经济法-合同的担保课件

合同的担保合同的担保1第一节担保概述

一、担保的概念债的担保——是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

可以分为两大类：一是一般担保。二是特殊担保。第一节担保概述一、担保的概念2《担保法》上规定的特殊担保有哪些方式？主要有五种方式——1、保证2、抵押3、质押4、留置5、定金《担保法》上规定的特殊担保有哪些方式？主要有五种方式——3基本功能：1、促进债务人积极履行债务，减少债权人风险；2、确保债权、降低交易成本、促进资金融通和商品交易；3、维护良好的社会经济秩序。基本功能：4二、债的担保的性质（一）从属性

合同担保从属于主债权，没有主合同、主债权，担保就没有了实现的可能和现实价值。担保以主债权的存在或将来存在为前提，随着主债权的消灭而消灭，一般也随着主债权的变更而变更。二、债的担保的性质5（二）补充性

是指合同担保一经有效成立就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。只有在其所担保的债权不履行或者不能履行时，才能执行担保财产。（二）补充性6（三）相对独立性

指债的担保的成立，与被担保的债权分属于两个不同的法律关系；担保的范围不必与所担保债务的范围完全一致；债的担保有自己的成立要件和消灭原因，对其所担保的债权不发生影响。（三）相对独立性7三、债的担保的分类（一）人的担保、物的担保、金钱担保保证——人的担保；抵押、质押和留置——物的担保；定金——金钱担保。三、债的担保的分类8（二）约定担保与法定担保保证、抵押、质押和定金——

约定担保（当事人为保障债权的实现而自愿设定）留置——

法定担保（法律为保护某种特殊债权而直接规定）（二）约定担保与法定担保9第二节保证

一、保证概述（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。主合同的债务人——被保证人为主合同的债务提供担保的第三人——保证人第二节保证一、保证概述10（二）保证的分类1、一般保证与连带责任保证一般保证：

一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担责任。即，先诉抗辩权。（二）保证的分类11

先诉抗辩权是为保护一般保证人的利益设置的，但是如果不对其加以限制，势必给债权人带来不利，因而担保法作了如下限制性规定：

1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2.人民法院受理债务人破产案件，进入破产程序的；3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权是为保护一般保证人的利益设置的12案例讨论：

甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定；借款期限为2年。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。问：丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定？并说明理由。

案例讨论：13需注意：1.只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权。2.先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担，而不是不承担保证责任。需注意：14连带责任保证：

连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。

如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证：如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，15

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，在主合同规定的债务履行期届满而债务人没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担保证责任。

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，162、单独保证与共同保证

从保证人数量的角度划分——只有一个保证人：单独保证有两个以上保证人：共同保证2、单独保证与共同保证17共同保证分为：

按份共同保证和连带共同保证。

按份共同保证：两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任。连带共同保证：两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为。

各保证人和债权人没有约定保证份额的，认定为连带共同保证。共同保证分为：各保证人和债权人没有约定保证份额的，18二、保证合同（一）保证人

根据保证合同承担保证债务的当事人。条件具有清偿债务的能力保证人不能是债务人本身，须是主合同以外的第三人可以是公民、法人或者其他组织二、保证合同条件具有清偿债务的能力保证人不能是债务人本身，可19《担保法》对保证人资格的例外性规定：1.国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷担保的除外；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体法人不得作保证人；3.企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人。

《担保法》对保证人资格的例外性规定：20案例：

甲公司的市场部：分别为A公司的10万元债务和B公司的20万元债务提供了连带责任保证。其中，A公司的债权人乙知道保证人是甲公司的职能部门，B公司的债权人丙不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后A、B两公司均不能履行债务，两公司的债权人乙、丙均要求甲公司承担保证责任。问：如何承担责任？案例：21分析：

甲公司的市场部提供的担保虽然无效，但是B公司的债权人丙并不知道担保人为职能部门且无过错，甲公司对丙的损失应承担过错责任。A公司的债权人乙因为明知保证人为甲公司的职能部门而与其订立保证合同，其损失应自行承担。

分析：22二、保证合同的内容

保证合同，是指保证人与债权人订立的，当债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的形式：书面形式

二、保证合同的内容23三、保证人的保证责任（一）保证的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

三、保证人的保证责任24（二）保证期间

保证期间，又称保证责任期间，是指当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。保证期间的确定主要存在三种情况：一是当事人有约定的依照其约定；二是当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月；保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；三是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（二）保证期间25（三）保证诉讼时效

保证诉讼时效是指债权人请求人民法院保护其追偿权的期间。如果债权人不在保证期间向保证人追偿，则丧失追偿权；如果债权人在保证期间向保证人行使了追偿权，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始计算保证的诉讼时效。保证责任的诉讼时效，担保法没有规定，按照民法通则的规定，为2年。（三）保证诉讼时效26主债务履行期间届满ABC判决或者仲裁裁决生效或债权人要求承担保证责任保证期间届满AC之间的期限为保证期间，如果债权人没有在AC之间的期限之内要求承担保证责任，则保证人免除保证责任。保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有所不同，一般保证从对债务人诉讼或仲裁的判决或裁决生效之日起计算，连带责任保证中，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。主债务履行期间届满ABC判决或者仲裁裁决生效或保证期间届满A27保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果。如果保证的诉讼时效开始计算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。

小结：保证人在期间问题上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是保证责任的诉讼时效期间。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责；如果债权人在保证期间内向保证人主张了权利，但在此后的2年未内向保证人要求其承担保证责任的，诉讼时效完成，保证人因诉讼时效的完成而免于被追究责任。保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的28（四）主合同转让和变更对保证责任的影响

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（四）主合同转让和变更对保证责任的影响29五、保证人的追偿权保证人承担保证责任后，向主债务人享有请求偿还的权利。

保证人的实际清偿额大于主债权的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人还可以要求其他保证人承担其应当承担的份额。保证人承担保证责任后，如债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可申报债权，参加破产财产分配，预先行使追偿权。五、保证人的追偿权30复习案例1：

2001年5月5日，某水泥厂向某工商银行借款50万人民币，双方经协商，签订了借款合同。作为某省百强企业的某油漆厂同意作为水泥厂的保证人，为水泥厂全部债务的履行提供保证担保。油漆厂在借款合同的保证人一栏内签字、盖章。按照借款合同的约定，水泥厂的还款期限为2002年12月31日。后来，因为水泥厂的水泥销路不好，资金困难，没有还款能力，工商银行遂于2003年8月3日以某水泥厂和某油漆厂为被告向法院起诉，并要求油漆厂承担保证责任。问：（1）油漆厂是否可以作为借款合同的保证人？（2）某油漆厂如果可以作为保证人，采取的是什么保证方式？为什么？（3）某油漆厂是否应当承担保证责任？为什么？复习案例1：31回答要点：（1）可以作为借款合同的保证人。根据成立的主体资格和条件来回答。具有清偿能力的法人、其他组织和公民都可以作保证人。（2）连带责任保证方式。没有约定保证方式，按照连带保证责任承担。（3）不承担保证责任。过了保证期间6个月。回答要点：32

复习案例2：甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。借款期限均为1年。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均未约定期限，对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司无奈，还款100万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任，遭到丙公司拒绝。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司同样拒绝承担保证责任。

问题：丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？复习案例2：33结论：本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，在规定的保证期间内，债权人已提起诉讼或申请仲裁，开始计算诉讼时效。起诉丙在诉讼时效期内，所以丙要承担甲公司无力偿还的400万元的保证责任。丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，乙银行未在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。结论：34复习案例3：

甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为2年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款中约定，两公司承担一般保证责任，即如果甲公司不能如期还款，则由丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。问题：

(1)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权应该承担什么责任？

(2)本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么？复习案例3：35结论：(1)本问涉及共同保证问题。共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(2)本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依担保法第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。同时，丙公司和丁公司还可以根据保证期间已过，拒绝承担责任。

结论：36第二节抵押

一、抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人不转移对法定抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人，第三人——抵押人债权人——抵押权人提供担保的财产——抵押物第二节抵押一、抵押的概念37二、抵押权的特征1、抵押权是一种物权，是以确保债务的履行为目的的物权。2、抵押权是不转移标的物占有的物权。3、抵押权是以抵押财产的变价优先受偿的权利。

优先受偿是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，抵押权人可以优先于其他债权人就抵押物变价后的价款受偿。4、抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。二、抵押权的特征38三、抵押物（了解）

又称抵押财产，是抵押权的标的物或客体。《担保法》第三十四条规定下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。

三、抵押物（了解）39同时规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。

同时规定，下列财产不得抵押：40四、抵押合同（了解）

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

四、抵押合同（了解）41五、抵押物登记（了解）

我国《担保法》根据抵押物的性质的不同区分抵押权的设立和登记之间的关系，有的抵押物必须登记，抵押权才能生效；不需要登记就能生效的抵押权不能对抗第三人。1、以下列财产抵押的，应当进行登记：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的；（5）以企业的设备和其他动产抵押的。

五、抵押物登记（了解）422、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

2、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同43六、抵押的效力（一）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

六、抵押的效力44（二）抵押关系当事人的权利和义务1、抵押人的权利（1）抵押物的孳息收取权

由于抵押不转移财产的占有，因此再抵押存续期间，抵押物产生的孳息由抵押人收取。但是，当债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效力不及于该孽息。（二）抵押关系当事人的权利和义务45（2）抵押人对抵押物的处分权

抵押设定后，抵押人并不丧失对抵押物的占有、使用、收益和处分权，但抵押人处分财产的权利受到限制（抵押权的追及性）：

A.抵押物再行设定抵押的权利

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。

（2）抵押人对抵押物的处分权46B.抵押物的转让

①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。B.抵押物的转让47②如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。③抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。②如果抵押物未经登记的，抵押权不得48B.抵押物的出租

抵押人有权将抵押物出租。对租赁的影响存在两种情况：

A.抵押在先，出租在后，租赁权不得对抗抵押权实现后抵押物的受让人。这种情况下，如果抵押人没有书面告知承租人，造成承租人损失的，抵押人应当赔偿损失；如果抵押人书面告知了承租人，则承租人自己承担损失。

B.出租在先，抵押在后，原租赁合同继续有效。在抵押权实现后，租赁权可以对抗抵押物的受让人。B.抵押物的出租492、抵押人的义务

抵押人的义务主要是妥善保管抵押物，应采取必要措施防止抵押物的毁损灭失和价值减少。

2、抵押人的义务503、抵押权人的权利（1）抵押物的保全

如果抵押物受到抵押人或者第三人的侵害，抵押权人有权要求侵害行为人停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果抵押人的行为足以造成抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押权人的请求遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

3、抵押权人的权利51（2）优先受偿权

优先受偿权是指在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押物变价后的价款优先于普通债权人受偿。一方面，抵押权人优先于一般债权人，仅在抵押物的价值清偿抵押权人的债权后由剩余的，一般债权人才能获得清偿。另一方面，顺序在先的抵押权人优先于顺序在后的抵押权人。（3）追及权抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追击到抵押物行使抵押权。（前已述）（2）优先受偿权52七、抵押权的实现

抵押权的实现是指，债务人债务履行期届满后未履行或未完全履行债务的，抵押权人可以处分抵押物以实现债权。（一）抵押权实现的条件1、债务人的债务已到清偿期。2、债务人未履行债务。3、必须存在合法有效的抵押。七、抵押权的实现53（二）抵押权实现的途径和方法实现的途径：1、抵押权人与抵押人协议实现抵押权2、抵押权人向法院提起诉讼实现抵押权实现的方法1、折价2、拍卖3、变卖

（二）抵押权实现的途径和方法54（三）多个抵押权并存时的清偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的（当事人在同一天，在不同的法定登记部门办理抵押物登记），按照债权比例清偿；

（2）未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

（三）多个抵押权并存时的清偿顺序55

复习案例：关某与周某曾于2000年10月8日签订一份租赁合同，其中规定关某将三间平房租给周某，租期为2年，每月租金800元。合同订立后，关某因经商缺钱，遂以其三间平房作抵押向胡某借款12万元，双方于同年10月28日签订了书面合同。合同中约定，如果关某一年内不能还清欠款，则将三间房屋作价转让给胡某。合同签订后，关某将此事书面通知了周某。2001年11月初，关某因经商亏本，无力偿还欠款，遂与胡某签订了一份书面合同。合同约定，双方根据抵押合同的约定，将该房屋作价10万元充抵债务，另外2万元3个月后付清。同时，双方决定于12月初办理产权登记。同年11月底，胡某正式通知周某，三间房屋已作价转让，自己要搬来住，希望周某12月底搬出。周某提出，关某抵押该房屋时他并未同意，该抵押行为是无效的，尤其是房屋租赁合同并未到期，胡某无权解除租赁合同。双方因不能达成协议，周某遂于2002年3月20日向法院起诉，请求确认关某于胡某之间的抵押合同和买卖合同无效。问：1、关某与胡某之间的抵押合同是否有效？为什么?2、胡某是否可以取得该三间房屋的产权？为什么？3、周某是否有权继续租住该房屋？为什么？复习案例：关某与周某曾于2000年10月8日签56第四节质押一、概述

质押是指债务人或第三人将其财产移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产卖得的价款优先受偿。

我国《担保法》只规定了——动产质押和权利质押。第四节质押一、概述57质押和抵押的区别？（1）在标的物上：抵押——动产/不动产；质押——动产/权利（2）在权利的设定上：抵押权——不要求移转抵押物的占有质押权——必须移转占有（3）抵押人的权利抵押——抵押人可以继续对抵押物进行占有、使用和收益质押——质押人虽然享有对标的物的所有权，但是不能直接对质物进行占有、使用和收益质押和抵押的区别？58二、动产质押（一）概念动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

债务人/第三人——出质人债权人——质权人移交的动产——质物债权人为此而享有的权利——质权二、动产质押59（二）合同的形式、内容和生效条件

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同应当包括以下内容：

（1）被担保的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）质物的名称、数量、质量、状况；

（4）质押担保的范围；

（5）质物移交的时间；

（6）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

（二）合同的形式、内容和生效条件60质押合同的生效条件：自质物移交于质权人占有时生效。

出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，不得以其质权对抗第三人。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。

质押合同的生效条件：61（三）动产质押的效力1、质押担保的范围

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。（三）动产质押的效力622、质权人的权利和义务权利——（1）占有质物

即使出质人将质物转让给第三人，质权人占有质物的权利也不受影响。在质权人占有权受到侵害时，可以依法提起占有恢复之诉。（2）收取孳息

质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。孳息应当先充抵收取孽息的费用。2、质权人的权利和义务63案例：

张某向同村王某借款2000元，将一头价值2000元的母牛质押给王某，并签订了书面质押合同。在还款期届满前，母牛生了一头小牛，张某要求返还小牛，王某坚持要将小牛充抵接生费50元、母牛饲养费150元，共计200元的债权（小牛价值200元）。案例：64（3）质物转质权

质权人在债权存续期间，为了对自己的债务提供担保而可以将质物转质。由于转质涉及出质人的处分权的行使，因此应当经过出质人的同意。经过同意的转质，只能在原质权担保的范围之内设定，超过的部分不具有优先受偿的效力。（4）优先受偿权

质权人有权以质物折价或者就质物卖得的价金优先受偿，从而实现其债权。（5）物上代位权

质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。（3）质物转质权

质权人在债权存续期间，为65义务——妥善保管质物

因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

义务——663、质权的实现

债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

3、质权的实现67复习题：

甲将自己的一批货物出质给乙，但乙将这批货物未放置在仓库里，而是放在露天，货物有毁坏灭失的可能，甲可以主张怎样的权利？

A有权要求将该批货物收回B有权要求解除该质押关系

C有权要求提前清偿债权而返还质物D有权要求将质物提存

复习题：68答案：CD质权人负有妥善保管质物的义务。质权人不能妥善保管质物可能导致其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。答案：CD69三、权利质押(了解)1、概念

权利质押是以可转让的财产权为标的设定质权的担保方式。权利质押本身未作特殊规定的，适用动产质押的有关规定。三、权利质押(了解)702、能够作为权利质押的标的应当具备下列条件：（1）必须是财产权。生命权、名誉权等人格权以及与身份有关的亲属权、继承权等不能作为质权标的。（2）必须是可以让与的权利。

如：已经被查封、扣押的权利，已经被冻结帐户的存款单，就不得用于出质。2、能够作为权利质押的标的应当具备下列条件：71

3、可以作为权利质押的权利有：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。

3、可以作为权利质押的权利有：724、权利质押的生效不同的权利质押有着不同的生效条件。（1）有价证券的质押以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。需要注意：必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不得对抗善意第三人。4、权利质押的生效73（2）依法可以转让的股份、股票的质押以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

（2）依法可以转让的股份、股票的质押74（3）知识产权的质押以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

（3）知识产权的质押75第五节留置一、概念

债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置权属于法定的担保物权，只能发生在特定的合同关系中。依照我国法律规定，适用留置担保方式的合同包括加工承揽合同、运输合同、保管合同。

第五节留置76思考案例：

江某为参加朋友的婚礼，在本市某服装店加工了一套西服，服装加工费为1000元。江某在婚礼的前一天按照实现的约定去服装店取西装时，却忘记带足钱，远不够支付加工费。于是，江某与服装店老板刘某商量，先交付身上仅带的200元钱，拿走西装应急，等参加完婚礼马上就把忘带的余下的800元钱送来。同时，江某为了表示诚意，还同意江女朋友送给自己的一块手表留下（价值80元），过几天交钱时再来取回手表。刘某见江某很诚恳，就同意了，并约定江某在3天内前来交余下的800元加工费。但直到一个月后，江某仍未付余下的800元加工费。刘某几次去要，江某都躲起来，气得刘某把江某八成新的自行车推回自己家。现刘某打算起诉到法院，要求行使对江某所加工的西装和江某留下的手表以及江某的自行车行使留置权。问：刘某能对这三件物品行使留置权吗？为什么？思考案例：77分析：（1）刘某不能行使对江某所加工西装的留置权。在本案中，江某虽然未支付全额加工费，但是在老板的同意下，已经取走了西装。即，已经不存在“债权人按照合同约定占有债务人的动产”这一行使留置权的条件。（2）刘某不能行使对江某手表的留置权。因为留置权不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的。根据法律规定，加工承揽合同、运输合同、保管合同产生的债权，债务人不履行债务时，债权人有留置权。本案中的手表具有质押的性质，刘某不能享有留置权。（3）刘某不能行使对江某自行车的留置权。留置权行使的前提必须是债权人按照合同约定依法占有债务人的动产。本案中，刘某是擅自把江某的自行车推回自己家里的，因此属于非法留置。分析：78二、留置权的成立条件1、债权人占有债务人的动产（1）留置权的标的物必须是动产，对不动产不能产生留置权。（2）占有应该是合法占有。（3）该财产为债务人所有，第三人的动产不能作为留置物。2、占有的动产与债权有牵连关系

例：承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以加工承揽、运输、保管等行为作为原因。3、债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

二、留置权的成立条件79三、留置权人的权利、义务（一）权利1、留置债务人的财产。2、债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。3、债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。4、留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

三、留置权人的权利、义务80（二）义务留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。（二）义务81四、留置权的实现

留置权的实现包括两个步骤：1、通知债务人在一定期限内履行债务。

债权人在其债权到期没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并通知债务人在合同约定的或者法律规定的期间内履行债务，该债务履行宽限期应当在2个月以上。2、在债务人不履行债务时处分留置物。

债务人超过规定的履行期限仍不履行债务时，留置权人可以依法以留置物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。四、留置权的实现82五、留置权的消灭1、与留置物有牵连关系的主债务消灭；2、留置权实现，如以留置物折价、变卖或拍卖的价款优先受偿；3、留置物灭失、毁损而无代位物；4、债务人另行提供价值相当的担保并被债权人接受。五、留置权的消灭83第六节定金一、定金的概念

定金，指当事人约定一方向对方给付一定的金钱作为债权的担保，债务人履行债务后，该项金钱抵作价款或者收回；给付金钱的一方不履行约定的债务，无权要求返还该项金钱，收受金钱的一方不履行约定的债务，应当就该项金钱的双倍额予以返还的担保方式。特征：1、有交付定金的行为；2、定金担保的主合同一般是支付金钱债务的合同。二、定金的效力第六节定金一、定金的概念84合同的担保合同的担保85第一节担保概述

一、担保的概念债的担保——是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

可以分为两大类：一是一般担保。二是特殊担保。第一节担保概述一、担保的概念86《担保法》上规定的特殊担保有哪些方式？主要有五种方式——1、保证2、抵押3、质押4、留置5、定金《担保法》上规定的特殊担保有哪些方式？主要有五种方式——87基本功能：1、促进债务人积极履行债务，减少债权人风险；2、确保债权、降低交易成本、促进资金融通和商品交易；3、维护良好的社会经济秩序。基本功能：88二、债的担保的性质（一）从属性

合同担保从属于主债权，没有主合同、主债权，担保就没有了实现的可能和现实价值。担保以主债权的存在或将来存在为前提，随着主债权的消灭而消灭，一般也随着主债权的变更而变更。二、债的担保的性质89（二）补充性

是指合同担保一经有效成立就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。只有在其所担保的债权不履行或者不能履行时，才能执行担保财产。（二）补充性90（三）相对独立性

指债的担保的成立，与被担保的债权分属于两个不同的法律关系；担保的范围不必与所担保债务的范围完全一致；债的担保有自己的成立要件和消灭原因，对其所担保的债权不发生影响。（三）相对独立性91三、债的担保的分类（一）人的担保、物的担保、金钱担保保证——人的担保；抵押、质押和留置——物的担保；定金——金钱担保。三、债的担保的分类92（二）约定担保与法定担保保证、抵押、质押和定金——

约定担保（当事人为保障债权的实现而自愿设定）留置——

法定担保（法律为保护某种特殊债权而直接规定）（二）约定担保与法定担保93第二节保证

一、保证概述（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。主合同的债务人——被保证人为主合同的债务提供担保的第三人——保证人第二节保证一、保证概述94（二）保证的分类1、一般保证与连带责任保证一般保证：

一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担责任。即，先诉抗辩权。（二）保证的分类95

先诉抗辩权是为保护一般保证人的利益设置的，但是如果不对其加以限制，势必给债权人带来不利，因而担保法作了如下限制性规定：

1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2.人民法院受理债务人破产案件，进入破产程序的；3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权是为保护一般保证人的利益设置的96案例讨论：

甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定；借款期限为2年。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。问：丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定？并说明理由。

案例讨论：97需注意：1.只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权。2.先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担，而不是不承担保证责任。需注意：98连带责任保证：

连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。

如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证：如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，99

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，在主合同规定的债务履行期届满而债务人没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担保证责任。

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，1002、单独保证与共同保证

从保证人数量的角度划分——只有一个保证人：单独保证有两个以上保证人：共同保证2、单独保证与共同保证101共同保证分为：

按份共同保证和连带共同保证。

按份共同保证：两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任。连带共同保证：两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为。

各保证人和债权人没有约定保证份额的，认定为连带共同保证。共同保证分为：各保证人和债权人没有约定保证份额的，102二、保证合同（一）保证人

根据保证合同承担保证债务的当事人。条件具有清偿债务的能力保证人不能是债务人本身，须是主合同以外的第三人可以是公民、法人或者其他组织二、保证合同条件具有清偿债务的能力保证人不能是债务人本身，可103《担保法》对保证人资格的例外性规定：1.国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷担保的除外；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体法人不得作保证人；3.企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人。

《担保法》对保证人资格的例外性规定：104案例：

甲公司的市场部：分别为A公司的10万元债务和B公司的20万元债务提供了连带责任保证。其中，A公司的债权人乙知道保证人是甲公司的职能部门，B公司的债权人丙不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后A、B两公司均不能履行债务，两公司的债权人乙、丙均要求甲公司承担保证责任。问：如何承担责任？案例：105分析：

甲公司的市场部提供的担保虽然无效，但是B公司的债权人丙并不知道担保人为职能部门且无过错，甲公司对丙的损失应承担过错责任。A公司的债权人乙因为明知保证人为甲公司的职能部门而与其订立保证合同，其损失应自行承担。

分析：106二、保证合同的内容

保证合同，是指保证人与债权人订立的，当债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的形式：书面形式

二、保证合同的内容107三、保证人的保证责任（一）保证的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

三、保证人的保证责任108（二）保证期间

保证期间，又称保证责任期间，是指当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。保证期间的确定主要存在三种情况：一是当事人有约定的依照其约定；二是当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月；保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；三是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（二）保证期间109（三）保证诉讼时效

保证诉讼时效是指债权人请求人民法院保护其追偿权的期间。如果债权人不在保证期间向保证人追偿，则丧失追偿权；如果债权人在保证期间向保证人行使了追偿权，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始计算保证的诉讼时效。保证责任的诉讼时效，担保法没有规定，按照民法通则的规定，为2年。（三）保证诉讼时效110主债务履行期间届满ABC判决或者仲裁裁决生效或债权人要求承担保证责任保证期间届满AC之间的期限为保证期间，如果债权人没有在AC之间的期限之内要求承担保证责任，则保证人免除保证责任。保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有所不同，一般保证从对债务人诉讼或仲裁的判决或裁决生效之日起计算，连带责任保证中，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。主债务履行期间届满ABC判决或者仲裁裁决生效或保证期间届满A111保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果。如果保证的诉讼时效开始计算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。

小结：保证人在期间问题上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是保证责任的诉讼时效期间。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责；如果债权人在保证期间内向保证人主张了权利，但在此后的2年未内向保证人要求其承担保证责任的，诉讼时效完成，保证人因诉讼时效的完成而免于被追究责任。保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的112（四）主合同转让和变更对保证责任的影响

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（四）主合同转让和变更对保证责任的影响113五、保证人的追偿权保证人承担保证责任后，向主债务人享有请求偿还的权利。

保证人的实际清偿额大于主债权的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人还可以要求其他保证人承担其应当承担的份额。保证人承担保证责任后，如债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可申报债权，参加破产财产分配，预先行使追偿权。五、保证人的追偿权114复习案例1：

2001年5月5日，某水泥厂向某工商银行借款50万人民币，双方经协商，签订了借款合同。作为某省百强企业的某油漆厂同意作为水泥厂的保证人，为水泥厂全部债务的履行提供保证担保。油漆厂在借款合同的保证人一栏内签字、盖章。按照借款合同的约定，水泥厂的还款期限为2002年12月31日。后来，因为水泥厂的水泥销路不好，资金困难，没有还款能力，工商银行遂于2003年8月3日以某水泥厂和某油漆厂为被告向法院起诉，并要求油漆厂承担保证责任。问：（1）油漆厂是否可以作为借款合同的保证人？（2）某油漆厂如果可以作为保证人，采取的是什么保证方式？为什么？（3）某油漆厂是否应当承担保证责任？为什么？复习案例1：115回答要点：（1）可以作为借款合同的保证人。根据成立的主体资格和条件来回答。具有清偿能力的法人、其他组织和公民都可以作保证人。（2）连带责任保证方式。没有约定保证方式，按照连带保证责任承担。（3）不承担保证责任。过了保证期间6个月。回答要点：116

复习案例2：甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。借款期限均为1年。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均未约定期限，对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司无奈，还款100万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任，遭到丙公司拒绝。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司同样拒绝承担保证责任。

问题：丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？复习案例2：117结论：本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，在规定的保证期间内，债权人已提起诉讼或申请仲裁，开始计算诉讼时效。起诉丙在诉讼时效期内，所以丙要承担甲公司无力偿还的400万元的保证责任。丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，乙银行未在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。结论：118复习案例3：

甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为2年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款中约定，两公司承担一般保证责任，即如果甲公司不能如期还款，则由丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。问题：

(1)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权应该承担什么责任？

(2)本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么？复习案例3：119结论：(1)本问涉及共同保证问题。共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(2)本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依担保法第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。同时，丙公司和丁公司还可以根据保证期间已过，拒绝承担责任。

结论：120第二节抵押

一、抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人不转移对法定抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人，第三人——抵押人债权人——抵押权人提供担保的财产——抵押物第二节抵押一、抵押的概念121二、抵押权的特征1、抵押权是一种物权，是以确保债务的履行为目的的物权。2、抵押权是不转移标的物占有的物权。3、抵押权是以抵押财产的变价优先受偿的权利。

优先受偿是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，抵押权人可以优先于其他债权人就抵押物变价后的价款受偿。4、抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。二、抵押权的特征122三、抵押物（了解）

又称抵押财产，是抵押权的标的物或客体。《担保法》第三十四条规定下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。

三、抵押物（了解）123同时规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。

同时规定，下列财产不得抵押：124四、抵押合同（了解）

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

四、抵押合同（了解）125五、抵押物登记（了解）

我国《担保法》根据抵押物的性质的不同区分抵押权的设立和登记之间的关系，有的抵押物必须登记，抵押权才能生效；不需要登记就能生效的抵押权不能对抗第三人。1、以下列财产抵押的，应当进行登记：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的；（5）以企业的设备和其他动产抵押的。

五、抵押物登记（了解）1262、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

2、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同127六、抵押的效力（一）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

六、抵押的效力128（二）抵押关系当事人的权利和义务1、抵押人的权利（1）抵押物的孳息收取权

由于抵押不转移财产的占有，因此再抵押存续期间，抵押物产生的孳息由抵押人收取。但是，当债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效力不及于该孽息。（二）抵押关系当事人的权利和义务129（2）抵押人对抵押物的处分权

抵押设定后，抵押人并不丧失对抵押物的占有、使用、收益和处分权，但抵押人处分财产的权利受到限制（抵押权的追及性）：

A.抵押物再行设定抵押的权利

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。

（2）抵押人对抵押物的处分权130B.抵押物的转让

①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。B.抵押物的转让131②如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。③抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。②如果抵押物未经登记的，抵押权不得132B.抵押物的出租

抵押人有权将抵押物出租。对租赁的影响存在两种情况：

A.抵押在先，出租在后，租赁权不得对抗抵押权实现后抵押物的受让人。这种情况下，如果抵押人没有书面告知承租人，造成承租人损失的，抵押人应当赔偿损失；如果抵押人书面告知了承租人，则承租人自己承担损失。

B.出租在先，抵押在后，原租赁合同继续有效。在抵押权实现后，租赁权可以对抗抵押物的受让人。B.抵押物的出租1332、抵押人的义务

抵押人的义务主要是妥善保管抵押物，应采取必要措施防止抵押物的毁损灭失和价值减少。

2、抵押人的义务1343、抵押权人的权利（1）抵押物的保全

如果抵押物受到抵押人或者第三人的侵害，抵押权人有权要求侵害行为人停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果抵押人的行为足以造成抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押权人的请求遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

3、抵押权人的权利135（2）优先受偿权

优先受偿权是指在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押物变价后的价款优先于普通债权人受偿。一方面，抵押权人优先于一般债权人，仅在抵押物的价值清偿抵押权人的债权后由剩余的，一般债权人才能获得清偿。另一方面，顺序在先的抵押权人优先于顺序在后的抵押权人。（3）追及权抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追击到抵押物行使抵押权。（前已述）（2）优先受偿权136七、抵押权的实现

抵押权的实现是指，债务人债务履行期届满后未履行或未完全履行债务的，抵押权人可以处分抵押物以实现债权。（一）抵押权实现的条件1、债务人的债务已到清偿期。2、债务人未履行债务。3、必须存在合法有效的抵押。七、抵押权的实现137（二）抵押权实现的途径和方法实现的途径：1、抵押权人与抵押人协议实现抵押权2、抵押权人向法院提起诉讼实现抵押权实现的方法1、折价2、拍卖3、变卖

（二）抵押权实现的途径和方法138（三）多个抵押权并存时的清偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清