仲裁业务基本技能诉讼与仲裁教学课件

仲裁业务基本技能主讲人：张劲北京中银（合肥）律师事务所高级合伙人一、什么是仲裁：

仲裁一般是指当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由仲裁机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。虽然，仲裁的裁决过程无须法院参与，但是，仲裁活动，仲裁程序受法律保障，仲裁的结果，可以得到强制执行。当然，在一定的情况下，仲裁的过程，包括仲裁的受理，仲裁是否能够被强制执行，还有可能受到法院的监督和纠正，在一定情况下，仲裁裁决还有可能被撤销。所以，仲裁是一种以强大的国家机器作为后盾的一种司法活动。

仲裁的特点：

1、自愿性，是否提交仲裁，提交谁仲裁，仲裁哪些范围，仲裁庭的规则适用，仲裁庭的组成，仲裁审理方式等，体现着非常大的自愿性。2、专业性，专业性是仲裁庭的突出优势，我国的仲裁法规定，仲裁员，必须从事律师工作或审判工作满8年，或者从事法律研究，有高级职称。因此专业性，是仲裁解决纠纷的保障。3、灵活性，仲裁的很多内容，比如仲裁员选定，仲裁规则的选择，仲裁方式的选择，仲裁地的选择等，体现了灵活性。4、保密性，仲裁员、仲裁委、当事人、代理人等所有的诉讼参与人，均应该对仲裁的全部内容，包括文件、审理过程等，进行保密。5、快捷性，一裁终决，简易程序，选择书面审理等，可以体现快捷性。6、经济性，虽然仲裁费比法院的诉讼费稍高，但是，由于是一审终审，无须支付二审的诉讼费和律师费。7、独立性，独立于行政机关，独立于社会团体，独立于个人。二、仲裁的范围

仲裁范围包括合同纠纷，以及其他财产权益纠纷。合同纠纷主要有：一般民事、经济合同纠纷，技术合同纠纷，著作权合同纠纷，房地产合同纠纷，涉外经济合同纠纷，海事、海商合同纠纷，其他民事经济合同纠纷。其他财产权益纠纷主要是指因为财产侵权而引起的纠纷。这类纠纷在海事、产品质量、知识产权等领域较为多见。前提是：必须是财产性纠纷，必须是当事人有权自由支配。

三、实践中应当注意以下不允许仲裁的争议事项：

1婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这类纠纷虽然也属于民事纠纷，都在不同程度上涉及到当事人的财产权益，但都是建立在身份关系的基础上，当事人往往不能自由处分这方面的权利。

2依法应当由行政机关处理的行政争议。由于行政争议是国家行政机关之间，行政机关与其他国家机关、企事业单位、社会团体以及公民之间因行政管理而引起的争议，争议事项涉及国家行政权，当事人无权自由处分。3劳动争议4、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。四、仲裁管辖

仲裁法第五条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这一条正是仲裁制度的核心制度之一，由于当事人双方约定了仲裁，根据法律规定就不能向法院起诉，也是商事仲裁和劳动仲裁、人事仲裁、农村集体土地承包经营权纠纷仲裁的区别，劳动仲裁、人事仲裁、农村集体土地承包经营权纠纷，实行的都是“先裁后审”，或者或裁或审，而合同的仲裁，排除了法院的审理。五、仲裁协议的含义及内容，

仲裁协议是商事仲裁的基石。也是提交仲裁解决纠纷的前提和基础。还是让仲裁机构取得管辖权，排除法院管辖的依据。仲裁协议的效力独立于主合同，无论仲裁协议存在于合同的条款之中，还是单独的仲裁协议，在审查仲裁协议的效力的时候，都要考虑它的独立性。都要考虑它的主体要件，形式要件，实质要件。我国合同法规定了合同的成立，生效，效力待定，合同的变更、终止，解除等等，同样适用于对仲裁协议的审查。仲裁协议的内容

仲裁法第16条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。例如：因本合同引起的任何纠纷，双方应提交“合肥仲裁委员会”仲裁。六、仲裁协议无效

仲裁法第17条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。但是，如果仲裁协议根据合同法第52条的规定，是无效合同，是否可以通过诉讼，主张仲裁协议无效？可以。第五十二条有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

七、仲裁条款约定不明

推定无效

根据仲裁法：第18条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。即：约定不明等于无效。如何理解这个规定？对于什么是约定不明，仲裁法实施后，在司法实践中，产生不同的理解。2006年，最高人民法院出台了《关于适用中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称“仲裁法司法解释”），对仲裁协议的约定不明等问题如何理解，做出一些解释，这些解释，这是非常重要的内容，我们律师掌握仲裁知识，属于应知应会的内容，主要是：司法解释第三条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。比如说：

约定由“合肥市仲裁委员会”是否是约定不明？“合肥市经济合同仲裁机构”是否约定不明？“合肥市经济合同仲裁机关”是否约定不明？这些问题以前存在争议，但是，根据《合肥仲裁委员会仲裁规则》第五条第（二）项：“当事人在仲裁协议中写明由合肥（市）仲裁机关（机构）或其他不会产生歧义，可以推断为由合肥仲裁委员会的表述，均视为双方当事人一致同意由本会仲裁。

司法解释第四条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。这一点，不同的仲裁委，有不同的仲裁规则，合肥仲裁委的仲裁规则上，就没有规定，仅仅约定纠纷适用仲裁规则，是否视为约定仲裁机构，那么，就只能推定，是未约定仲裁机构。如果约定了适用“中国国际贸易仲裁委员会”的仲裁规则呢？则又视同约定了由贸仲进行仲裁。贸仲仲裁规则第四条第（四）项是这么规定的：当事人约定按照本规则进行仲裁，但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会（特指中国国际贸易仲裁委员会）仲裁。所以各家仲裁机构不尽相同。需要详细了解仲裁机构的仲裁规则。

司法解释第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

司法解释第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

司法解释第八条当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

司法解释第九条债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

八、仲裁协议无效的处理

仲裁法第20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

九、如何提出仲裁管辖权异议

如何提仲裁管辖权异议？按照仲裁规则来。合肥仲裁委员会仲裁规则：第六条：当事人可以对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权对本会提出异议。提出异议应当在首次开庭前以书面的形式提出，当事人协议不开庭的，应当在答辩期间届满之前以书面的形式提出，未在上述期限内提出的，视为对协议的效力及本会管辖无异议。

十、如何起诉请求确认仲裁协议无效？

司法解释第十二条当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

尤其要注意：起诉请求裁定仲裁协议无效，必须在仲裁机构首次开庭前向法院提出，否则，就迟了。第十三条依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。换句话说，如果要就仲裁协议的效力提出异议，需要两步：1、要么向仲裁机构提出异议，请仲裁机构决定；2、要么向人民法院起诉，请求确认仲裁协议无效；3、不论是向仲裁机构提出异议，还是向人民法院起诉，都要在开庭前提出；十一、

自裁管辖的理论及司法监督

和法院对管辖权的裁定存在区别的就是，仲裁委没有上级，不能进行二审终审，所以，仲裁委自己就可以进行裁决。这就是现代国际流行的“自裁管辖理论”。即：自行决定，自己是否有管辖权。我国的仲裁法规定了自裁管辖，仲裁法第20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。十二、如何选择仲裁员？

1、选择熟悉相关专业知识的仲裁员。能迅速准确地抓住争议的焦点，分清是非责任，提出解决争议的最佳方案，从而提高仲裁效率和质量。2、应避免选择符合法定回避条件的仲裁员。《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避；是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；在仲裁过程中，私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。由于对方当事人享有对符合法律规定回避事由的仲裁员申请回避的权利，若由于对方当事人申请回避而使整个仲裁程序终止，3、必须在规定的时间内选择仲裁员。各仲裁机构均制定有各自的仲裁规则，仲裁规则对选定仲裁员的时间均有限制。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十二条的规定，当事人未在仲裁规则规定的有效期限内选定仲裁员，仲裁机构将视为当事人自动放弃该项权利，由仲裁委员会主任指定仲裁员组成仲裁庭。十三、仲裁员的回避

仲裁法规定：第34条仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的[1]

。第35条当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

仲裁回避制度和诉讼中请求法官回避的差别：

除了仲裁法规定的回避情形必须回避之外，各个仲裁机构还对回避的情形做出了不同的规定。比如：合肥仲裁委的仲裁规则第二十二条，就规定了：除了仲裁法第三十五条规定的回避情形之外，还规定了：“其他可能影响仲裁公正的情形的”。那么，什么是“其他可能影响仲裁公正的情形”？是由仲裁委员会驻会主任决定。合肥仲裁委的仲裁规则，贸仲的仲裁规则，都有不同规定。十四、仲裁证据的收集和提交

仲裁法或仲裁规则虽然规定了仲裁机构可以调查，但是，仲裁机构的调查，不具有强制力，仲裁机构也无权要求当事人以外的其他单位必须协助其收集证据，现行法律没有规定仲裁机构能够像法院那样，到其他机关调查取证。现行法律没有规定对不接受调查的单位和个人予以制裁或惩罚。仲裁机构的调查权，甚至不如律师。

所以仲裁机构的调查的先决条件是取得被调查方的同意。

实际上，加大了当事人自身的举证责任。十五、仲裁调解

仲裁法的规定：第51条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。十六、仲裁裁决的撤销

1、什么是撤销仲裁裁决？仲裁裁决生效后，如果具备法律规定的条件和事由的，当事人可以提起诉讼，请求人民法院撤销仲裁裁决的一种制度。分为：撤销全部仲裁裁决，撤销超裁部分的仲裁裁决。2、撤销仲裁裁决的意义何在？是纠正错误仲裁裁决的一项重要手段。仲裁法规定的仲裁撤销情形：第58条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）仲裁裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。（七）人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤[1]

销。第59条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。

十七、仲裁裁决的不予执行。

是指人民法院在对仲裁裁决的申请执行书予以审查或执行过程中，发现法定的原因，裁定停止执行并结束执行程序的行为。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的

（4）裁决所根据的证据是伪造的

（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的事由是否相同？对比《仲裁法》58条，和《民事诉讼法》第237条的规定，两种的事由已经完全统一。撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的区别何在：

1、提出请求的当事人不同，撤销仲裁裁决，只要对仲裁裁决确定的的权利义务关系有提起撤销之诉的利益，任何一方当事人，都可以申请撤销仲裁裁决。有权提起不予执行仲裁裁决的主体只能是被执行人。2、提出的期限不同，撤销仲裁裁决的提出，只能在收到仲裁通知书之日起六个月内提出。后者，在执行程序中提出。3、是否重新仲裁不同，撤销仲裁程序中，法院认为可以重新仲裁的，可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。不予执行的裁定，法院不可以要求重新仲裁。

不予执行仲裁裁决的效力

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，仲裁裁决被依法撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议通过仲裁的方式解决纠纷，或者向人民法院提起诉讼。2013年的民事诉讼法和修改前的民事诉讼法对仲裁裁决的不予执行，有非常大的区别：2007年的民事诉讼法规定：（4）认定事实的主要证据不足的

（5）适用法律确有错误的现行民事诉讼法把这两条删除了。不予执行仲裁裁决的救济

1、不能上诉。《民事诉讼法》第154条规定：当事人对人民法院做出的不予执行仲裁裁决的裁定，不得上诉。2、不能申请再审。1996年法复字第8号指出，人民法院对仲裁裁决不予执行，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理。3、可否提起执行监督？有争议4、2012年修正的民事诉讼法第237条第三款规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。十八、我国商事仲裁制度的现状

1995年仲裁法颁布以来，我国的仲裁事业得到较大的进步和长足的发展。（一）主要数据1.截至2016年底，全国设立了251个仲裁委员会，共有仲裁员4万多名、工作人员近5千人。2.2016年，共受理仲裁案件20.8万件，标的额4695亿元。案件数占人民法院受理的一审案件的1%。3.2016年，共受理涉外仲裁案件3141件，其中涉及外国的1546件，涉及57个国家和地区。4.2016年，共有295件仲裁裁决被法院撤销或裁定不予执行，占总数的0.14%（二）总体评价：1.提供了解决商事纠纷的一个重要渠道，为保障和促进我国社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。2.建立健全了与我国社会主义市场经济相适应的纠纷解决体系，仲裁工作体制基本形成。3.培育出初具规模、专业敬业的仲裁员及仲裁机构工作人员队伍。4.形成全国仲裁繁荣发展的景象，各仲裁机构努力创业创新，取得了各具特色的发展成绩。（三）存在问题

1.法律不够完善

仲裁法自1995年起开始实施，但截止目前从未修订，并且未列入修法的计划。例如仲裁机构对仲裁庭如何制约等亟待解决的问题并未明确。还有民诉法修订后的衔接问题，目前都没有规定。2.仲裁行政色彩浓厚

大部分仲裁机构未独立于行政机关，仲裁机构领导、组成人员主要由政府领导和行政机关负责人担任，其办事机构为行政事业单位，经费来源主要靠政府拨款，行政干预难以避免。3.行业自律缺失

中国仲裁协会是法律规定的仲裁行业自律性组织，但目前并未依法成立。仲裁机构性质各异，有参公单位，有事业单位企业化管理，甚至还有股份公司，分支机构的设立也是乱象丛生；对各仲裁机构及其组成人员、仲裁员违纪行为的监督成为空白。4.实务研究工作薄弱对整个仲裁程序和裁判方法的研究严重缺失，很多问题也没有获得应有的重视。规则的构建也存在较大的差异总体上影响裁决的水平。5.诉讼化倾向明显

仲裁基本按照民诉法的规定进行，与法庭审理并无二致，并未体现仲裁程序灵活简便的特点；同时有的仲裁委在适用法律上把司法解释作为依据，难以实现仲裁的独立价值；在定案时，有的仲裁委设立了相当于法院审委会的专家咨询委员会。6.仲裁发展严重不平衡

全国仲裁机构个别规模巨大，但是大部分靠自身实力难以为继。据统计，2016年，受理案件500件以上的仲裁委员会占总数的30%