企业融资管理运作及财务知识分析课件

葛存山美国明尼苏达大学高级访问学者首都经济贸易大学金融学博士培训讲师：手机/p>

E-mail:Mc-ge@企业融资运作葛存山美国明尼苏达大学高级访问学者培训讲师：手机：请将您的通讯工具调至振动档mobile请将您的通讯工具mobile企业民间融资的风险面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规的民间融资，即向公民个人寻求资金融通，以求解决资金困境，民间集资即是其中一种。对于目前企业民间集资的行为，还没有完善的法律进行规范。企业游走在法律边缘，稍有不慎，不仅使企业融资的目的无法实现，还可能导致众多企业家身陷“非法集资门”。3企业民间融资的风险面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规实例：河北大午集团非法集资案孙大午，河北大午农牧集团董事长，2003年5月27日被徐水县公安局以“涉嫌非法集资”逮捕。获罪理由：徐水县公安局称，自1993年以来，大午集团未经中国人民银行批准，违反银行法和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有“数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还”等字样借据，并在借据中加盖大午集团财务专用章，由财务处及该处综合业务科下设代办点，公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。2003年10月30日，徐水县人民法院当庭作出一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。4实例：河北大午集团非法集资案孙大午，河北大午农牧集团董事长，民间集资与“非法吸收公众存款”非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。变相吸收公众存款，它是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。我国刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。我国商业银行法第2条规定，商业银行是指依照本法和公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。5民间集资与“非法吸收公众存款”非法吸收公众存款，是指未经中国民间集资与“非法集资”中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它的特点如下：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。6民间集资与“非法集资”中国人民银行1999年在《关于取缔非法最新精神2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。“未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”7最新精神2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于最新精神最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”8最新精神最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集先进！先驱！！先烈！！！您愿意做那个？先进！先驱！！先烈！！！企业民间融资的手段之民间借贷我国现行法律禁止自然人和没有存贷款业务经营权的企业、单位从事类似金融机构的存贷款业务，但是允许自由的民间借贷。最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。这种借贷既可以发生在公民之间，也可以是企业或其他组织与公民之间。最高人民法院在1999年2月9日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。企业民间融资的手段之民间借贷我国现行法律禁止自然人和没有存贷企业向个人支付借款利息的税前扣除《国家税务总局关子印发(营业税问题解答(之一))的通知》(国税函发〔1995〕156号)规定了自然人因贷款取得利息收入属子经营活动，应按“金融保险业”税目征收营业税。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财政部，国家税务总局令第52号)第十九条规定：支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证。《中华人民共和国发票管理办法》(财政部令〔1993〕6号)第二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事生产经营活动支付款项，应当向收取方取得发票。《中华人民共和国税收征收管理法》(中华人民共和国主席令第49号)第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”企业向个人支付借款利息的税前扣除《国家税务总局关子印发(营业民间借贷与非法集资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产经营所需短期的借贷行为；而非法集资是以违法的形式进行的一种资本的运作，目的是为了逃避法律和金融的有效监管。（2）借款的对象不同。民间借贷主要为“一对一”的借款模式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的；而非法集资的集资对象却是指向不特定的多数人。（3）承担的法律后果不同。民间借贷是一种典型的民事行为，债权债务关系受民法、合同法的约束，当事人违反民间借贷合同，将承担民事责任；非法集资是对于我国公法规定的违反，轻者将承担某种行政责任，严重的须承担更为严厉的刑事风险。民间借贷与非法集资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主企业内部集资我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发[1993]62号）明确规定：“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动。”13企业内部集资我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的企业内部集资《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中规定了相关的法律程序：（1）企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。（2）企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。（3）企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。（4）中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。（5）企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让。企业应在内部指定专门机构，办理内部转让事宜。（6）对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责。中国人民银行要定期进行检查。14企业内部集资《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中员工持股计划（ESOPS）员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票从而成为公司的所有者15员工持股计划（ESOPS）员工持股计划是一种由企业职工拥有本

员工持股计划的信托操纵步骤一步：公司的原有股东将作职工持股计划的股份进行信托。在这个信托关系中，委托人是公司的原有股东，受托人是信托投资公司，受益人是叁与职工持股计划的职工。信托公司成这部分股份的所有者，根据股份变动情况，做股东变更的工商登记，信托公司成公司法律意义上的股东。二步：购买股份。购买股份的出资来自职工个人、企业公益金、企业贷款、信托贷款等，如果职工个人出资和企业公益金部分足够购买职工自己的持股份额，则直接进入四步；如果上述出资还不足以一次全部购买股份，则进入三步。三步：职工个人出资和公益金部分购买的股票，由信托公司将其记入实股账户，而通过企业贷款、信托贷款等购买的股票，记入虚股账户，职工享有实股和虚股的分红，用分红收入和其他收入归还企业贷款和信托贷款，将虚股转化实股。四步：当全部信托股权完成转让，公司的原有股东退出信托关系，职工成信托关系的委托人和受益人。但信托公司仍是公司的股东。五步：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司负责分配股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、继承、回购等行，至此完成职工持股计划。16员工持股计划的信托操纵步骤一步：公司职工持股计划的信托解决方案的优点一是解决了持股主体问题。由於信托是一种法律关系，而不是一个法人主体，所以，持股主体的资格问题迎刃而解。另外，股权信托并不受人数的限制。二是解决了职工持股融资问题。由於我国现行的《商业银行法》明确规定，银行贷款不能用於企业股权投资，所以采用银行贷款来实现职工持股，存在法律障碍。而由于信托公司可以从事委托贷款和投资业务，所以可以由企业提供贷款资金或信托公司直接提供贷款，供职工持股。三是解决了税收问题。职工持股无论在国内、国外都是应该享受税收优惠的，但在现行法律框架内无法得到合理解决，在本质上还存在着双重征税的问题。通过信托设计，可以有效解决职工持股中的税收问题，实现有效的节税。17职工持股计划的信托解决方案的优点一是解决了持股主体问题。由於信托解决方案的不足第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经营者持股。因经营者持股除了获取收益之外，还有叁与企业决策、经营管理的意义，如果通过信托持股，则取消了经营者的投票权。第二，信托公司如果提供贷款供职工持股，要选择发展前景好的企业，以防贷款无法归还而自身被迫持股的风险。职工持股计划更大的作用是完善公司治理结构，加强激励和约束机制。它通过扩大资本所有权，使公司普通职工广泛享有资本，企业利用这种劳动收入和资本收入的双重利益驱动，来增强职工的参与意识，调动职工的积极性。18信托解决方案的不足第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经信托解决方案涉及的问题①员工持股范围。一般情况下，持股员工的范围包括以下人员：首先，公司董事、监事；其次，公司所有在岗的高级管理人员；最后，具有劳资关系的普通员工。②员工持股的股份分配。一般，员工持股资格可由董事会决定，非本公司员工不得以任何方式参加内部员工持股。员工持股规模又可以根据企业规模、经营情况和员工购买能力以及国家有关规定，确定员工股总额占本公司总股本的比例数。对高级管理人员和一般员工之间的股权设置一定的比例。一般员工股份可以自由认购，中层管理人员必须足额认购，而高层管理人员则必须大量持股。要杜绝把职工持股变成了管理层持股计划，借员工持股的名义，在员工还没有足够的财产作为股份入股的时候，变成了少数管理层的收购计划。19信托解决方案涉及的问题①员工持股范围。一般情况下，持股员工信托解决方案涉及的问题③员工持股委员会。设立员工持股委员会，由企业内部持股员工组成，对员工持股进行集中管理，代表全体持股员工参与企业决策。④股份回购与转让。制定内部员工持股章程时，对员工退休或离开企业时的股份处置作出明确规定：由企业按一定的标准和条件回购，也可以在企业内部转让并由符合一定条件的新员工购买。因员工股要计入公司资本金，所以不得退股，不得上市交易，仅作为分红依据，职工离休、调离、辞退、退休、被辞退、被开除、被除名、申请辞职、调动退股或死亡时，按每股净资产值套现，必须内部转让。20信托解决方案涉及的问题③员工持股委员会。设立员工持股委员会，委托理财委托理财的概念是，客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。委托理财是近些年新出现的一种投融资手段，对此，我国目前法律上并没有较为完善成熟的法规或判例。其中对于金融机构的委托理财业务，我国法律法规有些明确规定，但是，非金融机构的证券投资委托理财仍未纳入法律视野，处于无规可循的灰色地带。21委托理财委托理财的概念是，客户将资金或其他金融资产交付给受托委托理财中涉及的主体（1）委托人。委托人主要包括两类：机构和个人投资者。机构主要包括法人、非法人团体；法人又包括上市公司和非上市公司。其中，上市公司是近年来我国委托理财领域的主力军。（2）受托人。受托人一般要拥有专业的知识技能和投资理念，也包括两类：机构和个人。机构指法人和非法人团体，具体又可以分为两种类型：一类是没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等；另一类是具备相关资质和营业许可的证券公司、信托投资公司、商业银行、基金管理公司等。个人主要指具备金融投资专业技能的专业投资人。（3）监管人即证券公司。在“一对一”模式的委托理财中，委托人与受托人一般会与证券公司签订监管合同，要求证券公司作为监管方来对委托资金和证券账户进行监管。22委托理财中涉及的主体（1）委托人。委托人主要包括两类：机构和委托理财的模式“一对一”的“分散式”委托理财委托方将资金存入以自己名义或者以受托人名义开立的证券资金账户中，并将该笔资金全权委托给受托方，由受托方凭借其人员的专业性将该笔资金投资于股票等二级市场；受托方往往会在另一特定账户中存入约定数量的资金或股票，并将该账户作为委托方资金的担保；受托方会在协议中约定一个“保底条款”，以保证委托人的固定收益。“多对一”的“集合式”委托理财即委托方与受托方通过签订标准化契约的方式形成资产管理关系。该类形式中受托方一般是运作规范的金融机构，诸如商业银行、信托投资公司、证券公司、保险公司、基金管理公司；标准化契约也是由受托方的金融机构设计的，其主要载体为专业金融机构设计的“集合理财计划”；另外该类委托理财一般都有比较明确具体的法规规定和较为严格的金融监管。23委托理财的模式“一对一”的“分散式”委托理财23委托理财中存在的风险

委托理财的案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广，但由于我国现行法律的滞后与矛盾，导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题：委托理财合同的定性委托理财合同效力和保底条款效力的认定监管人的法律地位和法律责任合同无效后责任的承担24委托理财中存在的风险委托理财的案件一般涉及的法律关系都

实例：“德隆刑事第一案”——德恒证券非法吸收公众存款德恒证券成立于2002年年初，由重庆证券通过吸收新疆金新信托投资股份有限公司等股东的方式增资扩股后，更名成立。德恒证券成立后，在上海友联管理研究公司的指使和操纵下，与客户分别签订主合同和补充协议，开展资产管理业务，以到期还本并给予3%-22%不等的固定收益的承诺，向社会不特定公众吸纳资金。2005年12月27日，这个被业界称为“德隆刑事第一案”的德恒证券非法吸收公众存款案，获得终审判决：德恒证券在未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务专项批准的情况下，违反国家有关法律的规定，面向社会不特定的413家单位和772个个人，与客户签订国债委托投资合同、国债购买及托管合同、受托投资管理合同及补充协议，以承诺到期后归还委托资产本金并支付3％-22％的固定收益为诱饵，非法开展资产管理业务，变相吸收公众存款208亿余元，并造成案发后尚有68亿余元客户资金没有兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融秩序，触犯了刑法第176条的规定，构成非法吸收公众存款罪。委托理财合同里出现保底条款，在法律上是无效的，法院不予支持。基于德恒证券一案，我们可以从中看出上海友联通过德恒证券的委托理财来达到融资目的的身影。25实例：“德隆刑事第一案”——德恒证券非法吸收公众存款德恒证委托理财中存在的保底条款

一是保证本息固定回报条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息；超过的利息部分则全部归受托人享有。二是保证本息最低回报条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。三是保证本金不受损失条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成。26委托理财中存在的保底条款一是保证本息固定回报条款。26规避委托理财中的风险（1）受托人资格。委托理财受托人包括两类：机构和个人。机构又可以分为两种类型：一类是没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等；另一类是具备相关资质和营业许可的证券公司、信托投资公司、商业银行、基金管理公司等。根据2001年11月证监会颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，证券公司从事受托投资管理业务应当获取中国证监会批准的受托投资管理业务资格。按照该规定，只有取得受托投资管理业务资格的综合类证券公司才能受托开展理财业务。经纪类证券公司和证券营业部均不能成为受托人，其签订的理财协议书一旦发生纠纷，一般会被法院认定为无效。而对于没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等及个人，还没有相关法律予以规范。27规避委托理财中的风险（1）受托人资格。27规避委托理财中的风险（2）“保底条款”的把握。2004年2月1日证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条第2项规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”《关于规范证券受托投资管理业务的通知》中规定，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失；受托人的管理佣金提取方式和提取比例由受托投资管理业务当事人双方协商确定，但是不得采取简单的利润分成方式。在委托理财企业开展委托理财业务时，关键的是对于保底条款的把握，否则很容易因该条款发生纠纷而得不到法律保护。如德恒证券疯狂的委托理财敛财活动，承诺12％甚至更高的年回报率，使其最终陷落“风险门”。28规避委托理财中的风险（2）“保底条款”的把握。28实例：委托理财协议中的保底条款

背景：洪某已年过古稀，由于完全没有任何证券投资的专业知识和经验，2001年，股市连番上涨，洪某委托张某帮他理财。2001年4月，双方最后决定，洪某与张某名下的某公司签订《资产委托管理协议》，由该公司代为投资理财，金额为30万元。

合同约定：“管理期满后，甲方（洪某）有权将资产本金和收益同时收回，乙方（张某所属公司）保证资金回报率达到年收益10%，甲方同意以本金增值超过10%部分的20%计支付乙方管理费”。一年后协议到期，双方再次签订了《资产委托管理协议》，协议涉及资金是上一年资金的延续约定，保底年收益10%。

29实例：委托理财协议中的保底条款背景：洪某已年过古稀，问题出现2003年4月，一年协议再次到期后，双方再次续约，但鉴于市场环境的变化，第三次约定回报率只有8%，这次，洪某还在原有30万元资金基础上追加投资了12万元。随后，2004年和2005年，双方继续续约，约定回报率仍然是8%。2005年11月，正是新一轮牛市即将燃燃升起的起点，洪某却由于要买房而想终止协议拿回投资本利。经过计算，历年本金累计为42万元，本利合计将近60万元，然而上证指数从2001年最高峰的2245点，跌落到2005年最低点998点，指数跌幅过半，别说拿出投资回报，就算要拿出本金，对张某来说也已经是“不可能完成的任务”。从2006年到2008年，虽然洪某多次向张某追讨欠款，一开始对方找借口故意拖延，到后来索性就拒不接听电话。30问题出现2003年4月，一年协议再次到期后，双方再次续约，但保底条款成为争论焦点这段时间里，中国A股市场再次经历一轮大牛市，洪某的潜在损失更加巨大。2008年年底，洪某一纸诉状将张某的公司告上法庭，尽管洪某拿出的大量证据足以证明该协议的真实有效，但被告张某公司的代理律师却揪着“国家法律不支持保底条款”这一条不放，认为双方签订的《资产委托管理协议》上均有保底条款的约定，该保底条款不具有法律效力，因此该协议应当为无效合同。31保底条款成为争论焦点这段时间里，中国A股市场再次经历一轮大牛法院判决法院表示：因为保底条款是这个委托理财合同的核心条款，也是原告之所以要签订这个协议的关键原因。要是保底条款被认定为无效，那委托方的缔约目的也就无法实现，所以保底条款无效应当导致原、被告之间的委托理财合同关系整体无效。该关系被认定无效后，被告应当向原告返还已经交付的委托理财款项。另外由于双方最后一个协议结束以来的3年中，被告一直占据原告的资金，所以被告还需要按照同期银行定期存款利率向原告支付2006年到2009年的利息。32法院判决法院表示：因为保底条款是这个委托理财合同的核心条款，企业融资管理运作及财务知识分析有600人感染了某种致命疾病，有以下两种药物可供选择：（A）可以挽救200人的生命。（B）有1/3的概率能治愈所有人，有2/3的概率一个人也救不活。有600人感染了某种致命疾病，有以下两种药物可供选择：有600人感染了某种致命疾病，有以下两种药物可供选择：（A）肯定致400人于死地。（B）有1/3的概率能治愈所有人，有2/3的概率一个人也救不活。有600人感染了某种致命疾病，有以下两种药物可供选择：伯纳德.麦道夫的“庞氏骗局”1.利用奢华场所建立人脉网2.树立“投资必赚”口碑

3.发展“金字塔型下线”4.合理回报率骗倒所有人

伯纳德.麦道夫的“庞氏骗局”1.利用奢华场所建立人脉网人类唯一能从历史中吸取的教训就是，人类从来都不会从历史中吸取教训！——黑格尔人类唯一能从历史中吸取的教训就是，老人有“四有”，活到九十九有个老伴有群老友有副身板有点老底老人有“四有”，活到九十九有个老伴有群老友有副身板有点老底人生的一切结局皆源于当初的一个选择选择了高山，就是选择坎坷，选择了宁静，就是选择孤单。人生的一切结局皆源于当初的一个选择选择了高山，就是选择坎坷，谢谢！谢谢！葛存山美国明尼苏达大学高级访问学者首都经济贸易大学金融学博士培训讲师：手机/p>

E-mail:Mc-ge@企业融资运作葛存山美国明尼苏达大学高级访问学者培训讲师：手机：请将您的通讯工具调至振动档mobile请将您的通讯工具mobile企业民间融资的风险面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规的民间融资，即向公民个人寻求资金融通，以求解决资金困境，民间集资即是其中一种。对于目前企业民间集资的行为，还没有完善的法律进行规范。企业游走在法律边缘，稍有不慎，不仅使企业融资的目的无法实现，还可能导致众多企业家身陷“非法集资门”。43企业民间融资的风险面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规实例：河北大午集团非法集资案孙大午，河北大午农牧集团董事长，2003年5月27日被徐水县公安局以“涉嫌非法集资”逮捕。获罪理由：徐水县公安局称，自1993年以来，大午集团未经中国人民银行批准，违反银行法和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有“数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还”等字样借据，并在借据中加盖大午集团财务专用章，由财务处及该处综合业务科下设代办点，公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。2003年10月30日，徐水县人民法院当庭作出一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。44实例：河北大午集团非法集资案孙大午，河北大午农牧集团董事长，民间集资与“非法吸收公众存款”非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。变相吸收公众存款，它是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。我国刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。我国商业银行法第2条规定，商业银行是指依照本法和公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。45民间集资与“非法吸收公众存款”非法吸收公众存款，是指未经中国民间集资与“非法集资”中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它的特点如下：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。46民间集资与“非法集资”中国人民银行1999年在《关于取缔非法最新精神2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。“未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”47最新精神2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于最新精神最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”48最新精神最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集先进！先驱！！先烈！！！您愿意做那个？先进！先驱！！先烈！！！企业民间融资的手段之民间借贷我国现行法律禁止自然人和没有存贷款业务经营权的企业、单位从事类似金融机构的存贷款业务，但是允许自由的民间借贷。最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。这种借贷既可以发生在公民之间，也可以是企业或其他组织与公民之间。最高人民法院在1999年2月9日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。企业民间融资的手段之民间借贷我国现行法律禁止自然人和没有存贷企业向个人支付借款利息的税前扣除《国家税务总局关子印发(营业税问题解答(之一))的通知》(国税函发〔1995〕156号)规定了自然人因贷款取得利息收入属子经营活动，应按“金融保险业”税目征收营业税。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财政部，国家税务总局令第52号)第十九条规定：支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证。《中华人民共和国发票管理办法》(财政部令〔1993〕6号)第二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事生产经营活动支付款项，应当向收取方取得发票。《中华人民共和国税收征收管理法》(中华人民共和国主席令第49号)第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”企业向个人支付借款利息的税前扣除《国家税务总局关子印发(营业民间借贷与非法集资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产经营所需短期的借贷行为；而非法集资是以违法的形式进行的一种资本的运作，目的是为了逃避法律和金融的有效监管。（2）借款的对象不同。民间借贷主要为“一对一”的借款模式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的；而非法集资的集资对象却是指向不特定的多数人。（3）承担的法律后果不同。民间借贷是一种典型的民事行为，债权债务关系受民法、合同法的约束，当事人违反民间借贷合同，将承担民事责任；非法集资是对于我国公法规定的违反，轻者将承担某种行政责任，严重的须承担更为严厉的刑事风险。民间借贷与非法集资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主企业内部集资我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发[1993]62号）明确规定：“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动。”53企业内部集资我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的企业内部集资《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中规定了相关的法律程序：（1）企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。（2）企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。（3）企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。（4）中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。（5）企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让。企业应在内部指定专门机构，办理内部转让事宜。（6）对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责。中国人民银行要定期进行检查。54企业内部集资《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中员工持股计划（ESOPS）员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。企业职工通过购买企业部分股票而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。企业在内部或外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票从而成为公司的所有者55员工持股计划（ESOPS）员工持股计划是一种由企业职工拥有本

员工持股计划的信托操纵步骤一步：公司的原有股东将作职工持股计划的股份进行信托。在这个信托关系中，委托人是公司的原有股东，受托人是信托投资公司，受益人是叁与职工持股计划的职工。信托公司成这部分股份的所有者，根据股份变动情况，做股东变更的工商登记，信托公司成公司法律意义上的股东。二步：购买股份。购买股份的出资来自职工个人、企业公益金、企业贷款、信托贷款等，如果职工个人出资和企业公益金部分足够购买职工自己的持股份额，则直接进入四步；如果上述出资还不足以一次全部购买股份，则进入三步。三步：职工个人出资和公益金部分购买的股票，由信托公司将其记入实股账户，而通过企业贷款、信托贷款等购买的股票，记入虚股账户，职工享有实股和虚股的分红，用分红收入和其他收入归还企业贷款和信托贷款，将虚股转化实股。四步：当全部信托股权完成转让，公司的原有股东退出信托关系，职工成信托关系的委托人和受益人。但信托公司仍是公司的股东。五步：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司负责分配股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、继承、回购等行，至此完成职工持股计划。56员工持股计划的信托操纵步骤一步：公司职工持股计划的信托解决方案的优点一是解决了持股主体问题。由於信托是一种法律关系，而不是一个法人主体，所以，持股主体的资格问题迎刃而解。另外，股权信托并不受人数的限制。二是解决了职工持股融资问题。由於我国现行的《商业银行法》明确规定，银行贷款不能用於企业股权投资，所以采用银行贷款来实现职工持股，存在法律障碍。而由于信托公司可以从事委托贷款和投资业务，所以可以由企业提供贷款资金或信托公司直接提供贷款，供职工持股。三是解决了税收问题。职工持股无论在国内、国外都是应该享受税收优惠的，但在现行法律框架内无法得到合理解决，在本质上还存在着双重征税的问题。通过信托设计，可以有效解决职工持股中的税收问题，实现有效的节税。57职工持股计划的信托解决方案的优点一是解决了持股主体问题。由於信托解决方案的不足第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经营者持股。因经营者持股除了获取收益之外，还有叁与企业决策、经营管理的意义，如果通过信托持股，则取消了经营者的投票权。第二，信托公司如果提供贷款供职工持股，要选择发展前景好的企业，以防贷款无法归还而自身被迫持股的风险。职工持股计划更大的作用是完善公司治理结构，加强激励和约束机制。它通过扩大资本所有权，使公司普通职工广泛享有资本，企业利用这种劳动收入和资本收入的双重利益驱动，来增强职工的参与意识，调动职工的积极性。58信托解决方案的不足第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经信托解决方案涉及的问题①员工持股范围。一般情况下，持股员工的范围包括以下人员：首先，公司董事、监事；其次，公司所有在岗的高级管理人员；最后，具有劳资关系的普通员工。②员工持股的股份分配。一般，员工持股资格可由董事会决定，非本公司员工不得以任何方式参加内部员工持股。员工持股规模又可以根据企业规模、经营情况和员工购买能力以及国家有关规定，确定员工股总额占本公司总股本的比例数。对高级管理人员和一般员工之间的股权设置一定的比例。一般员工股份可以自由认购，中层管理人员必须足额认购，而高层管理人员则必须大量持股。要杜绝把职工持股变成了管理层持股计划，借员工持股的名义，在员工还没有足够的财产作为股份入股的时候，变成了少数管理层的收购计划。59信托解决方案涉及的问题①员工持股范围。一般情况下，持股员工信托解决方案涉及的问题③员工持股委员会。设立员工持股委员会，由企业内部持股员工组成，对员工持股进行集中管理，代表全体持股员工参与企业决策。④股份回购与转让。制定内部员工持股章程时，对员工退休或离开企业时的股份处置作出明确规定：由企业按一定的标准和条件回购，也可以在企业内部转让并由符合一定条件的新员工购买。因员工股要计入公司资本金，所以不得退股，不得上市交易，仅作为分红依据，职工离休、调离、辞退、退休、被辞退、被开除、被除名、申请辞职、调动退股或死亡时，按每股净资产值套现，必须内部转让。60信托解决方案涉及的问题③员工持股委员会。设立员工持股委员会，委托理财委托理财的概念是，客户将资金或其他金融资产交付给受托人，并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获得的利益由双方按约定进行分配，或者由受托人收取代管费。委托理财是近些年新出现的一种投融资手段，对此，我国目前法律上并没有较为完善成熟的法规或判例。其中对于金融机构的委托理财业务，我国法律法规有些明确规定，但是，非金融机构的证券投资委托理财仍未纳入法律视野，处于无规可循的灰色地带。61委托理财委托理财的概念是，客户将资金或其他金融资产交付给受托委托理财中涉及的主体（1）委托人。委托人主要包括两类：机构和个人投资者。机构主要包括法人、非法人团体；法人又包括上市公司和非上市公司。其中，上市公司是近年来我国委托理财领域的主力军。（2）受托人。受托人一般要拥有专业的知识技能和投资理念，也包括两类：机构和个人。机构指法人和非法人团体，具体又可以分为两种类型：一类是没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等；另一类是具备相关资质和营业许可的证券公司、信托投资公司、商业银行、基金管理公司等。个人主要指具备金融投资专业技能的专业投资人。（3）监管人即证券公司。在“一对一”模式的委托理财中，委托人与受托人一般会与证券公司签订监管合同，要求证券公司作为监管方来对委托资金和证券账户进行监管。62委托理财中涉及的主体（1）委托人。委托人主要包括两类：机构和委托理财的模式“一对一”的“分散式”委托理财委托方将资金存入以自己名义或者以受托人名义开立的证券资金账户中，并将该笔资金全权委托给受托方，由受托方凭借其人员的专业性将该笔资金投资于股票等二级市场；受托方往往会在另一特定账户中存入约定数量的资金或股票，并将该账户作为委托方资金的担保；受托方会在协议中约定一个“保底条款”，以保证委托人的固定收益。“多对一”的“集合式”委托理财即委托方与受托方通过签订标准化契约的方式形成资产管理关系。该类形式中受托方一般是运作规范的金融机构，诸如商业银行、信托投资公司、证券公司、保险公司、基金管理公司；标准化契约也是由受托方的金融机构设计的，其主要载体为专业金融机构设计的“集合理财计划”；另外该类委托理财一般都有比较明确具体的法规规定和较为严格的金融监管。63委托理财的模式“一对一”的“分散式”委托理财23委托理财中存在的风险

委托理财的案件一般涉及的法律关系都较为复杂，涉案金额巨大，社会影响面广，但由于我国现行法律的滞后与矛盾，导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题：委托理财合同的定性委托理财合同效力和保底条款效力的认定监管人的法律地位和法律责任合同无效后责任的承担64委托理财中存在的风险委托理财的案件一般涉及的法律关系都

实例：“德隆刑事第一案”——德恒证券非法吸收公众存款德恒证券成立于2002年年初，由重庆证券通过吸收新疆金新信托投资股份有限公司等股东的方式增资扩股后，更名成立。德恒证券成立后，在上海友联管理研究公司的指使和操纵下，与客户分别签订主合同和补充协议，开展资产管理业务，以到期还本并给予3%-22%不等的固定收益的承诺，向社会不特定公众吸纳资金。2005年12月27日，这个被业界称为“德隆刑事第一案”的德恒证券非法吸收公众存款案，获得终审判决：德恒证券在未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务专项批准的情况下，违反国家有关法律的规定，面向社会不特定的413家单位和772个个人，与客户签订国债委托投资合同、国债购买及托管合同、受托投资管理合同及补充协议，以承诺到期后归还委托资产本金并支付3％-22％的固定收益为诱饵，非法开展资产管理业务，变相吸收公众存款208亿余元，并造成案发后尚有68亿余元客户资金没有兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融秩序，触犯了刑法第176条的规定，构成非法吸收公众存款罪。委托理财合同里出现保底条款，在法律上是无效的，法院不予支持。基于德恒证券一案，我们可以从中看出上海友联通过德恒证券的委托理财来达到融资目的的身影。65实例：“德隆刑事第一案”——德恒证券非法吸收公众存款德恒证委托理财中存在的保底条款

一是保证本息固定回报条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息；超过的利息部分则全部归受托人享有。二是保证本息最低回报条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。三是保证本金不受损失条款。该条款是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成。66委托理财中存在的保底条款一是保证本息固定回报条款。26规避委托理财中的风险（1）受托人资格。委托理财受托人包括两类：机构和个人。机构又可以分为两种类型：一类是没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等；另一类是具备相关资质和营业许可的证券公司、信托投资公司、商业银行、基金管理公司等。根据2001年11月证监会颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，证券公司从事受托投资管理业务应当获取中国证监会批准的受托投资管理业务资格。按照该规定，只有取得受托投资管理业务资格的综合类证券公司才能受托开展理财业务。经纪类证券公司和证券营业部均不能成为受托人，其签订的理财协议书一旦发生纠纷，一般会被法院认定为无效。而对于没有相关资质和营业许可的投资机构，包括投资公司、资产管理公司、财务公司和投资咨询公司等及个人，还没有相关法律予以规范。67规避委托理财中的风险（1）受托人资格。27规避委托理财中的风险（2）“保底条款”的把握。2004年2月1日证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条