建设法规与典型案例分析第5章建设工程合同课件

工程案例分析第５章

建设工程合同法律制度对应法规

《中华人民共和国合同法》1999年10月1日实施1工程案例分析第５章建设工程合同法律制度对应法规

《中课程重要性和地位是工程造价专业主干和核心课程；

是国家注册监理工程师和国家注册建造师及造价工程师的必考课程和内容；是建筑企业经营和项目管理的重点内容；对于形成学生的核心专业能力、培养合格的高级工程管理人才具有重要意义。

2课程重要性和地位是工程造价专业主干和核心课程；

是国家注册监本章内容

建设工程合同法律制度概述建设工程合同的订立建设工程合同的效力建设工程合同的履行合同履行的担保建设工程合同的变更、终止违约责任建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用3本章内容

建设工程合同法律制度概述3第５章第1节建设工程合同法律制度概述建设工程合同是合同的一种合同的特征平等主体间的民事法律关系多方当事人之间内容：是具有相应法律效力的协议5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念主体之间的权利义务4第５章第1节建设工程合同法律制度概述建设工程合同是合同第1节建设工程合同法律制度概述第5章5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设的行为包括勘察、设计。包括工程勘察、设计、施工合同。5第1节建设工程合同法律制度概述第5章5.1.1建设工程合成本加固定百分比酬金合同成本加固定酬金合同成本加浮动酬金合同目标成本加奖罚合同估算工程量单价合同纯单价合同单价合同固定总价合同可调总价合同总价合同成本加酬金合同施工承包合同第５章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念6成本加固定百分比酬金合同估算工程量单价合同单价合同固定总价合第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5．1．1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念合同当事人⒈发包人：⒉承包人：

在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位（或业主、项目法人），发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。不允许转让合同，必须是合法继承人7第5章第1节建设工程合同法律制度概述5．1．1建第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合同的概念及特征2．建设工程合同的特征

合同主体的严格性形式和程序的严格性合同标的的特殊性合同履行期限的长期性

发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议8第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合3.数量

2.标的

4.质量

5.价款或者报酬

6.履行期限、地点和方式

7.违约责任

8.解决争议的方法

第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.2建设工程合同的主要内容1.建设工程合同的主体2.建设工程合同的基本条款1.发包人、承包人的名称和住所

93.数量2.标的4.质量5.价款或者报酬6.第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5.1.2建设工程合同的主要内容3．建设工程合同的形式建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同文件，一般包括以下几个组成部分：1）合同协议书。2）中标通知书。3）投标书及其附件。4）合同通用条款。5）合同专用条款。6）洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议。7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸。8）标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。10第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5.1.2建设建设项目全寿命周期中涉及的合同主体项目业主供应商保险公司政府银行勘查单位设计单位用户科研院所咨询公司施工单位第5章第1节建设工程合同法律制度概述11建设项目全寿命周期中涉及的合同主体项目业主供应商保险政府银行建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类第5章第1节建设工程合同法律制度概述12建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类第5章第订立合同的方式要约承诺第5章第2节建设工程合同的订立13订立合同的方式要约承诺第5章第2节建设工程合同条件1、内容要具体确定2、应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请

希望他人向自己发出要约的意思表示第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约1．要约的概念及其必要条件14条件1、内容要具体确定要约邀请希望他人向自己发出要约的意到达主义要约到达受要约人时开始生效生效时间撤回在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示撤销要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约2.要约的形式3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销15到达主义要约到达受要约人时开始生效生效时间撤回在要约发出之后要约撤回与撤销的区别

第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销16要约撤回与撤销的区别

第5章第2节建设工程合同的订立5.5.2.2承诺1.承诺的概念及条件条件1、必须由受要约人作出2、必须向要约人作出3、内容必须与要约的内容一致4、必须在要约的有效时限内作出第5章第2节建设工程合同的订立175.2.2承诺条件1、必须由受要约人作出第5章到达主义生效时间撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第5章第2节建设工程合同的订立5.2.2承诺2.承诺的生效时间3.承诺的撤回

承诺可以撤销吗？迟发的承诺迟到的承诺18到达主义生效时间撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之第5章第2节建设工程合同的订立

撤回

生效

撤销要约邀请要约到达作出承诺

到达

合同成立

生效

撤回

19第5章第2节建设工程合同的订立19第5章第2节建设工程合同的订立案例分析1

2000年8月，某机械厂向某电炉厂发信，联系购买一台“无芯中频感应炉”，规格2T，执行国家定价，委托供方代办托运，10月发货。电炉厂接函后，因无此种规格的电炉，即复函：电炉有售，规格1T，若有异议，请于10月1日前提出，否则，将于10月发货，机械厂接函后一直未作答复，电炉厂即于10月初将货出，货款15万元，运费3200元，但机械厂以合同未成立为由拒绝提货，不予付款，双方为此发生纠纷诉诸法院。问：电炉厂与机械厂之间的购销合同是否成立？理由是什么？参考答案没承诺合同不成立20第5章第2节建设工程合同的订立案例分析120第5章第2节建设工程合同的订立案例分析2某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出函电的同时，也派车给贸易公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达之前，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向金利水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，金利水泥厂发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将50吨水泥送到，贸易公司告知鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。请问：（1）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利水泥厂发函的行为是什么行为？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同是否成立？为什么？（2）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？21第5章第2节建设工程合同的订立案例分析221第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.3合同成立时间——承诺生效之时为合同成立之时。——当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。22第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.3合同成立时间第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任(看案例)1．缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失违反先合同义务致使另一方信赖利益的损失所承担的民事责任。甲打算转产做服装生意，决定将自己饮食店的全套设备出售。甲先与乙约定，要价15000元，要求对方在10天内回话。甲因急于将该设备卖掉，又在第二天与丙约定，愿将该设备以同样的价格卖给他。乙早有开饮食店的意愿，于是便积极筹款，并将自己新买的摩托车折价卖掉，款项凑齐后于第8天前往甲家，不料该设备已在第6天被丙买走。乙要求甲赔偿自己折价卖摩托车损失的1000元，甲称自己尚未与王订立合同，拒绝赔偿。

“一物二卖”造成的损失赔不赔？区别于违约责任23第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任2．缔约过失责任的构成要件发生在合同缔结过程中一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务（通知、协力、保护、保密）该行为造成了对方的损失，（信赖利益、合同未成立或未生效）

行为人具有过失（故意、过失）24第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任2第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任3．缔约过失责任的适用当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1）假借订立合同，恶意进行磋商。2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3）有其他违背诚实信用的行为。25第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任26第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任26第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.5订立建设工程合同时应注意的问题1．严格依法采用书面形式2．认真审查合同双方主体资格3．严格审查合同条款27第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.5订立建设工程5.3.1合同生效的概念和内容5.3.2合同的生效要件概念

合同所产生的法律上的约束力生效条件1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力2、双方当事人意思表示真实3、内容不得违反法律或者社会公共利益生效时间依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在合同签定后并办理了批准、登记等手续时才能生效第5章第3节建设工程合同的效力285.3.1合同生效的概念和内容概念合同所产生的法律上的第5章第3节建设工程合同的效力概念不具有法律约束力和不发生履行效力的合同特征1、具有违法性2、自始就不具有法律效力范围1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强制性规定5.3.3无效合同1．无效合同的含义2．无效合同的范围29第5章第3节建设工程合同的效力概念不具有法律约束力和指主体不合格而订立的合同，只有经过有权人的追认，才能发生当事人预期的法律效力的合同。限制行为能力人依法不能独立订立的合同(欠缺能力)

无权代理人订立的合同(欠缺权利)无处分权人处分他人财产(欠缺权利)5.3.4效力待定的合同1．效力待定的合同2．效力待定合同的类型第5章第3节建设工程合同的效力30指主体不合格而订立的合同，只有经过有权人的追认，才能发生当5.3.5可变更、可撤销的合同1．可变更、可撤销合同概念是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁机关请求，可以变更或撤销合同效力。2．撤销权的行使

必须有一方当事人行使请求权必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权3．可变更、可撤销合同的类型

1.必须具备法定事由（1）存在重大误解（2）订立合同时显失公平（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同

第5章第3节建设工程合同的效力315.3.5可变更、可撤销的合同第5章第3节建设工程合第5章第3节建设工程合同的效力5.3.6合同被确认无效或被撤销的后果1)返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2)折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3)赔偿损失。赔偿损失以过错为条件。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4)收归国库所有、返还集体、第三人

32第5章第3节建设工程合同的效力32

第5章第3节建设工程合同的效力无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别：33

第5章第3节建设工程合同的效力无效合同、可撤销合分析案例分析31999年12月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订立了一份汽车买卖合同。约定：甲方于2000年2月向乙方交付新卡车一辆，价款12万元，并约定由乙方向甲方付20%定金。合同订立10天内，乙方依约向甲方付定金24000元，余款提货时付清。2000年2月乙方付款提货后，在使用中发现该车系旧车翻新，主要部件经常发生故障，便向甲方提出异议，并于4月提出退货。甲方拒不同意，双方协商不成，乙方向法院起诉。认为甲方有欺诈行为，请求法院认认定合同无效，并判令甲方承担违约责任，双倍返还定金。经查：该车确系旧车翻新，但经维修尚可使用。问题（1）该合同应为无效还是可撤销合同，为什么

（2）乙方的诉讼请求是否得当？此案依法应如何处理？第5章第3节建设工程合同的效力34分析案例分析31999年12月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订第5章第3节建设工程合同的效力(1)该合同应为可撤销的合同，而不是无效的合同。因为在该合同订立过程中，甲方虽有欺诈行为，但是该合同并未损害国家利益和社会公共利益，也没有损害集体或第三人的利益，该合同是甲方以欺诈的手段，使乙方在违背真实意思的情况下订立的合同，合同损害了乙方的利益，因此应属于可撤销的合同。(2)乙方的诉讼请求不完全得当。由于该合同属可撤销合同，乙方只能请求人民法院撤销或者变更该合同，而不能请求法院认定该合同无效。如请求法院撤销该合同的话，只能请求返还财产，赔偿损失，而不能要求双倍返还定金。该合同纠纷有以下两种处理办法：

①乙方请求人民法院撤销该合同，人民法院应予撤销，并依据合同被撤销后财产处理的有关规定，判决双方返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时有过错的甲方应依法赔偿给乙方造成的经济损失。

②乙方请求人民法院变更该合同，人民法院应对该合同进行变更，即在保持原合同效力的基础上，对标的物的质量等条款做某些修改和补充。

案例分析参考答案35第5章第3节建设工程合同的效力(1)该合同应为可撤销的合第5章第4节建设工程合同的履行5.4.1合同的履行原则（1）实际履行原则（2）协作履行原则（3）适当履行原则36第5章第4节建设工程合同的履行5.4.1合同的履行原则协议补缺规则补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的5.4.2合同的履行规则1.合同内容约定不明确时的履行规则第5章第4节建设工程合同的履行37协议补缺规则补缺质量要求不明确的5.4.2合同的履行规则第在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价逾期交付标的物的按原价格执行按新价格执行逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格执行按原价格执行第5章第4节建设工程合同的履行5.4.2合同的履行规则2.合同中规定执行政府定价或政府指导价的履行规则38在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价逾期交付标的物的按原合同履行中的其他规则债务人提前履行时合同履行中的第三人约定由债务人向第三人履行债务的约定由第三人向债权人履行债务的5.4.3合同履行中的债务履行变更第5章第4节建设工程合同的履行39合同履行中债务人提约定由债务人约定由第三人5.4.3合同履一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利--同时履行抗辩权--先履行抗辩权后履行一方行使--不安抗辩权先履行一方行使5.4.4合同履行中的抗辩权第5章第4节建设工程合同的履行40一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其

1998年8月21日，甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同，合同规定：由乙方供给甲方某型号的电子设备50台，每台售价5万元，共计250万元，交货日期为1998年12月底，甲方应将货款于1998年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行。合同订立后不久，甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道，得知乙方已濒临破产。考虑到如果再付款给乙方，必然会造成重大的经济损失，11月6日，甲方向乙方发出拒付货款的通知，要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行41案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行41案例分析4问题1、甲方的做法是否有法律依据？属于什么行为？2、根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人有哪些情形的，可以中止履行？3、如果乙方未提供担保，甲方可以如何做？第5章第4节建设工程合同的履行42案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行42第5章第4节建设工程合同的履行

债权保全方式代位权撤销权债权人对债务人的债权合法债权人的债权已到期债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害须有债务人的积极行为

债务人的行为对债权人造成损害

债务人和受让人的主观心理态度5.4.5债权保全代位权是针对债务人的消极行为，撤销权是针对债务人的积极行为。两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财产保障对债权人的清偿。43第5章第4节建设工程合同的履行

债权代位权撤销权债权人对第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金1．保证保证人的资格保证合同：主体---保证人和债权人保证方式：一般保证和连带责任保证保证责任保证在建设工程中的应用44第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的担保2.抵押概念和特征抵押物抵押财产的范围抵押合同和抵押物登记抵押的效力抵押权的实现45第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的担保3．质押质押的概念（与抵押的区别）动产质押权利质权4.留置留置的概念与特征留置的成立留置权的效力时间合同成立债务到期宽限期满占有成立留置权成立留置权实行46第5章第4节建设工程合同的履行

时间合同成立债务到期宽限第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保5.定金定金的概念定金合同定金效力47第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工程合同的变更1．合同变更的含义概念合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改形式合同转让（广义）合同变更（狭义）合同主体的变更合同内容变更48第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工程合同的变更2．合同变更的程序当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。49第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工终止的原因1、债务已经按照约定履行2、合同解除3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债权债务同归一人7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形5.5.2合同终止1.合同终止的含义第5章第5节建设工程合同的变更、终止50终止的原因1、债务已经按照约定履行5.5.2合同终止第5章解除的形式协议解除法定解除双方协商一致不可抗力致使合同目的不能实现；履行期满前一方表明不履行主要义务；一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行；一方违约致使合同目的不能实现；法定的其他情形。第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.2合同终止

2．合同的解除51解除的形式协议解除法定解除双方协商一致不可抗力致使合同目的不解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.2合同终止

2．合同的解除52解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任前提——有效合同产生原因——存在违约行为第5章第6节违约责任5.6.1违约责任和违约行为1．违约责任2．违约行为5.6.2违约责任的归责原则

1．严格责任原则2．过错责任原则53合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任前提——有效合5.6.3承担违约责任的形式继续履行赔偿损失采取补救措施支付违约金支付定金第5章第6节违约责任545.6.3承担违约责任的形式继续履行赔偿损失采取补救措施支第5章第6节违约责任5.6.4违约责任免责事由（1）不可抗力（2）货物本身的自然性质、货物的合理损耗。（3）受害人的过错（4）免责条款合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免除条款无效55第5章第6节违约责任5.6.4违约责任免责事由合同第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关

规定及应用

5.7.1建设工程施工合同的效力问题1．无效合同的主要类型1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。2.不按无效合同处理的几种情形（1）垫资条款不再作无效处理（2）劳务分包问题（3）竣工前取得相应资质的无效合同56第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关

规定及第5章第7节建设工程合同纠纷案件

司法解释相关规定及应用5.7.1建设工程施工合同的效力问题3.对无效合同的工程价款的处理《解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第3条规定;建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持.2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。57第5章第7节建设工程合同纠纷案件

司法解第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用（1）发包人的解除权

1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。2）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。3）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（2）承包人的解除权发包人具有下列情形之一1）未按约定支付工程价款的。2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。3）不履行合同约定的协助义务的。5.7.2建设工程合同解除1．解除条件58第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用5.7.3建设工程质量不符合约定情况下责任承担1．因承包商过错导致质量不符合约定的处理《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”2．发包人对质量缺陷的责任《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。”1）提供的设计有缺陷。2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。3）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”3．发包人擅自使用后出现质量问题的处理59第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用5.7.4实际竣工时间的确定1）由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议2）由于发包人拖延验收3）由于发包人擅自使用工程5.7.5对计价方法的争议问题1．因变更引起的纠纷2．因工程质量验收不合格导致的纠纷3．工程款利息纠纷5.7.6对工程量的争议问题1．工程量的计算

2．确认工程量的时间60第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用

5.7.7阴阳合同问题招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”5.7.8建设工程价款优先受偿权问题1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。61第5章第7节建设工程合同纠纷案件司法解本章总结

合同是当事人双方设立、变更和终止民事权力和义务关系的协议。作为一种法律手段在具体问题中对签订合同的双方实行必要的约束。通过学习建设工程合同法律制度，掌握我国合同法的基本概念、基本知识、基本理论；掌握缔约和履约规则，懂得运用合同的保全、担保和责任制度保护自己的合法权益，培养运用所学理论知识分析和解决工程合同纠纷实际案件的能力，为做好工程合同管理获取必要的知识和本领。62本章总结62谢谢！63谢谢！63工程案例分析第５章

建设工程合同法律制度对应法规

《中华人民共和国合同法》1999年10月1日实施64工程案例分析第５章建设工程合同法律制度对应法规

《中课程重要性和地位是工程造价专业主干和核心课程；

是国家注册监理工程师和国家注册建造师及造价工程师的必考课程和内容；是建筑企业经营和项目管理的重点内容；对于形成学生的核心专业能力、培养合格的高级工程管理人才具有重要意义。

65课程重要性和地位是工程造价专业主干和核心课程；

是国家注册监本章内容

建设工程合同法律制度概述建设工程合同的订立建设工程合同的效力建设工程合同的履行合同履行的担保建设工程合同的变更、终止违约责任建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用66本章内容

建设工程合同法律制度概述3第５章第1节建设工程合同法律制度概述建设工程合同是合同的一种合同的特征平等主体间的民事法律关系多方当事人之间内容：是具有相应法律效力的协议5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念主体之间的权利义务67第５章第1节建设工程合同法律制度概述建设工程合同是合同第1节建设工程合同法律制度概述第5章5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设的行为包括勘察、设计。包括工程勘察、设计、施工合同。68第1节建设工程合同法律制度概述第5章5.1.1建设工程合成本加固定百分比酬金合同成本加固定酬金合同成本加浮动酬金合同目标成本加奖罚合同估算工程量单价合同纯单价合同单价合同固定总价合同可调总价合同总价合同成本加酬金合同施工承包合同第５章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念69成本加固定百分比酬金合同估算工程量单价合同单价合同固定总价合第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5．1．1建设工程合同的概念及特征1．建设工程合同的概念合同当事人⒈发包人：⒉承包人：

在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位（或业主、项目法人），发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。不允许转让合同，必须是合法继承人70第5章第1节建设工程合同法律制度概述5．1．1建第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合同的概念及特征2．建设工程合同的特征

合同主体的严格性形式和程序的严格性合同标的的特殊性合同履行期限的长期性

发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议71第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合3.数量

2.标的

4.质量

5.价款或者报酬

6.履行期限、地点和方式

7.违约责任

8.解决争议的方法

第5章第1节建设工程合同法律制度概述5.1.2建设工程合同的主要内容1.建设工程合同的主体2.建设工程合同的基本条款1.发包人、承包人的名称和住所

723.数量2.标的4.质量5.价款或者报酬6.第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5.1.2建设工程合同的主要内容3．建设工程合同的形式建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同文件，一般包括以下几个组成部分：1）合同协议书。2）中标通知书。3）投标书及其附件。4）合同通用条款。5）合同专用条款。6）洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议。7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸。8）标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。73第5章第1节建设工程合同法律制度概述

5.1.2建设建设项目全寿命周期中涉及的合同主体项目业主供应商保险公司政府银行勘查单位设计单位用户科研院所咨询公司施工单位第5章第1节建设工程合同法律制度概述74建设项目全寿命周期中涉及的合同主体项目业主供应商保险政府银行建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类第5章第1节建设工程合同法律制度概述75建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类第5章第订立合同的方式要约承诺第5章第2节建设工程合同的订立76订立合同的方式要约承诺第5章第2节建设工程合同条件1、内容要具体确定2、应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请

希望他人向自己发出要约的意思表示第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约1．要约的概念及其必要条件77条件1、内容要具体确定要约邀请希望他人向自己发出要约的意到达主义要约到达受要约人时开始生效生效时间撤回在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示撤销要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约2.要约的形式3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销78到达主义要约到达受要约人时开始生效生效时间撤回在要约发出之后要约撤回与撤销的区别

第5章第2节建设工程合同的订立5.2.1要约3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销79要约撤回与撤销的区别

第5章第2节建设工程合同的订立5.5.2.2承诺1.承诺的概念及条件条件1、必须由受要约人作出2、必须向要约人作出3、内容必须与要约的内容一致4、必须在要约的有效时限内作出第5章第2节建设工程合同的订立805.2.2承诺条件1、必须由受要约人作出第5章到达主义生效时间撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第5章第2节建设工程合同的订立5.2.2承诺2.承诺的生效时间3.承诺的撤回

承诺可以撤销吗？迟发的承诺迟到的承诺81到达主义生效时间撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之第5章第2节建设工程合同的订立

撤回

生效

撤销要约邀请要约到达作出承诺

到达

合同成立

生效

撤回

82第5章第2节建设工程合同的订立19第5章第2节建设工程合同的订立案例分析1

2000年8月，某机械厂向某电炉厂发信，联系购买一台“无芯中频感应炉”，规格2T，执行国家定价，委托供方代办托运，10月发货。电炉厂接函后，因无此种规格的电炉，即复函：电炉有售，规格1T，若有异议，请于10月1日前提出，否则，将于10月发货，机械厂接函后一直未作答复，电炉厂即于10月初将货出，货款15万元，运费3200元，但机械厂以合同未成立为由拒绝提货，不予付款，双方为此发生纠纷诉诸法院。问：电炉厂与机械厂之间的购销合同是否成立？理由是什么？参考答案没承诺合同不成立83第5章第2节建设工程合同的订立案例分析120第5章第2节建设工程合同的订立案例分析2某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出函电的同时，也派车给贸易公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达之前，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向金利水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，金利水泥厂发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将50吨水泥送到，贸易公司告知鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。请问：（1）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利水泥厂发函的行为是什么行为？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同是否成立？为什么？（2）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？84第5章第2节建设工程合同的订立案例分析221第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.3合同成立时间——承诺生效之时为合同成立之时。——当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。85第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.3合同成立时间第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任(看案例)1．缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失违反先合同义务致使另一方信赖利益的损失所承担的民事责任。甲打算转产做服装生意，决定将自己饮食店的全套设备出售。甲先与乙约定，要价15000元，要求对方在10天内回话。甲因急于将该设备卖掉，又在第二天与丙约定，愿将该设备以同样的价格卖给他。乙早有开饮食店的意愿，于是便积极筹款，并将自己新买的摩托车折价卖掉，款项凑齐后于第8天前往甲家，不料该设备已在第6天被丙买走。乙要求甲赔偿自己折价卖摩托车损失的1000元，甲称自己尚未与王订立合同，拒绝赔偿。

“一物二卖”造成的损失赔不赔？区别于违约责任86第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任2．缔约过失责任的构成要件发生在合同缔结过程中一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务（通知、协力、保护、保密）该行为造成了对方的损失，（信赖利益、合同未成立或未生效）

行为人具有过失（故意、过失）87第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任2第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任3．缔约过失责任的适用当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1）假借订立合同，恶意进行磋商。2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3）有其他违背诚实信用的行为。88第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任89第5章第2节建设工程合同的订立5.2.4缔约过失责任26第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.5订立建设工程合同时应注意的问题1．严格依法采用书面形式2．认真审查合同双方主体资格3．严格审查合同条款90第5章第2节建设工程合同的订立

5.2.5订立建设工程5.3.1合同生效的概念和内容5.3.2合同的生效要件概念

合同所产生的法律上的约束力生效条件1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力2、双方当事人意思表示真实3、内容不得违反法律或者社会公共利益生效时间依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在合同签定后并办理了批准、登记等手续时才能生效第5章第3节建设工程合同的效力915.3.1合同生效的概念和内容概念合同所产生的法律上的第5章第3节建设工程合同的效力概念不具有法律约束力和不发生履行效力的合同特征1、具有违法性2、自始就不具有法律效力范围1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强制性规定5.3.3无效合同1．无效合同的含义2．无效合同的范围92第5章第3节建设工程合同的效力概念不具有法律约束力和指主体不合格而订立的合同，只有经过有权人的追认，才能发生当事人预期的法律效力的合同。限制行为能力人依法不能独立订立的合同(欠缺能力)

无权代理人订立的合同(欠缺权利)无处分权人处分他人财产(欠缺权利)5.3.4效力待定的合同1．效力待定的合同2．效力待定合同的类型第5章第3节建设工程合同的效力93指主体不合格而订立的合同，只有经过有权人的追认，才能发生当5.3.5可变更、可撤销的合同1．可变更、可撤销合同概念是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁机关请求，可以变更或撤销合同效力。2．撤销权的行使

必须有一方当事人行使请求权必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权3．可变更、可撤销合同的类型

1.必须具备法定事由（1）存在重大误解（2）订立合同时显失公平（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同

第5章第3节建设工程合同的效力945.3.5可变更、可撤销的合同第5章第3节建设工程合第5章第3节建设工程合同的效力5.3.6合同被确认无效或被撤销的后果1)返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2)折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3)赔偿损失。赔偿损失以过错为条件。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4)收归国库所有、返还集体、第三人

95第5章第3节建设工程合同的效力32

第5章第3节建设工程合同的效力无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别：96

第5章第3节建设工程合同的效力无效合同、可撤销合分析案例分析31999年12月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订立了一份汽车买卖合同。约定：甲方于2000年2月向乙方交付新卡车一辆，价款12万元，并约定由乙方向甲方付20%定金。合同订立10天内，乙方依约向甲方付定金24000元，余款提货时付清。2000年2月乙方付款提货后，在使用中发现该车系旧车翻新，主要部件经常发生故障，便向甲方提出异议，并于4月提出退货。甲方拒不同意，双方协商不成，乙方向法院起诉。认为甲方有欺诈行为，请求法院认认定合同无效，并判令甲方承担违约责任，双倍返还定金。经查：该车确系旧车翻新，但经维修尚可使用。问题（1）该合同应为无效还是可撤销合同，为什么

（2）乙方的诉讼请求是否得当？此案依法应如何处理？第5章第3节建设工程合同的效力97分析案例分析31999年12月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订第5章第3节建设工程合同的效力(1)该合同应为可撤销的合同，而不是无效的合同。因为在该合同订立过程中，甲方虽有欺诈行为，但是该合同并未损害国家利益和社会公共利益，也没有损害集体或第三人的利益，该合同是甲方以欺诈的手段，使乙方在违背真实意思的情况下订立的合同，合同损害了乙方的利益，因此应属于可撤销的合同。(2)乙方的诉讼请求不完全得当。由于该合同属可撤销合同，乙方只能请求人民法院撤销或者变更该合同，而不能请求法院认定该合同无效。如请求法院撤销该合同的话，只能请求返还财产，赔偿损失，而不能要求双倍返还定金。该合同纠纷有以下两种处理办法：

①乙方请求人民法院撤销该合同，人民法院应予撤销，并依据合同被撤销后财产处理的有关规定，判决双方返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时有过错的甲方应依法赔偿给乙方造成的经济损失。

②乙方请求人民法院变更该合同，人民法院应对该合同进行变更，即在保持原合同效力的基础上，对标的物的质量等条款做某些修改和补充。

案例分析参考答案98第5章第3节建设工程合同的效力(1)该合同应为可撤销的合第5章第4节建设工程合同的履行5.4.1合同的履行原则（1）实际履行原则（2）协作履行原则（3）适当履行原则99第5章第4节建设工程合同的履行5.4.1合同的履行原则协议补缺规则补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的5.4.2合同的履行规则1.合同内容约定不明确时的履行规则第5章第4节建设工程合同的履行100协议补缺规则补缺质量要求不明确的5.4.2合同的履行规则第在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价逾期交付标的物的按原价格执行按新价格执行逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格执行按原价格执行第5章第4节建设工程合同的履行5.4.2合同的履行规则2.合同中规定执行政府定价或政府指导价的履行规则101在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价逾期交付标的物的按原合同履行中的其他规则债务人提前履行时合同履行中的第三人约定由债务人向第三人履行债务的约定由第三人向债权人履行债务的5.4.3合同履行中的债务履行变更第5章第4节建设工程合同的履行102合同履行中债务人提约定由债务人约定由第三人5.4.3合同履一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利--同时履行抗辩权--先履行抗辩权后履行一方行使--不安抗辩权先履行一方行使5.4.4合同履行中的抗辩权第5章第4节建设工程合同的履行103一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其

1998年8月21日，甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同，合同规定：由乙方供给甲方某型号的电子设备50台，每台售价5万元，共计250万元，交货日期为1998年12月底，甲方应将货款于1998年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行。合同订立后不久，甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道，得知乙方已濒临破产。考虑到如果再付款给乙方，必然会造成重大的经济损失，11月6日，甲方向乙方发出拒付货款的通知，要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行104案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行41案例分析4问题1、甲方的做法是否有法律依据？属于什么行为？2、根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人有哪些情形的，可以中止履行？3、如果乙方未提供担保，甲方可以如何做？第5章第4节建设工程合同的履行105案例分析4第5章第4节建设工程合同的履行42第5章第4节建设工程合同的履行

债权保全方式代位权撤销权债权人对债务人的债权合法债权人的债权已到期债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害须有债务人的积极行为

债务人的行为对债权人造成损害

债务人和受让人的主观心理态度5.4.5债权保全代位权是针对债务人的消极行为，撤销权是针对债务人的积极行为。两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财产保障对债权人的清偿。106第5章第4节建设工程合同的履行

债权代位权撤销权债权人对第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金1．保证保证人的资格保证合同：主体---保证人和债权人保证方式：一般保证和连带责任保证保证责任保证在建设工程中的应用107第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的担保2.抵押概念和特征抵押物抵押财产的范围抵押合同和抵押物登记抵押的效力抵押权的实现108第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的第5章第4节建设工程合同的履行

5.4.6合同履行的担保3．质押质押的概念（与抵押的区别）动产质押权利质权4.留置留置的概念与特征留置的成立留置权的效力时间合同成立债务到期宽限期满占有成立留置权成立留置权实行109第5章第4节建设工程合同的履行

时间合同成立债务到期宽限第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担保5.定金定金的概念定金合同定金效力110第5章第4节建设工程合同的履行5.4.6合同履行的担第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工程合同的变更1．合同变更的含义概念合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改形式合同转让（广义）合同变更（狭义）合同主体的变更合同内容变更111第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工程合同的变更2．合同变更的程序当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。112第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.1建设工终止的原因1、债务已经按照约定履行2、合同解除3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债权债务同归一人7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形5.5.2合同终止1.合同终止的含义第5章第5节建设工程合同的变更、终止113终止的原因1、债务已经按照约定履行5.5.2合同终止第5章解除的形式协议解除法定解除双方协商一致不可抗力致使合同目的不能实现；履行期满前一方表明不履行主要义务；一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行；一方违约致使合同目的不能实现；法定的其他情形。第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.2合同终止

2．合同的解除114解除的形式协议解除法定解除双方协商一致不可抗力致使合同目的不解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。第5章第5节建设工程合同的变更、终止5.5.2合同终止

2．合同的解除115解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任前提——有效合同产生原因——存在违约行为第5章第6节违约责任