中国法制史：第五章 汉代法律制度

PAGE第五章汉代的法律制度

第一节法律指导思想的变化

一、汉初的政治形势与黄老学派“无为而治”的思想1原因：汉朝建立后，统治者总结了秦朝灭亡的教训，认识到轻徭薄赋、省减刑罚、让人民休养生息乃是争取民心，使社会安定和经济发展的必要措施。汉初所推崇地道家学派是黄老之学。黄老学派在思想上兼综道家与法家学说，主张治国应德刑并用，但须以德为主，先德后刑，刑罚要轻缓，法令要省减，反映了一种重德轻刑德主张。“重德轻刑”是“无为而治”的一种表现，汉初统治者采取这一治国主张，为当时的政权稳定、经济恢复起到了积极的作用。2、黄老学说:秦朝的灭亡宣告了法家学说的破产；批评专任法治的法律思想，主张无为而治的黄老学说，黄老之学产生于战国中期，发展于齐国；代表作《黄帝四经》及老子著作；战国很多法家人物都曾学习黄老之学；早期黄老之学具有明显的道法结合，以法为主的性质；西汉统治者将其作为施政的指导思想，推行于政治生活中；汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老之学的简单再版，它是儒道法三学相互渗透的产物。汉文帝时，信奉黄老之说，推行无为而治，与民休息的政策。二“独尊儒术”的原因与过程。随着时间的推移，文景之后的统治者放弃了“无为而治”的政策。最根本的原因在于这种政策与当时统治者的加强中央集权的愿望相悖。而儒家学说对有关加强中央集权、抑制统治集团内部的离心倾向、巩固社会程序等非常有利，故儒家学说取代黄老学说被汉朝统治者采纳成为历史的必然。董仲舒在这一过程中起到了重要作用。他提出的“罢黜百家，独尊儒术”的思想被汉武帝采纳。汉元帝继位后，儒学在实质上获得了独尊的地位，而“罢黜百家”的过程也最终完成了。三、法律的“儒家化”及其影响。法律的儒家化实际上是儒家思想法律化，它开始于汉初起“令”的尊老怜幼政策。(侮辱“王杖主”以大逆不道罪论处))在汉代司法的儒家化的过程中，所起作用最大的是董仲舒及其“春秋决狱”。春秋决狱成为汉代的一种司法制度，其实质是用儒家的道德精神指导司法审判。事实上，汉代儒家士大夫不仅根据《春秋》之经义断狱，而且还扩大范围，根据其它的儒家经典断狱。我们从汉代法律儒家化的过程看，无论是引经决狱还是引经注律都是法律儒家化的重要步骤。它们为后世的“纳礼入律”即直接把儒家道德纳入封建法典铺平了道路，奠定了基础。从此，儒家思想开始全面登上中国古代法律史上的舞台。第二节主要立法和法律形式一、汉初的主要立法活动及其成果起初只有约法三章，后随形势发展，深感“三章之法，不足以御奸”，于是萧何作《九章律》；叔孙通作有关朝仪的《傍章律》。武帝时张汤《越宫律》，赵禹《朝律》，另有《左官律》、《沈命法》等单行法。由此汉代法经历了一个由简到繁的过程。其《九章律》、《傍章律》、《越宫律》、《朝律》共计60篇。（1）约法三章——“杀人者死，伤人及盗抵罪。”

（2）《九章律》——在秦律基础上制定。增加三律：户律：户籍，赋税，婚姻；兴律：徭役，城防，工程建造；厩律：牛马，驿站

（3）其它律——《傍章律》(有关朝仪的专门法律)；《越宫律》(宫廷警卫方面专门法规)《朝贺律》（朝贺制度方面的法规）《尚方律》等等。

二、东汉对西汉法的继承改造

1.释放奴婢光武帝刘秀出于恢复生产力的需要，曾多次颁布释奴的法令。他是中国历史上第一个大批解放奴隶的皇帝。2.减轻刑罚由于接受王莽新朝因苛法酷刑而致灭亡的历史教训，光武多次发布减刑诏，光武帝之后，东汉王朝历代皇帝也曾颁布减刑令。这有利于争取人心，缓和阶级矛盾。但到东汉后期，刑法复归于苛酷。

三、汉代主要法律形式及相互关系两汉时期，主要的法律形式有律、令、科、比等。（1）律。自商鞅改法为律后，刑律一直为秦汉时最基本的法律形式。律是常规法典，具有稳定性和普遍适用性。（2）令。是皇帝针对特定事件特定对象临时发布的诏令。皇帝经常随时发布，效力高于律，亦可补律之不足。（3）比，或决事比，是可用来比照判案的典型案例，较律更为灵活。是汉代的主要法律形式之一。与近代的类推相似。（4）法律注释著作注释之风起于西汉、盛于东汉，若其得帝认可，即成审判依据，由此其成为法律形式之一。（5）《春秋》经律无正条或虽有正条而与儒家道德不合的情况下，以《春秋》经义断案，成为凌驾于正律之上的法律形式。

关于“科”(科。是一种针对特定犯罪而设的单行的刑事条例。)学界说法不一。第三节刑法制度及刑罚改革

一、汉代对秦代刑法的继承发展汉初罪刑名多沿秦，后有所发展。如曾先后有“除挟书律”、“除三族罪、妖言令”、“除收孥相坐律令”、“除诽谤律”等等。就刑罚来看，汉代死刑刑名主要沿袭秦制，但出现“殊死”(即斩首)这一新的刑名为秦代所无；肉刑基本沿秦制，无大改变；徒刑在继承秦制基础上，新增“顾山”这一徒刑。“顾山”刑是专门针对妇女而设，又称“女徒顾山”，其意为，对已判刑的女犯，只要能每月出钱三百雇人上山伐木，就可返家而不服苦役。这是汉代“施惠政于妇女”的表现。此外还有新出现罚金刑，(“三人以上无故群饮，罚金四两。”)罚金刑主要适用于犯罪情节轻微者。徒边刑，是一种减死罪一等并发配边疆服役的刑罚制度。它是死刑的株连刑罚，罪犯被处死，老婆孩子被发配到边疆去。大致说来，汉代罪名主要有以下几类：1.大逆无道（祝诅上、迷国罔上、左道、漏泄省中语、赃百万以上、诬罔主上、上僭、谋反、巫蛊、怨望诽谤政治、妖言、殴辱王杖主）

2.不孝张家山汉墓竹简有“不孝者弃市”之语。说明不孝罪是判处极刑，也反映汉代统治者维护家庭伦理的决心。

3.不敬（是一种有违君道尊严的行为，较之“不道罪”，其情节较轻。主要包括失礼、醉歌堂下、戏殿上、不下公门、不朝不请、挟诏书、废格、非所宜言）

4.见知故纵即发现犯罪者不举报，纵容犯罪的行为。这种行为要受到法律制裁。5.欺谩即欺骗君主之罪，其内容主要有四类：一是呈报计薄时弄虚作假的行为；二是在战场上多报所斩敌人首级的数字；三是向皇帝上书所言内容失实；四是核查田亩数字虚假。6.不直：源于秦律，指故意重罪轻判或者轻罪重判。

7.选举不实：选举是汉代任官的基本途径，负责选举的官员如对其选拔和荐举的人的情况反映不实则要承担法律责任。二、西汉中期的刑罚改革（一）汉文帝时期

汉文帝适应形势的需要，于公元前167年下诏废肉刑，进行刑制改革。具体改革方案：把黥（脸上刻墨并服无期刑）改为髡钳城旦（有期刑附加头发剃光、脖子上套铁圈），把劓（割鼻子并服无期刑）改为笞三百（有期刑附加打三百板子），把斩左趾（斩去左脚并服无期刑）改为笞五百（有期刑附加打五百板子），把斩右趾（斩去右脚并服无期刑）改为弃市（死刑）。新问题：一是把原先斩右趾的刑罚上升为死刑，这是从轻改重；二是斩左趾及劓刑分别改处笞五百和笞三百，笞数既多，也难保活命。班固评论说："有轻刑之名，内实杀人。汉文帝刑制改革的另一内容是明确规定刑期，将无期刑变为有期刑，离除收孥相坐律令及诽谤罪等等。

（二）汉景帝时期

汉景帝时期曾两次下诏减少笞数，第一次把笞五百减为笞三百，笞三百减为笞二百。第二次把笞三百减为笞二百，笞二百减成笞一百。还规定：竹板长五尺，宽一寸，末稍薄半寸，并削平竹节；笞打的部分是臀部，笞打过程中不得换人。这样就减轻了笞刑对身体的伤害程度，也减少了受笞刑而死者的数量。从而使这一新的刑制逐渐完善。改革之后，除死刑以外，还有笞刑，而宫刑未改。到东汉初，明帝诏中又提到斩右趾，说明又以此刑代替弃市，把文帝时由轻入重的一项又改回来，至此，两汉肉刑有宫和斩右趾。

（三）刑制改革的意义

1、肉刑本是是奴隶制残余在刑罚制度上的反映。文景二帝废除肉刑，使刑罚从野蛮走向了文明，顺应了历史发展的潮流，有利于保护社会生产力。2、改革后的汉朝刑罚，除死刑外，主要是劳役刑和笞刑，这就为封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）的形成奠定了基础。因此，文景二帝改革刑制，是我国古代法制史上具有历史意义的事件，是由奴隶制五刑向封建制五刑过渡的重要标志。三、法律原则的发展汉朝与秦朝相比，其刑法原则有较大变化，这与汉代统治者把儒家思想作为立法的指导思想有关。儒家思想的一个突出特点是主张德主刑辅，即把刑法作为维护儒家道德的工具，汉代统治者也正是把德主刑辅作为其立法的指导思想的，这就不能不影响到汉代的刑法原则。一般认为，汉朝新的刑法原则主要有以下几项：

（一）尊老怜幼的原则

亦即恤刑制度，恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等有特殊情况的人，在定罪处刑时给予特别宽宥的做法。这类恤刑的规定包括以下几种情况：

除特殊的犯罪和诬告及杀伤罪外，符合年龄规定的老、幼犯一般罪都可免刑。如汉律规定："年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。"

以生刑代替死刑，或以轻刑代替重刑。《汉书·惠帝纪》："诏民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者皆完之"，以完刑替代肉刑；或对幼童杀人减免死刑等等。

汉朝在监狱期间对老幼、孕妇等人给予免戴刑具的优遇。（二）亲属相隐的原则

亦即"亲亲得相首匿"是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。最早提出这一原则的是孔子。他主张"父为子隐，子为父隐"。汉朝儒家思想定为一尊之后，“亲亲得相首匿”便成为法律中定罪量刑的一项原则。汉宣帝曾下诏："自今子自匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请延尉以闻。"根据这一原则，卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。这一原则为此后封建法律所继承。由此可见，孔子的道德观念已经被转化为法律原则了。

（三）贵族官僚有罪先请的原则

亦即所谓上请制度，"先请"之制创于西汉，即对犯了法的贵族官僚，必须首先向皇帝报告，"请"其作出减免的决定，以保护贵族官僚的特权。这也是对儒家所提倡的宗法道德的一种维护。据《史记·高祖本纪》载，高帝七年曾下诏令“郎中有罪耐以上，请之。”郎中是君主的侍卫官．其职位虽低，但由于是君主的亲信，故享有"先请"的特权。"先请"所导致的结果是贵族官僚犯法并不与百姓同罪同罚，这显然与法家"刑无等级"的主张相悖，而与儒家肯定等级伦理的"礼"观念相一致。

也有学者认为，汉朝刑法原则体现在刑事责任年龄、"亲亲得相首匿"、先自告除其罪、贵族官员有罪先请等四个方面。第四节汉代的行政、民事、经济制度

一、行政制度1、汉代与行政制度有关的法律主要有(1)《附益律》—抑制诸候势力的法律；(2)《尚方律》—抑制官吏私自提高品级待遇的法律；(3)《史律》—规范史官撰写史书的法律；(4)《上计律》—系考核官吏的法律；(5)《汉官旧议》—规定官制的法律，等。2、行政管理体制：

(1)中央三公(丞相、太尉、御史大夫)九卿。汉武帝为削弱相权，将丞相改为大司空(主管土木工程)。三公互隶属而全部隶属于皇上。而作为丞相下属的九卿也改为三公分属。(2)地方郡、县（但汉初封国复立诸侯，出现郡县与封国并存势态。东汉时期又设立州，形成州、郡、县三级制）

3、选官方面汉初有察举制度，由中央和地方的各级长官向朝廷推荐贤能之士。后又有征辟(皇帝任命士人为官为征召，大臣任命士人为官为辟召)、上书拜官(上书得到皇帝的赏识而得官)、任子(二千石以上官吏，任満三年可保举一人为官)、纳赀(买官)

考核汉代的《上计律》为考核官员的专门法律。所谓“上计”即郡守在年终时派上计掾和上计吏各一人，把本郡的农业生产、户口增减速及社会治安等情况写在计薄上，向中央汇报，对考核后确有政绩者，予以升迁，无政绩者，或训斥，或罢免。

监督初由丞相派监御史，武帝时分十三监察区，每区派刺史一人为监察官，以监察地方官员是否有违法情事。中央则设司隶校尉，主管监察。

二、民事制度调整民事关系的主要法律规范：女子15-30不嫁五算(出五倍的算赋)男子可一妻多妾(“内多怨女，外多旷夫”)女子在夫死或被休后可改嫁，此外还有“七弃”之制，即婚后女子若有不孝、无子、淫乱、嫉妒、多言、恶疾和盗窃行为中的一种者，即可被夫休弃。

维护父权，定不孝罪。“轻侮法”(父亲被人侮辱，儿子杀死侮辱者，竟然受到宽宥，此后成为典型判例，这是汉代统治者进一步彰显孝道的表现。与此同时，还提倡同居共财。诸子均分，出现遗嘱继承，庶子、女儿均有继承权。出现收养。

三、经济制度

1、对农业高度重视，文景均曾下诏劝课桑农。

2、财政方面进行了改革，废秦铸钱，铸新钱，严禁私铸（文帝曾准，武帝复严禁）。

3、盐铁官营。武帝时推行均输平准政策，有均输官(负责征发，输送租赋财物)、平准官(负责官营商业)。

4、赋税方面《田律》、《田租税律》。有口赋(相当于人头税，“唯贾人与奴婢倍算”、户赋(每户交纳二百钱)算缗(向工商业者征收的财产税)告缗(鼓励揭发不如实向朝廷申报财产的工商业者的一项措施)

第五节汉代的司法制度一、主要司法机关汉朝中央审判机构由皇帝、丞相、御史大夫和廷尉组成。皇帝掌握最高审判权，对疑难、重大案件有最后裁决权。汉代一些皇帝还亲自审案。丞相和御史大夫在西汉初年曾享有审判权，东汉时罢丞相，改御史大夫为司空，于是失掉了审判权。廷尉在两汉时期一直是中央的司法审判长官，其主要职责是审理刑狱。一方面要审理皇帝制诏移送的案子，另一方面审理地方上送审的疑难案件。

地方司法机关基本上是郡、县二级，郡守、县令兼理司法。汉朝诉讼审判制度的主要内容包括如下几个方面：

二、具体诉讼制度

１．告劾

汉代的起诉叫"告劾"，"告、劾是二事，告属下，劾属上"。即下告上叫告，上告下叫劾。可见，"告劾"一方面是指当事人自己直接到官府告诉叫告，就是今所说的"自诉"；另一方面指官府的官吏，主要是监察官吏御史和司隶校尉，"察举非法""举劾犯罪"叫劾，就是今天所说的"公诉"。

两汉时期，在一般情况下，必须按司法管辖逐级告劾，但有冤狱，可超级上书皇帝称为"诣阙告诉"。然而，当时有冤者往往"不远千里，断发刻肌，诣阙告诉，而不为理"，甚至"百上不达"。结果，劳民伤财，有冤难伸。又根据法律"亲亲得相首匿"原则，除大逆、谋反之外，在一般情况下不准卑幼告发尊长，告者要受到惩处。

２．逮捕

官府在接到告劾后，对被告立即进行逮捕羁押。当然，根据逮捕对象的不同而适用不同的程序。对平民中的犯罪者，有人告发则即刻逮捕，即使有疑问也可先行逮捕；对于贵族官僚中的犯罪者，若需要逮捕则先奏请皇上，即所谓“有罪先请”。凡被逮捕及关押者均须戴刑具，而法律规定老小、废疾和妇女等人犯罪可不戴刑具，即所谓"颂系"。官员被逮捕或拘押不戴刑具，这是官僚特权在诉讼制度上的体现。对于民事争讼一般也不予逮捕，而是采用封建道德"教化"的方法，用调解的方式息讼。

３．鞫狱(审理和判决)

汉律有"鞫狱"和"断狱"，即进行审讯和判决。汉代司法官在审理案件时注重收集证据，尤为重视收集被告人的口供，而收集口供往往造成刑讯逼供。经审讯获取口供后，三日后再次审讯，目的是看此次供辞与上次是否有出人，从而使受审者有更正供辞的机会。然后，对被告宣判。司法官对被告宣读判词，这叫"读鞫"。若被告对判决不服，请求复审，这叫"乞鞫"。

４．覆案

"覆案"又称"覆治""覆考"，均指复审案件。覆案乃秦制，汉代承袭了这一制度。秦汉推行此种制度的目的，在于改正已判决的冤假错案，防止循私枉法、司法专横的腐败现象的出现。汉代的中央机关在接到不服判决的上书后，往往成立"专案组"，对该案进行复审。朝廷还经常特派使者巡行地方，其主要职责便是"平冤狱"，即通过使者复审案件来平反冤狱。"覆案"制度对整顿当时的司法秩序还是能起一定的积极作用的。

三、春秋决狱

"春秋决狱"的主要代表人物是董仲舒。春秋决狱是指在审理和判决案件时，不是根据法律，而是根据儒家经典《春秋》一书中所表达的儒家经义为准绳故称"春秋决狱"。《春秋》一书是"礼义之大宗"，包含着礼的基本原则和主要内容，故以此书作为定罪量刑的依据。

董仲舒在《春秋繁露·精华》篇中曾对"春秋决狱"基本原则作了解说："春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。"由此可见，"春秋决狱"的要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。《盐铁论·刑德》中认为："春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。""志善""志恶"，无非以儒家经义所称纲纪伦常为准。在法律繁琐而又不完备的当时及此后相当长的时期内，以《春秋》经义决狱不失为司法原则的发展和审判上的一种积极的补充。但是，如果专以主观动机"心、志"的"善恶"，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实。可见春秋决狱这一审判原则从道德上至上的立场出发，过分强调了犯罪者的主观动机而忽视了犯罪的客观事实，从而为酷吏任意出入人罪打开了方便之门，颇多流弊。在程树德《九朝律考》中有一案例：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰:殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。……甲非律所谓殴父，不当坐。

四、秋冬行刑

秋冬行刑的观念由来已久。早在春秋时期，就有人提出了"赏以春夏，刑以秋冬"的主张。战国中期的《黄帝