专题：试用期管理

专题：试用期管理目录一、试用期的基本理论1、试用期的概念2、试用期的目的3、试用期期限4、试用期期限约定5、试用期次数6、试用期工资二、试用期的录用条件1、共性条件2、个性条件三、试用期解除1、满足合法解除置前条件2、不符合录用条件事实确定及证据锁定3、执行流程4、试用期内是否可以随意辞退员工5、被证明不符合录用条件解除6、辞退试用期员工需要特别注意哪些问题试用期的法律风险1、不与试用期员工签订劳动合同的法律风险2、不给试用期员工缴纳社会保险的法律风险3、签订单独的试用期合同的法律风险4、试用期条款效力认定5、试用期长于法定标准；6、随意延长试用期；7、多次约定试用期8、试用期员工工资低于正式工资的80%或当地最低工资9、劳动者在试用期期间生病住院治疗进入医疗期，用人单位是否可以在试用期解除劳动合同？10、试用期怀孕能否解除劳动合同？11、试用期对员工培训并约定服务期是否有效？即岗前培训不能设定服务期12、不符合录用条件解除的决定在试用期满后做出13、没有录用条件14、录用条件没有员工签字确认五、法条链接1、《劳动合同法》2、《劳动合同法实施条例》3、《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264号）序:试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段，其作用是调整劳动关系当事人双方的权利义务，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，因此合法，合理的试用期对于保护用人单位和劳动者的合法权益能够起到积极的作用。在用人单位辞退员工的情形中，试用期解除为比例较高的一种。《劳动合同法》规定，用人单位在试用期内证明劳动者不符合录用条件的，方可解除劳动合同。因此，法律对试用期辞退员工有着特殊的规定和要求，由于“试用期内随意解除”的误区普遍存在，故在实际的用工实务中，用人单位因“试用期内解除违法“所导致的败诉劳动争议不断攀升，据此，有必要对用人单位试用期解除劳动合同的实际操作问题进行专题说明。一、试用期的基本理论1、试用期的概念劳动合同试用期，是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿，协商一致的基础上订立劳动合同的的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的，合同解除条件亦无严格限制的期限。试用期的目的试用期对劳动合同当事人双方均有意义：对用人单位来说，劳动合同约定试用期，便于用人单位进一步详细考察被录用的劳动者是否符合录用条件，对劳动者来说，劳动合同中约定试用期，可以使劳动者实际地了解自己从事的劳动是否符合自身的特长，兴趣，爱好，同时，可以在试用期内考察用人单位在之前提及的劳动条件，工作环境是否符合实际情况，是否存在欺诈情形，通过在试用期内用人单位的和劳动者双向选择，可以使双方更直接、全面、准确地了解对方，在此基础上继续履行劳动合同，就更加科学和可行，便于劳动关系的相对稳定，同时有利于企业的用工管理。3、试用期期限劳动合同期限试用期期限限3个月以下或以完成一定工作任务的不能约定试用期3个月以上不满1年不超过1个月1年以上不满3年不超过2个月3年以上的不超过6个月关于试用期的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。4、试用期期限约定<劳动合同法>规定，不同的固定期限劳动合同，有试用期的上限规定，用人单位应自考虑岗位的特殊性等相关信息综合确定试用期的期限，同时需要说明的是，劳动合同期限的长短不是确定试用期的唯一标准。有很多工作岗位是不需要试用期也能从事的岗位。这就需要提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时要将自身的技术含量因素考虑进去，对用人单位来说，如果在合理的时间内仍然不能判断劳动者是否能胜任工作，用人单位需要正确行使企业的用工自主权。5、试用期次数《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者约定试用期的次数，规范企业正确及合法的形式企业的用工自主权，不得滥用试用期的规定。在实践中，企业的用工管理过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现行比较普遍，很多用人单位不管什么岗位，岗位的具体工作，一律规定试用期为6个月，按照试用期的工资待遇支付劳动者的工资，甚至还规定劳动合同的期限和试用期的期限是一致的，试用期结束后，劳动合同期限也结束，在换工作岗位，继续约定试用期。对此，正确理解《劳动合同法》第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，对企业的用工管理是非常重要的，对于企业的风险防范也具有重要意义。如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的工作岗位，不论是否延续劳动合同，合同终止后续订劳动合同或者劳动合同终止后隔一段时间被用人单位再次招用的等等，均不另行约定试用期。但是用人单位因新的工作岗位需要用人，且该岗位替代性不强的，则应允许用人单位约定试用期，以考察该劳动者是否适合其录用条件。6、试用期工资《劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位应严格执行法律的规定，不得低于法律规定的最低标准。试用期结束后，用人单位针对员工的工资待遇问题，可以根据企业的薪酬管理制度，或者岗位特点，执行企业本身的绩效标准，加强企业的内部考核，管理员工的工作效率。管控企业的经营成本。而且明确一点，试用期工资不包括：按国家住房制度改革由用人单位为劳动者缴纳的住房公积金；劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的津贴；劳动者应得的加班费、加点工资；=4\*GB3④法律法规和国家省规定的劳动者应当享受的其他福利待遇。二、试用期的录用条件《劳动合同法》第39条第2款规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；但是在实际操作过程中，如何判断劳动者在试用期间被证明不符合录用条件则没有统一标准。这就要求用人单位通过民主程序制定规章制度，在规章制度中明确约定试用期的考核标准，明确不符合录用条件的标准。录用条件是用人单位根据本单位的行业性质以及岗位的需求要求劳动者应该具备的能力条件，也是用人单位在相对较短的周期内对所要聘用的劳动者进行综合能力的考核条件。对此，用人单位需要把握如下几个方面，1、录用条件定义定义一：是指用人单位制定的，但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效的，要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，也是用人单位最终确定正式聘用应聘者的唯一条件。定义二：录用条件是用人单位根据本单位的行业性质以及岗位的需求要求劳动者应该具备的能力条件，也是用人单位在相对较短的周期内对所要聘用的劳动者进行综合能力的考核条件。对录用条件一定要明确化、具体化，应把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求，有一个可固化、可量化、可操作的标准。2、录用条件与招聘条件区别招聘条件：是指用人单位单方面确定的，招收员工时所要求的基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件，招聘一结束即失去意义。录用条件：是指用人单位制定的，但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效的，要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，也是用人单位最终确定正式聘用应聘者的唯一条件。招聘条件与录用条件的关系：是两个有关联却不相同的定义，因此，不能将二者混淆。适用主体不同。招聘条件是面对不特定多数的潜在应聘者，而录用条件则适用于符合招聘条件拟予以录用并在试用期内的具体劳动者。适用的阶段不同。招聘条件适用于招聘阶段签订劳动合同前，而录用条件适用于招聘结束签订劳动合同后、试用期结束前。法律性质不同。招聘条件仅在设定招收员工的初步资格，招聘一结束即失去意义。双方一旦签订了包括试用期限的劳动合同之后，用人单位不得再以不符合招聘条件为由将劳动者辞退，而录用条件是确定用人单位是否最终正式录用应聘者的唯一标准，即使已招收进来的员工，如果不符合录用条件，试用期限内仍然有权将其辞退。成立的前提不同。招聘条件由用人单位单方确定即可，是用人单位用工自主权的体现，而录用条件虽然也由用人单位制定，但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效，否则可能日后无法作为确定劳动者“不符合录用条件”的标准。3、录用条件设定(1)在共性条件：道德品质条件要求劳动者诚信，根据法律的规定，用人单位在招聘劳动者时，可以向劳动者了解与工作有关的情况，劳动者应当如实告知。用人单位最好让劳动者在他们提供的资料信息上签名，以防止劳动者否认这些资料是他提供的。入职手续条件办理入职是劳动者进入用人单位必经的程序，一般可将如下条件视为不符合录用条件：1）被查实不符合公司招聘条件的；2）无法提供解除或终止劳动关系证明的；3）不具备政府规定的就业手续的；4）无法提供公司办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的证明文件的；5）未经用人单位书面许可不按劳动合同约定时间到岗的；6）与原用人单位存在竞业限制约定且用人单位在限制范围之内的。身体条件在录用条件中，可以约定不得患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病等。遵守规章制度条件在录用条件中与劳动者明确应遵守用人单位规章制度的条件，并愿意在劳动合同履行的过程中及时查收、阅知、学习，且受其约束，不能以不知晓为由而不遵守等条件。当劳动者在试用期期间，出现违反规章制度的情形时，用人单位则可以据此“录用条件”直接做出解除。兼职条件如果试用期的员工在外有兼职，势必会影响在本单位的工作状态，而且，大部分用人单位也不愿意自己的员工在外兼职（除非非全日制用工）。同时，根据《劳动合同法》的规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的情形，用人单位可以提出解除，此规定虽然赋予了用人单位解除权，但对解除做了相应的限制，用人单位负有较重的举证责任。因此，用人单位在制订录用条件时，即应当明确兼职情况一经发现，视为不符合录用条件，用人单位随时可以解除。档案存放情况以及社会保险缴纳情况根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同解除或终止后，应当在十五日之内，为劳动者办理社会保险或档案的转移手续，此规定无形当中加大了用人单位的法定义务。因此，用人单位在劳动者的准入条件上，也应做好把关，将劳动者不愿意缴纳社会保险或不按企业规定存放档案的情形，作为不符合用人单位的录用条件加以明确，以免给用人单位缴纳社会保险造成麻烦。(2)个性条件：工作能力条件工作能力条件也即劳动者是否能够胜任工作岗位，针对不同的工作岗位，对劳动者的工作能力要求是不同的。因为根据法律的规定，如果劳动者被证明不能胜任工作的，用人单位可以培训或调整该劳动者的工作岗位，培训或调岗后，仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前一个月通知或多支付一个月工资的情况下与劳动者解除劳动合同。但是，如果在试用期期间，用人单位发现劳动者不胜任工作，经过培训或调岗再做出“不胜任工作”的解除决定时，用人单位不仅仅付出较长的时间成本，更付出金钱成本，且容易造成适用混淆，引发不必要的纠纷。因此，用人单位可以把劳动者不能胜任工作的情况作为不符合录用条件的情形，直接“以不符合录用条件”解除即可，但是在适用之前，必须把岗位职责具体化、明确化。绩效考核条件针对某些主要依靠业绩衡量是否胜任条件的职位来说，用人单位在试用期内的绩效考核显得至关重要，如销售行业，此时，用人单位不能仅约定试用期，或用长期的绩效考核标准与业绩达成目标来代替试用期的考核标准或录用条件。应当将试用期内完成多少业绩目标具体、明确至录用条件中。总之，录用条件的制定要具体、明确，避免使用如“工作能力强、工作积极”之类的模糊语言，以便用人单位能够更好的利用录用条件解除劳动合同。试用期解除1、满足合法解除置前条件(1)合法的试用期条款约定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位只能在此范围内约定试用期。(2)明确的录用条件约定●录用条件的法律支持录用条件有别于招聘条件，其属于劳动关系建立后考核员工是否转正的实质性条件。法律仅涉及了录用条件的名称，但如何设定录用条件，则完全有用人单位在合法框架内、结合用工实际情况而定。●书面送达告知，员工签字，单位留存(3)追溯期限用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的，必须在试用期内进行。试用期届满前，企业必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，需要按照“从严控制”原则，在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。如果超过试用期未进行相关程序，则不能以此为由对员工进行处理，即使不符合录用条件的理由切实充分。2、不符合录用条件事实确定及证据锁定试用期辞退属于用人单位单方解除劳动合同的情形，同样适用举证责任倒置。由此便要求用人单位必须就不符合录用条件进行充分举证。实践中主要看两方面：看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述；看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。根据法律的规定，对以下三部分内容进行举证：(1)用人单位应当证明该员工具体的岗位录用条件。提请用人单位注意：该录用条件应当在劳动者入职时有其签名确认知晓，方能有效。(2)用人单位应当提供证据证明劳动者在试用期内具体表现的考核结果。用人单位必须提供证明对劳动者进行考核的标准、考核过程、考核结果等证据，做到程序合法、结果公正，才能作为认定事实的依据。(3)用人单位必须证明劳动者在试用期内考核结果或某一具体行为不符合录用条件。3、执行流程(1)向员工书面说明解除理由用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。(2)书面通知工会用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。(3)文书送达用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，(4)员工离职结算及交接(5)档案及社保关系处理在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。4、试用期内是否可以随意辞退员工在试用期内，用人单位能否随时辞退员工?很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。(7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(8)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。5、被证明不符合录用条件解除《劳动合同法》第39条第2款规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；但是在实际操作过程中，如何判断劳动者在试用期间被证明不符合录用条件则没有统一标准。这就要求用人单位通过民主程序制定规章制度，在规章制度中明确约定试用期的考核标准，明确不符合录用条件的标准。企业应当严格注意“试用期内”这个限制条件，对不符合录用条件的员工，需要在试用期内以书面方式提出，并将解除劳动合同通知书在试用期内送达到对方手中，用人单位试用期期满未提出的，视为劳动者符合录用标准，试用期满后再以不符合录用条件做出解除决定，就没有法律依据了，从而构成违法解除了，同时，用人单位还需要明确一点，试用期不符合录用条件，需要用人单位提出不符合录用条件的证据，否则诉讼中，会由于证据不足而构成违法解除的法律风险。企业与不符合录用条件解除与员工的劳动合同的决定在试用期满后做出，可能会有如下风险：试用期内未以不符合录用条件为由提出解除劳动合同的，视为劳动者符合录用条件。试用期满后再以不符合录用条件为由解除劳动合同的属于违法解除，需支付经济赔偿金；期满后若需要以员工不能胜任岗位为由解除劳动合同，需要经过培训或者调岗后，方能解除。因此，用人单位需要在规章制度里规定，员工不符合录用条件的，人力资源部的解除决定应在员工试用期满前做出。6、辞退试用期员工需要特别注意哪些问题(1)约定明确的录用条件。用人单位解除试用期员工合同的关键，是证明劳动者不符合录用条件。这也是法律赋予用人单位在试用期辞退劳动者的一项特权，用人单位对此应充分重视并灵活运用。设置录用条件实践中主要看两方面:一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。(2)试用期届满前，企业必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，需要按照“从严控制”原则，在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。(3)慎重决定试用期内是否提供专项培训费用，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。(4)用人单位如没有与劳动者签署书面劳动合同但在口头上约定了试用期，司法实践中一般认为试用期不成立，这种情况下用人单位与员工之间是事实劳动关系，不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工，只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系，即用人单位需提前1个月书面通知员工。(5)用人单位以试用期为由解除劳动合同必须把握好时机。劳动部《对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”一旦试用期结束，用人单位就不能以试用期内不符合录用条件为由解雇员工，这时只能依劳动合同的约定或《劳动法》的规定解除劳动合同。(6)劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必各条款。只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。约定了试用期后用人单位确因经营战略调整或业绩下滑需要裁员，可以采用协商方式解除劳动合同。实践中有的企业为了实施大规模经济性裁员，向员工提出缩短试用期的变更劳动合同要求，因转正后劳动报酬大多会高于试用期，用人单位提出变更要求后劳动者一般能作出积极回应。但这一做法因有欺诈嫌疑而备受诟病。最好的方法还是协商解除，表达企业对劳动者的个体尊重，经充分沟通后劳资双方好聚好散。(7)用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须说明理由，不能随意辞退。用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须在试用期内提出，超过了试用期，就谈不上试用期解约的问题。试用期的法律风险1、不与试用期员工签订劳动合同的法律风险说明:试用期是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。在实践中，一些企业对试用期存有误解，认为可不与试用期员工签订劳动合同；还有一些企业由于试用期满的流动性较大，与试用期员工签订劳动合同后，会造成企业在办理用工登记、退工退档、社保关系的建立和社保退缴等手续的巨大麻烦，所以也不与员工签订劳动合同，而是等到员工转正后在签订劳动合同。殊不知，这些行为均为企业造成了巨大风险。《劳动合同法》规定劳动关系自实际用工之日起建立，未订立书面劳动合同的，依法认定为事实劳动关系。不与试用期员工签订劳动合同，可能会出现如下法律后果：未签订劳动合同的双倍工资：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（即支付正常工资外，额外再支付一倍工资）。因此用人单位应该在规章制度里规定，人力专员应当在新员工入职十日内与其签订书面劳动合同，至迟不得超过三十日；员工拒绝签订劳动合同的，应当让员工以书面形式确认，并以书面通知劳动者终止劳动关系。劳动者拒绝签订劳动合同后，用人单位应当及时发出《解除终止劳动关系通知书》与劳动者解除劳动关系。案例：张小姐2009年2月进入A公司，工作1年未签订劳动合同。2010年1月，公司人事部门便口头通知解除劳动关系。2010年2月，张小姐委托律师要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同关系的经济赔偿金。根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案的案件事实是张小姐与A公司长达一年之久未签订书面的劳动合同，对此，双方均无异议，到这一步，张小姐举证任务已经完成。而根据《劳动合同法实施条例》规定，只有在“劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的”的情况下，用人单位可以不需要支付双倍工资差额。但在本案的案件过程中，我们可以看出A公司未提供有效证据予以证明张小姐拒绝签订劳动合同和其已履行了城市磋商的义务的事实，故法院应判令公司支付张小姐双倍工资差额。解决方案：（1）在规章制度里规定，人力专员应当在新员工入职十日内与其签订书面劳动合同，至迟不得超过三十日；员工拒绝签订劳动合同的，应当让员工以书面形式确认，并以书面通知劳动者终止劳动关系。（2）劳动者拒绝签订劳动合同后，用人单位应当及时发出《解除终止劳动关系通知书》与劳动者解除劳动关系。法律依据：《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2、不给试用期员工缴纳社会保险的法律风险说明用人单位与劳动者建立劳动关系，双方就应该当履行缴纳社会保险的义务。试用期包含于劳动合同期限内，用人单位也应当依照《社会保险法》的规定，依法为劳动者办理社会保险参保手续。否则可能遭受劳动行政部门的惩罚，如员工在试用期内发生工伤等情况，企业还因此承担赔偿责任。劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金；用人单位未在试用期内依法为劳动者办理社会保险，劳动者一旦出现工伤，则由用人单位按照《工伤保险条例》规定的项目承担赔偿责任；（3）用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正，逾期不改正的，可以对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款；（4）用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，自欠缴之日起，按日收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。因此，用人单位应当依法为试用期员工缴纳社会保险；如不能缴纳社会保险的，也应当为员工购买商业保险如雇主责任险等，以分散因为缴纳社会保险所带来的风险。案例：2011年6月，小刘被某食品公司录取，入职后告知小刘试用期三个月，每月工资4000元，适用合格后才为其办理社会保险。小刘当时找工作心切，就答应了公司的要求。入职一个月后，小刘发现公司的作法不妥，就与公司沟通希望能够及时缴纳社会保险。但是公司坚持试用期未满，拒绝为小刘缴纳社保。无奈，小刘以公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同关系，并向公司邮寄了书面解除劳动关系通知书。后小刘通过仲裁及诉讼程序要求该食品公司支付解除劳动关系经济补偿金。法院经过审理后认为，及时为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。在小刘与食品公司建立劳动关系后，食品公司未能及时与小刘缴纳社会保险，存在不履行法定义务的行为，在小刘主张缴纳后仍拒不缴纳，故其以食品公司未依法为其缴纳社会保险费为由书面提出解除劳动关系依据合法。法院遂判决食品公司按照小刘的工作年限及工资标准支付小刘解除劳动关系经济补偿金2000元。解决方案：依法为试用期员工缴纳社会保险；如不能缴纳社会保险的，也应当为员工购买商业保险如雇主责任险等，以分散因为缴纳社会保险所带来的风险。法律依据：《劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险法》第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《工伤保险条例》第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。3、签订单独的试用期合同的法律风险《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，用人单位不能与员工签订单独的试用期合同。否则，试用期合同视为正式的劳动合同，从而形成用人单位与员工的第一次固定期限劳动合同。如用人单位与员工再订立一次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同的时候，用人单位就应该与员工签订无固定期限劳动合同了。其中风险用人单位不可不察。企业单独签订试用期合同，可能产生如下后果：单独约定试用期的合同无效，试用期期限为劳动合同期限，视为签订了固定期限的劳动合同；连续两次签订固定期限合同，需订立固定期限劳动合同。案例：郑某于2012年9月进入某公司从事产品销售，虽然签订了劳动合同，但只是约定试用期5个月，月工资为基本工资1600元加销售提成。本月初，公司给郑某下发了解除劳动合同通知书，自2012年11月8日起解除双方劳动关系。理由是郑某入职以来销售业绩很差，试用期内不符合公司的录用条件。郑某不服，遂诉至当地劳动仲裁部门。劳动仲裁委经开庭审理认为，《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”故该公司根据《劳动合同法》第39条“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，作出解除劳动合同的决定属于违法解除劳动合同，郑某可以要求继续履行剩余3个月期限的劳动合同或者支付赔偿金。解决方案：（1）加强管理，严禁用人单位出现签订单独试用期合同的行为。（2）在规章制度里规定，人力资源部不得与员工签订单独的试用期合同。法律依据：《劳动合同法》第十九条试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期条款效力认定用人单位制定劳动合同时，需要对试用期条款的效力有基本的了解，防止规定的条款因违反法律的强制性规定而无效的法律风险。因此用人单位需要明确一下几点：不符合法律规定的超长试用期，超长部分无效。为此，法律针对合同期间对试用期有明确的期间规定，超长部分无效。反复约定试用期无效无劳动合同只约定试用期的无效。视为劳动合同期限。5、试用期长于法定标准说明：在实践中，一些用人单位与员工约定试用期十分随意，殊不知试用期限的长短是与劳动合同的期限和性质紧密挂钩的。如一年的劳动合同，试用期不能超过两个月。如超过，用人单位将承担超过法定期限的赔偿责任。主要为：劳动合同类型试用期期限不满三个月期限的固定期限劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期三个月以上不满一年的固定期限劳动合同试用期不得超过1个月一年以上不满三年的固定期限劳动合同试用期不得超过2个月三年以上的固定期限合同无固定期限合同试用期不得超过6个月（1）超出法定试用期的约定无效，应当补发违法试用期内的工资差额；逾期不支付的，由行政部门责令加付50%至100%的赔偿金；（2）由行政部门责令按照试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者另外支付赔偿金。案例：2008年1月1日，苏某入职广州市某技术公司担任主管，签订了一份劳动合同，劳动合同期限为两年，试用期为六个月。苏某试用期工资为4800元/月，试用期满后工资为6000元/月。2008年6月1日，苏某在该公司工作了五个月后，认为公司不符合其职业规划而辞职。随后，苏某同朋友说，该公司违法约定试用期，应支付苏某赔偿金。苏某于是向公司主张权利，遭到拒绝，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求支付赔偿金。本案中，技术公司违法约定的试用期超出规定四个月，而超过规定的试用期已经实际履行了三个月，因此，技术公司应依法支付三个月的赔偿金给苏某，所超出的另外一个月由于并未实际履行，技术公司无需支付赔偿金。苏某试用期满后工资标准为6000元/月，用人单位最终需要支付苏某赔偿金6000元/月×3月=18000元。解决方案：用人单位严格执行相关规定。法律依据：《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。6、随意延长试用期说明：实践中，很多用人单位在与劳动者约定试用期的时候，并未按照法律规定的上线来设定，等到试用期即将到期，用人单位还想继续适用试用期的工资待遇，延长试用期至法律规定的最大范围，这种做法是违法法律规定的。《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即法律明确规定用人单位和劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为，按照《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位约定试用期只能约定一次约定直接到达法定最高限，如果劳动者表现良好，可以缩短试用期，但是绝不能延长试用期，及时劳动者同意延长，该约定延长的试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩罚。案例：30岁的孟女士于2002年7月应聘到A外资科技公司工作，1月后双方签订了一份期限1年的劳动合同，其中约定了为期3个月的“试用期”。找到一份工作不容易，孟女士很努力地工作，期望能在试用期满后顺利留下来。然而3个月后，公司认为孟女士的表现达不到录用要求，欲与她解除劳动合同，后经孟女士再三恳求才“勉强”同意将试用期延长了1个月，“以观后效”。但1个月届满后，公司仍以孟女士“连续4个月考核成绩不佳”为由，与她解除了劳动合同。离开公司后，孟女士发现公司从未替自己在劳保部门办理过任何录用手续，也没有为自己办理社会保险的申报、缴费手续。万般无奈下，她向当地劳动仲裁部门申请仲裁，要求公司支付违约金1.5万元，并为自己补缴各项社会保险和住房公积金。仲裁委经审理后认为，公司与孟女士签订了期限1年的劳动合同，按照法律规定不能超过30天，但公司与孟女士的实际约定的试用期长达4个月，违反了规定。据此，公司在2008年11月解除与孟女士的劳动合同不属于在试用期内，应当按照规定支付经济补偿金5000元，并补办社会保险费用。解决方案：（1）用人单位在确定员工试用期前应综合衡量好，确定试用期后不要再随意延长后缩短。（2）用人单位延长或缩短员工试用期，应与员工达成变更协议。（3）在转正表上要求员工确认其同意提前转正的内容。（4）可在规章制度内规定，用人单位可以根据劳动者在试用期内的工作情况以及考核结果，单方在法定期限内调整劳动者的试用期；并且在劳动合同内特别约定，劳动者服从用人单位的试用期调整制度。法律依据：《劳动合同法》第十七条劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。7、多次约定试用期说明：用人单位只能对员工约定一次试用期，即使是与员工续签劳动合同、调整员工到新岗位等情况，用人单位也不得再次约定试用期。否则，约定的试用期是无效的。企业多次约定试用期，可能有如下法律后果：（1）同一单位约定的第二次试用期无效，应当补发违法试用期内的工资差额；逾期不支付的，由行政部门责令加付50%至100%的赔偿金；（2）按照试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。案例：孟某是一家公司的前台，在公司服务近四年，虽然孟某的工作成绩一直受到老板和同事的肯定，但她深知做前台不是自己的职业生涯全部，也希望能够在其他岗位学习更多的经验和实践知识。于是，孟某向总经理提出了调岗的申请人，可是公司但是并没有空缺的职位。总经理权衡再三决定将孟某调到市场销售部，担任一名普通销售员。公司的工作毕竟不是儿戏，销售经理建议对孟某进行一段期限的试用期，如果不能胜任销售工作，还是应将其调整到其他岗位。公司根据一般销售的考察惯例，决定为孟某安排2个月的试用期，如果可以完成初级的销售指标，则可以继续留在销售部门工作，否则就重新回到行政部门。后因工作原因与部门经理产生纠纷，公司扣发了其两个月的工资。孟某遂诉至劳动仲裁部门，要求补发工资。经过开庭审理，仲裁委认为用人单位不能为员工约定第二次试用期，故做出裁决撤销为孟某安排的2个月试用期决定，并按其他销售人员的正式工资的标准补发了无效试用期内的工资。解决方案：（1）用人单位加强管理，禁止出现多次约定试用期的行为。（2）在规章制度里规定，只能与员工约定一次试用期。法律依据：《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。8、试用期员工工资低于正式工资的80%或当地最低工资说明：员工在试用期的工资可以低于转正后的工资，但是并非没有底线。《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因此，如用人单位不能满足这个底线，也会给用人单位带来风险。主要为：（1）按照本单位同岗最低工资或者约定工资的80%，且不低于当地最低工资的标准补足工资差额；（2）逾期不支付的，由行政部门责令加付50%至100%的赔偿金。案例：宋某被某企业招用，双方签订了5年期限的劳动合同，岗位为销售员，试用期6个月。试用期间，该企业每月发给宋某工资1000元，2个月后，宋某通说该企业销售员岗位的起点工资是1500元，觉得自己试用期工资太低。近期，宋某了解到新颁布的《劳动合同法实施条例》对试用期工资有了明确规定，于是找到企业老板，要求提高试用期工资，老板以宋某尚处在试用期内，还不是正式职工为由拒绝增加和补发工资，宋某便向当地劳动争议仲裁部门提出申诉。本案中，企业内部销售岗位的工资为1500元，《劳动合同法实施条例》规定试用期内的工资不低于相同岗位最低档工资的80%，即宋某试用期的工资不应低于1200元。据此，仲裁部门裁决企业应当对宋某的工资进行调整，并补发前2个月的工资差额。解决方案：用人单位严格执行法律的规定。在与员工签订劳动合同的时候，合同条款可以将试用期工资与正式工资设置为同一数，将20%的差额以固定福利或奖金方式发放即可，例如劳动者试用期工资4000，转正工资6000，则试用期工资低于6000*80%=4800，为了避免争议纠纷，可将工资条款设计为：“双方约定，乙方试用期工资为4000元，试用期结束后工资为4000并享有没有2000元的固定补助或奖金。”法律依据：《劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。9、劳动者在试用期期间生病住院治疗进入医疗期，用人单位是否可以在试用期解除劳动合同？《劳动合同法》第42条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；从这个规定来看，劳动者在医疗期内仅仅是不得按照第40条和41条的规定解除劳动合同，而试用期期间用人单位与劳动者解除劳动合同的法律依据是第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；但是《劳动合同法》第21条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第39条，和第40条第一项，第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”据此可以看到，劳动者在试用期进入医疗期正是符合《劳动合同法》第40条第1款的规定，即“(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”因此，从法律规定来看，劳动者在试用期进入医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但是按照法律规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，用人单位在试用期解除劳动合同需要按照法定程序进行，对此用人单位需要通过民主程序依法制定的规章制度中声明，在试用期无论何种原因，累计缺勤达到规定的工作日（包括事假，病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。在劳动者达到规章制度规定的内容时，用人单位不能立即解除劳动合同，而是将解除的劳动合同顺延至医疗期满。(1)约定试用期内请病假属于不符合录用条件的情形为无效条款。员工病假自然启动医疗期计算问题。试用期期限属于劳动合同期限，则在试用期内员工病假，自然也要享受医疗期期限内带薪休假治疗的权利。而医疗期内的待遇为不低于最低工资的80%。由此可知，即使在录用条件中约定了病假属于不符合录用条件的情形，该约定也因为排出了劳动者的权利而无效。(2)执行合同中止或虚假病假等违规情形辞退。鉴于用人单位不得以试用期内员工请病假为由进行辞退。由于试用期仅能约定一次，如果在试用期内员工请病假，根据现行法律，病假员工可以享受3个月的医疗期，而试用期期限最长6个月，由此便产生：试用期员工因病假导致试用期届满而用人单位又无法进行转正考核的尴尬局面。针对上述问题，建议用人单位植入试用期中止条款，试用期中止也是劳动合同期限中止，在中止期间，除社会保险外，用人单位可以暂停其他任何工作，待员工正常恢复工作能力时，再启动相关的试用期考核工作，此种模式即保证了劳动者的合法权益，也兼顾了用人单位的用工自主权。当然，如果员工在试用期内的病假情形存在欺诈、严重违纪等因素，用人单位完全可以直接辞退并不予任何补偿。10、试用期怀孕能否解除劳动合同？国家对女性劳动者在三期内的合法权益给予了特殊保护。特别是在劳动合同方面限制了用人单位单方面解除的权利。《劳动法》第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；由此可见，劳动法以及劳动合同法都限制用人单位在员工出现三期时的解除权。但是对三期员工的保护不是没有限制的，《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条均规定，用人单位在依据上述规定行使合同解除权时没有限制性规定。因此，即使三期员工，只要其存在法律规定解除的情形时，用人单位是仍然可以行使企业的用工自主权的。因此要求用人单位依照法律的规定，制定相关的规章制度，明确劳动者的义务和责任，规范企业的用工管理。(1)女工怀孕作为录用条件是违法行为。首先需要明确，在试用期内以女工怀孕作为不符合录用条件的情形进行辞退，是违法解除劳动合同的行为。因为，我国法律在劳动用工方面对怀孕女工进行了特殊的保护。将女工怀孕作为录用条件，本身即属于就业歧视的违法行为。因此，即使在录用条件中有明确的约定，也不得当然适用。(2)可以无法通过转正考核等，予以辞退。但是，也并不意味着试用期内女工怀孕，用人单位无法进行处理。《劳动合同法》规定，试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位有权辞退。劳动者怀孕也不例外，如果劳动者因怀孕原因，导致无法在试用期内通过用人单位的转正考核，用人单位同样有权予以辞退。试用期对员工培训并约定服务期是否有效？即岗前培训不能设定服务期用人单位与劳动者建立用工关系，签订劳动合同，约定试用期的同时，又约定了服务期。出现两种期限竞合时，服务期的合同是否对劳动者有约束力，成为用人单位关心的问题。《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。从立法角度分析，劳动合同法开篇就提及需要构建和谐稳定劳动关系，保护劳动者的合法权益，试用期本来就是劳动者和用人单位互相了解的一个过程，因此，试用期劳动者接触劳动合同是法定权利，虽然法律规定违法服务期协议应当支付违约金。但是当两种法律规定出现竞合的时候，按照对劳动者有利的原则处理是符合《劳动合同法》的立法宗旨的，因此，一旦发生试用期与服务期重合，员工解除劳动合同，不应支付任何违约金。由此可以发现，在试用期规定服务期，，服务期的合同为无效合同。不能限制劳动者的离职行为。用人单位如果限制劳动者的行为，可以不约定试用期，那么在正式劳动合同期间，约定服务期，就产生违约金的问题。服务期协议就可以直接生效并产生约束力了。劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函【劳办发（1995）264号】三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用对于此问题，《劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，法律对试用期解除劳动合同有明确的规定，但是就经济性裁员来说，并不包括第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，经济性裁员属于试用期用人单位不得解除劳动合同的情形之列。12、不符合录用条件解除的决定在试用期满后做出说明：《劳动合同法》第三十九条规定，员工在试用期内不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同。企业应当严格注意“试用期内”这个限制条件，对不符合录用条件的员工，需要在试用期内以书面方式提出。用人单位试用期期满未提出的，视为劳动者符合录用标准，试用期满后再以不符合录用条件做出解除决定，就没有法律依据了，从而构成违法解除了。企业与不符合录用条件解除与员工的劳动合同的决定在试用期满后做出，可能会有如下风险：（1）试用期内未以不符合录用条件为由提出解除劳动合同的，视为劳动者符合录用条件。试用期满后再以不符合录用条件为由解除劳动合同的属于违法解除，需支付经济赔偿金；（2）期满后若需要以员工不能胜任岗位为由解除劳动合同，需要经过培训或者调岗，方能解除。解决方案：（1）在规章制度里规定，员工不符合录用条件的，人力资源部的解除决定应在员工试用期满前做出。（2）规范试用期管理流程，供人力资源部参照使用。法律依据：《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；13、没有录用条件说明：录用条件是用人单位在试用期对员工进行考核筛选的重要标准。用人单位通过明确的录用条件结合相关的考核，可以将试用期内达不到考核标准的员工进行淘汰，节省用人单位用工成本。一些用人单位在招聘时，没有与员工约定录用条件，当员工在试用期内达不到相关标准，用人单位想要辞退员工时往往无从下手，给用人单位带来一定的用工风险。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；此条款的使用需要满足的基本条件为：约定的适用期合法；解除需要在试用期内；做出是否合格的认定；用人单位提供有效的证据证明。综上，如果用人单位没有具体的考核标准，也无法提供其他有力证据的情况下，是无法使用此条款开除劳动者的。法律责任：用人单位无法证明劳动者不符合录用条件，导致违法解除而支付经济补偿金；案例：某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此，李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉，仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广