报告解读：网络版权禁令申请应谨慎避免成为企业竞争工具

报告解读：网络版权禁令申请应谨慎，避免成为企业竞争工具近日，中国司法大数据研究院发布的《涉侵害作品信息网络传播权诉讼保全案件特点和趋势（2019.1-2021.12）》研究报告（以下简称《诉讼保全案件报告》）显示，近三年，我国涉侵害作品信息网络传播权诉讼保全案件中行为保全案件占比明显高于其他知识产权案件占比。

中国司法大数据研究院是最高人民法院信息中心下属机构。该院相关研究团队依托中国裁判文书网已公开的裁判文书，采取大数据技术进行挖掘和分析，对诉讼保全制度在涉侵害信息传播权适用情况进行深入研究后，得出结论：诉讼保全制度已经成为当前知识产权权利救济的重要手段，行为保全作为诉讼保全制度的重要组成，如果它被不恰当使用，可能也会产生损害市场公平竞争的效果。

那么，应该如何分析和判断“信息传播权纠纷中的诉讼保全措施使用恰当与否”呢？一“诉讼禁令”也可能损害被申请人正当利益1、“诉讼禁令”虽是程序，但有“先行裁判”的属性“行为保全”又称为“诉前/诉讼禁令”，它是提起诉讼前或者诉讼进行过程中，法院依照一方当事人请求，责令被申请人实施或停止某种行为的措施，以防止迟误可能给权利人造成不可弥补的损害或者判决后难以执行的危险。传统产权纠纷中行为保全的审查程序属于非讼程序，法官一般不需要进行询问，大致判断权利依据存在，就可以裁定准予适用行为保全。但是知识产权纠纷往往更为复杂，尤其是申请人和被申请人存在竞争关系的情形。“知识产权行为保全中的被申请人利益保护之所以尤为重要，是因为此项措施很容易被运用于商业竞争领域，成为商战的辅助工具。申请一旦被批准，被申请人就得配合法院‘暂停’被控侵权行为。尽管是暂停，但事实上时长是不确定的。这无疑会给被申请人的经济利益和社会声誉带来严重的负面影响。”天津师范大学郭小冬教授指出。北京大学法学院教授傅郁林也认为，“诉讼禁令具有先于实体判决，具有较强的‘先行裁判’特征，对当事人及市场秩序影响大，具有‘双刃剑’效应”。值得注意的是，最高人民法院发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）对此已经有所规定：

第六条，就申请人的利益损害须具备的“情况紧急”的属性进行了规定和限制；第七条，就法院“行为保全申请必要性审查”要素进行了列举，其中包括：1)

申请人请求的合法性基础；2)

申请人与被申请人的利益损失；3)

公共利益是否受到损害等。第八条，对“知识产权效力是否稳定”进一步进行了解释。以上都说明，知识产权行为保全程序应重点关注利益权衡以及合法性基础问题，必须经过一定的审查程序、进行必要的评估，否则就有可能造成被申请人合法利益的损害，甚至是公共利益的损害。2、我国司法实践忽略了“行为保全必要性”审查根据前述司法大数据的研究，2019-2021年，全国各级法院审结涉嫌侵害信息网络传播权的保全案件共104件，呈逐年上升的趋势；其中裁定准予部分保全占94.17%，其余则为准予保全。而根据郭小冬教授在其对48份裁决进行的研究，他认为在知识产权行为保全中司法实践存在与法律规定相脱节的情况，其中有以下几个问题值得重视和深思：（1）听证比例低。24.39%的听证率与《行为保全规定》第五条第一款“以听证为原则”的要求相去甚远。法律允许不听证的原因是“情况紧急或者询问可能影响保全措施执行”，但在其研究的裁定中，只有1份裁定说明未听证是因为“情况紧急”，其他28份并未说明原因（另有2份是其他原因）。（2）复议由同一个审判组织进行，救济效果不明显。郭教授研究的8份复议裁定，驳回率100%，结论均是驳回复议申请。（3）裁定书的裁决理由、论证详略、说理程度不同。很多驳回裁定只有一句话，“不符合法律规定的情形”。法院对诉讼禁令频繁且缺乏理由的使用，显然忽略了《民诉法》对于保全目的的要求。《民诉法》第104条规定保全是为了防止给权利人的合法权益造成“难以弥补的损害”。然而，如何解释“难以弥补”的损害呢？中国人民大学法学院教授肖建国对此解释说，行为保全特别强调“难以弥补”的损害，主要是指“非金钱损害”。由于行为保全往往限制被申请人的行为自由，当被申请人是一个市场主体时，会极大限制被申请人的市场参与权利。因此，在制止型行为保全中，申请人要承担较重的证明责任。傅郁林教授认为，知识产权禁令中的行为保全是显而易见的实体行为，是构成双方实体争议标的和诉讼请求的那个行为，这个行为是否应当被禁止——哪怕只是临时措施——都必须审查实体要件，必须审查该实体行为在实体法上的地位，必须要有胜诉的可能性，法院必须对双方利益进行评估。二诉讼保全制度正在沦为大企业市场竞争工具？1、互联网大厂竞争中知识产权纠纷占比高、腾讯居首位近年来我国互联网创新活跃，有力推动了数字经济的繁荣发展，但同时互联网大厂之间竞争白热化，以至于不正当竞争、垄断、资本无序扩张等情形频发。根据《互联网行业近年诉讼分析报告》（2021年11月发布，以下简称《诉讼分析报告》），头部互联网企业在各业务领域的竞争情况随着自身业务拓展、行业交错和集中、竞争加剧等原因各自产生诉讼。互联网企业诉讼多集中于知识产权侵权纠纷，占比高达99%。在1753份一审判决文书中，有1740例为知识产权纠纷，分别为“侵害作品信息网络传播权纠纷”“录音录像制作者权属纠纷”、“著作权权属、侵权纠纷”三类案件。根据前述《诉讼保全案件报告》，案件的申请人及被申请人主要集中在腾讯、爱奇艺、字节跳动等头部企业之中。其中，由腾讯提出的行为保全约占三成，位列首位。2、司法机关缺乏必要审查，使“诉讼保全制度”易被滥用针对目前的行业博弈现状，中国社会科学院大学刘晓春主任认为，短视频侵权的问题在某种程度上是被一些权利人或者平台当作了竞争策略，行为禁令也变成了竞争工具，更增加了解决授权问题的难度。肖建国教授认为，有的法院则是回避了对于损害大小的判断，直接认为采取行为保全措施不会造成申请人与被申请人之间利益失衡，不影响被申请人正常生产经营，不损害其合法权益。这种判断本身缺乏相应的事实依据和证据支持，也不符合法律规定。刘晓春认为，从诉讼保全禁令实施效果角度分析，禁令所带来的外部性可能是非常巨大的，并且可能影响行业竞争格局，需要谨慎理性考量，避免禁令成为企业竞争的筹码。三平台到底应该承担怎样的过滤义务？1、平台企业的义务在增加，但不应过高自中国短视频行业崛起以来，长视频起诉短视频侵权案件数陡升。涉侵害作品信息网络传播权诉讼保全案件中，行为保全的申请主要是请求被诉平台作出过滤行为。不过，平台企业的过滤义务在实体法上存在争议。随着识别和过滤技术日益成熟，不少国家和地区展开了提升网络服务商注意义务的尝试。美国版权局针对“避风港原则”所作的调研报告亦对过滤技术的应用持审慎认可的态度。同时，很多学者也认为，从平台实际的过错、平台成本以及支持创新等角度，不应对短视频平台提出过高的要求。华东政法大学副教授陈绍玲认为，传统的长视频时代可以认定过错的三种规则，在短视频时代的适用均体现出明显的障碍与差异性，无法适用。在短视频时代，如果平台并非故意实施侵权行为（如和用户合谋、串通实施侵权），现有规则之下，难以认定平台的侵权责任。就此来看，目前短视频相关禁令对“胜诉可能性”这一要件的把握是偏向激进的。而从具体的法律问题考虑，在现有技术方案之下，要求平台尽到注意义务、采取过滤措施的可能性不大，实则是强人所难。中国人民大学万勇教授认为，引入强制性过滤机制“对于创新者、用户以及互联网生态所带来的成本，将超出其对权利人所可能带来的潜在收益”；上海交通大学凯原法学院王杰认为，“网络服务提供者不承担普遍版权审查义务的规则并未过时，且应当作为保障网络产业蓬勃发展的基石继续坚守”。

2、司法实践中侵权认定复杂，平台不绝对负有“过滤义务”华东政法大学王迁教授也认为，短视频平台在接到权利人投诉通知后，没有删除短视频，也并不能据此认定短视频平台绝对违背注意义务进而承担侵权责任，而是应该进一步考察短视频平台的过错后进行处理。在司法实践中，各个法院针对短视频版权诉前和诉中的禁令纠纷裁判并不一致，有法院支持了长视频平台提出的禁令要求，要求短视频平台进行有效的拦截和过滤，也有的法院认为短视频平台并无此类法律义务，驳回了长视频平台的禁令申请。北京知产法院在《扫黑风暴》争议案件中，则采用了一种相对折中的特殊处理方式——在被申请人（即抖音）给出承诺之后，法院裁定驳回了申请人的禁令请求。法院认为被申请人的承诺义务实际上已经高于法定义务，对短视频平台应承担的注意义务进行了冷静分析。四总结：平台企业是否侵权不应由诉讼禁令仓促决定以长短视频之争为例，由于短视频制作平民化、分散化，且缺乏成熟稳定的授权公示机制，加之合理使用考量、短视频创作者言论价值的保护等因素，所以对短视频侵权与否需进行类型化、个案认定，这些都给短视频平台的判断造成了较大不确定性。刘晓春教授认为，诉讼禁令制度本身是程序性的保障，实体规则的突破不宜通过禁令程序来实现。存在争议的具体侵权事实的判断应当交由正式的程序，而非由禁令仓促决定。崔国斌教授还