益与目标企业经营业绩无关，投资者仅获取固定的资金回报。投资者追求固定收益，即本金及投资期合理利息，投资者本息按照一定方式固定收取，与股权投资的目标企业经营业绩好坏无关。2.投资者不参与经营管理投资者不参与目标企业的具体经营管理。虽为股权投资，但通常约定投资者不参与公司的管理，不派驻董事、监事，不参与或基本不参与公司的分红，表决权或管理权委托给回购方/受让方等融资方。监管部门当前政策意见2017年11月“一行三会一局”联合发布的《资管新政》[2]叫停分级资产管理产品直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益的明股实债模式。2017年11月10日财政部下发的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）等系列文件禁止政府为社会资本方提供保底。2017年11月17日国资委下发的《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管〔2017〕192号）明确规定中央企业参与PPP项目不得引入明股实债类股权资金。[3]2017年12月2日，在第四届中国（宁波）私募投资基金峰会上，中国证券投资基金业协会会长洪磊在主题演讲，指出“基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动。从基金的本质出发，任何基金产品都不能对投资者保底保收益，不能搞明股实债或明基实贷。”2018年1月5日，《中国保监会关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》（保监资金〔2017〕282号）叫停明股实债型保险股权计划。[4]2018年1月17日，中国保监会印发《打赢保险业防范化解重大风险攻坚战的总体方案》将明股实债列入坚决打击的违法违规保险经营活动之列。[5]2018年1月19日，中国保监会、财政部印发了《关于加强保险资金运用管理支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号），要求保险投资私募基金、PPP项目与被投资企业经营业绩挂钩。[6]明股实债模式模式内容政策限制结构化资管产品设计结构化分级的资管产品，如信托计划、证券公司资产管理计划、私募基金、保险资管产品，直接或嵌套进行股权投资，在资管产品层面，以追加增强资金、出具收益差额补偿函、受让或回购等形式，由劣后级对优先级的本息收益进行担保，确保优先级足额收到投资本息以实现退出。已经被叫停回购/受让事先签订股权投资协议或单独签署的股权回购或受让协议中约定由目标公司其他股东或实际控制人等资金需求方按照一定溢价率无条件回购或受让投资方股权，保证投资方率先收回本金和投资收益。一种是远期回购、远期支付投资本息的方式，一种是即期回购，远期支付投资本息的方式。不明确定期/强制分红定期分红是指不论目标企业经营好坏，投资方优先或固定从目标公司获得一定金额分红，投资方累计获得的分红为其投资本金与按一定溢价率计算的收益之和，投资方通常不参与目标公司经营管理。不明确（具有隐蔽性）明股实债模式模式内容政策限制

差额补足通过由目标公司或其他股东、实际控制人或第三方为投资方（或资管产品）的股权投资提供收益差额补足或流动性支持，以弥补投资方在投资期内从目标公司获得的分红未达到预期收益部分的本息损失，而后投资方以零对价向差额补足方转让相应股权。该模式具有一定的隐蔽性，尚未被监管机构明确列为明股实债对赌不是所有的对赌均是明股实债，只有符合明股实债两个特征的对赌，即投资者只收取固定回报和投资者不参与目标公司经营管理，才可能构成明股实债。区分不同情形处理其他形式前述多种方式的再组合，如资管产品嵌套对赌、定期分红嵌套对赌、回购嵌套结构化安排、“回购+差额补足”、“小股大债、股东借款”等。区分不同情形处理明股实债案例新华信托案件对明股实债的影响。原告新华信托，起诉称，湖州市中级人民法院裁定受理被告港城置业破产清算纠纷一案，原告作为明股实债的债权人，申报债权管理人不予以确认。该股权退出以公司国有土地提供抵押。新华信托要求确认债权，对抵押物享有优先受偿权。法院判决意见被告港城置业管理人在破产程序中履行管理职权，确认新华信托对破产企业不享有破产债权是正确的。基于新华信托在港城置业中的股东身份，其出资并获得股东资格后不应再享有对破产企业的破产债权，新华信托要求行使对港城置业所有的湖州市西南分区18-C号地块国有土地使用权及在建工程享有抵押权，并以该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的请求，有悖法律，本院依法予以驳回。本案评价一剂警醒药。但该案件是破产案件，具有特殊性。

如果公司存续，要求公司继续履行“实债”的安排，如公司回购或大股东收购，并要求行使抵押权，是能够得到支持的。不否定“明股实债”作为融资工具的价值和有效性对选择“明股实债”标的公司的质量，交易结构的设计等提出了更高的要求。明股实债禁令下的出路

围绕不触碰“不与经营业绩挂钩的保本保息”和“投资者不参与经营管理”两大特征做文章四、股权代持1、股权代持——挂牌上市公司禁止，需要清理：公司法司法解释（三）第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。表现为：亲属、朋友乃至夫妻，以及其他情形出现股权委托或信托登记。委托持股的无奈与不安出钱无名份，亲人也背叛；被卖找后账，善意受保护；单算没问题，终究无身份；要想有名份，还需过五关。内部委托合同有效—股东身份股东权益保护—股东资格公司法司法解释三

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

风险控制选对人留好证据参与管理做好人脉抓紧时机减少量选好方式签好合同代持股恢复的税收原则：视同转让例外：工商档案明确记载；司法裁决（包括调解书）

五、公司自治与同股同权的突破问题宪章作用的法律支撑：（1）公司法的任意性规范和授权性规范较多，主要集中在有限责任公司。（2）制定修改的特别决议。（3）公司章程与发起人协议的关系。

“……但是，公司章程另有规定的除外”

“……但是，全体股东约定……的除外”

“……除本法有规定外，由公司章程规定”该种情形下，公司章程规定优先适用1、表决权——并购工具《公司法》第43条规定的：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

《公司法》第140条第1款规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。2、利润分配权《公司法》第35条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。《公司法》第166条第4款公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

实缴与认缴不一致时如何处理表决权——认缴比例，另有约定除外利润分配—实缴比例，另有约定除外

3、优先股2006年1月1日《公司法》2013年11月30日国务院《关于开展优先股试点的指导意见》（国发[2013]46号）2014年3月21日中国证监会《优先股试点管理办法》第97号令2015年9月21日全国中小企业股份转让系统有限责任公司《全国中小企业股份转让系统优先股业务指引(试行)》

优先股的特征剩余财产分配优先利润分配优先表决权限制优先股的困境—剩余财产分配权第187条第2款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”六、控制权与股东权利保护的平衡控制权的权利来源：股权控制权的权利体现：法人治理安排1、股权结构法定优先：如村镇银行自治：100%——2/3——1/2——30%——多元平均参股——协议控制——隐名控制————如何认识控股股东——实际控制人的利弊，投资人如何选择？2、法人治理安排

（1）法人治理核心人权安排事权划分议事规则

（2）程序至上股东对瑕疵公司决议的诉权公司决议包括股东会决议、董事会决议。公司决议瑕疵分为：程序瑕疵（召集、召开、内容违反章程）、内容瑕疵（违反法律、行政法规的规定）。（1）确认决议无效之诉（2）撤销决议之诉

第22条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司法司法解释（四）

第一条“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

第二条依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。公司法第二十二条【公司决议的无效或被注销】公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：

（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

（二）会议未对决议事项进行表决的；

（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；

（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

（五）导致决议不成立的其他情形。

第六条(决议无效事由)

股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效：

(一)股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；

(二)决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害；

(三)决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。

第七条(决议撤销事由)

公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。

修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。第八条(事后同意决议)

股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当驳回诉讼请求：

(一)决议作出后，股东明确表示同意决议内容；(二)决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容；(三)作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。中小股东权益法律保护累积投票权一票否决权—金股非股权比例表决知情权强制回购权召集股东会权利监事等人事安排公司僵局—股权重组、解散、人事更换股东代表诉讼中小股东权益保护1、异议股东收购请求权（75条、143条）（1）有限责任公司

75条：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。（2）股份有限公司第143条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

属于……第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

关联股东、关联董事回避表决制度当某一股东或董事与表决事项具有关联关系时，该股东或董事应该回避表决。所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。临时股东会议召集权和议案提案权代表1/10以上表决权的股东有权提议召开临时股东会，董事会、监事会不召开的，该股东有权自行召集和主持。

——1/10是单独还是合并？

——1/10是否有持股时间限制？股份公司应持股在90日以上。

第103条第2款单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

有限公司可以自行通过规定

解散公司诉权由于公司股权结构、控制权结构乃至股东会、董事会议事方式与表决程序设计等诸多原因，公司陷入股东会、董事会不能做出有效决议，从而无法正常经营或经营管理发生困难的公司僵局。持有公司10%以上的股东可以提起解散公司诉讼。解散公司诉讼的法律构成要件1、公司经营管理发生了严重困难2、继续存续会使股东利益受到重大损失3、通过其他途径不能够解决4、原告须是持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东公司经营管理严重困难的情形1、公司持续两年无法召开股东会或股东大会，公司经营管理发生严重困难的；2、股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；3、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；4、其他经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东代表诉讼

定义：指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人对公司所负的义务或责任时，具备法定资格的股东有权依据法定程序以自己名义，但为了公司利益而提起诉讼。第21条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第152条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

股东累积投票权所谓股东累积投票权，指股东在股东大会选举董事或监事时，按照累积投票方式参加选举董事或监事的权利。

所谓累积投票，指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按照得票多寡决定当选董事或者监事。

3、关联交易和同业竞争《公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任

第二百一十七条本法下列用语的含义：(四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司法第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。七、如何面对PE的投资条款（1）“对赌”条款（业绩或上市目标对赌）（2）参与公司治理特殊安排或一票否决权（3）反稀释权（4）随同出售权（5）股权再融资价格限定权（6）其他权利对赌对赌协议，又称估值调整协议。产生原因：投资者在投资某个企业时，根据当时的条件，无法准确判断企业的价值。因此，需要约定在未来的某个时间点对投资企业的价值进行重新评估，调整各方的利益，是对未来不确定的提前安排。对赌协议的核心问题：对赌条件（业绩对赌和上市对赌）、对赌的责任承担（现金补偿、股权补偿、股权回购）对赌协议当事人：投资者、股东和目标公司。对赌司法实践原则：尊重当事人意思自治原则

维护公司债权人合法权益的原则司法裁决一般原则：

（1）性质：股权投资合同纠纷，一般不认定为借贷合同。

（2）承认投资者与公司股东之间业绩补偿、股权回购等对赌约定的有效性；公司原则不承担对赌失败的业绩补偿责任，但作为独资公司的例外。最高人民法院（2011）民二终字第108号民事判决书

苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案（2012.11.07）

【裁判观点】在民间融资投资活动中，融资方和投资者设置估值调整机制（即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿）时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效。但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，引资者应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。八、股权投融资的税收问题1、非货币资产投资的税收2、股权转让和增资的税收序号投资资产涉及税种税率1货币资金不涉及

2不动产增值税（投资方）5%/11%契税（被投资公司）3%土地增值税投资方暂不缴纳30-60%3土地使用权增值税（投资方）11%契税（被投资公司）3%土地增值税投资方暂不缴纳30-60%4无形资产增值税（投资方）6%5固定资产增值税（投资方）17%6

印花税（所有交易方）万分之三7非货币资产投资个人所得税20%企业所得税25%（一）新设公司股权投资和增资的税收

投资方为个人时，个人以非货币性资产投资，属于个人转让费货币性资产和投资同时发生，对于非货币性资产的所得，应按照《个人所得税法》的规定作为“财产转让所得”，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，并按20%的税率计算应当缴纳的个人所得税，个人应当在上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。这里的“转让财产收入额”在股权投资中即为经评估后确认的实际投资数额。根据财政部、国家税务总局《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）之规定，纳税人一次性缴纳有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。个人所得税

根据财政部、国家税务总局《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）的规定，投资视为实现了非货币资产转让所得，应予以缴纳企业所得税，但为支持企业投资，对该资产转让所得采取5年递延纳税的优惠政策：（1）居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。（2）企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。（3）企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。（4）企业在对外投资5年内转让上述股权或投资收回的，企业在对外投资5年内注销的，应停止执行递延纳税政策，在转让股权或投资收回当年的企业所得税年度汇算清缴时或在注销当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。企业所得税

一般性税务处理一般股权转让交易是只涉及股权转让方、股权受让方的交易，除缴纳印花税外，受让方没有纳税义务，股权转让方缴纳印花税、企业所得税或个人所得税，不涉及增值税、土地增值税等税种，所以我们一般情况下认为股权转让的税收成本要低于资产转让。

企业所得税的税率为25%、个人所得税的税率为20%，有关应纳税所得额均以转让股权的收入额减除股权计税基础后的余额计算确认。股权转让的税收

企业所得税税收优惠—特殊性税务处理根据财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）、《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）两个文件中，该两个文件对企业重组涉及到的股权收购、资产收购、合并、分立等方式可以给予的企业所得税优惠作出了明确规定，其中股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。交易各方对交易中股权支付暂不确认有关资产的转让所得或损失的，股权转让的税收（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合上述比例。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合上述比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。12435但适用特殊性税务处理，需要符合下列条件：

九、股权投融资的流程管理1、交易意向2、尽责披露与尽职调查—交易决策的基础，决定做与怎样做3、交易方案—交易核心4、交易谈判—交易各方协商、博弈、调整并最终确定交易的必须步骤5、内部决策—审批6、合同拟定、订立—达成交易、交易的真正开始7、合同履行—实现交易目的的一系列行为8、资产管理十、国有股权转让和增资管理2016年6月24日，国务院国资委、财政部令第32号令《企业国有资产交易监督管理办法》第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

问题一产权转让、增资、资产转让审计评估交易方案进场交易（产权转让、增资、资产转让）（一）法律法规体系1、2009年5月1日，《中华人民共和国企业国有资产法》；2、2003年11月30日国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知（国办发[2003]96号）3、企业国有产权转让管理暂行办法（国资委、财政部令第3号2003年）4、国有企业清产核资工作规程（国资评价[2003]73号）

5、关于企业国有产权转让有关问题的通知（国资发产权[2004]268号；6、2005年8月25日，国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委令第12号）7、2005年8月29日，国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》8、2005年12月19日，国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知（国办发〔2005〕60号）9、企业国有产权向管理层转让暂行规定（国资发产权[2005]78号）10、关于企业国有产权转让有关事项的通知（国资发产权[2006]306号）11、企业国有产权交易操作规则（国资发产权[2009]120号）12、2016年6月24日，《企业国有资产交易监督管理办法》第32号令（二）国有产权交易管理的核心要素1、产权转让（交易）方案制定、可行性研

究和内部审议2、清产核资、审计3、资产评估4、进场交易：信息披露、征集交易方5、签署协议6、产权交割、登记内容原规则第32号令名称产权转让《企业国有产权转让管理暂行办