运用冲突规范的制度课件

第一节识别第二节反致第三节公共秩序保留第四章

运用冲突规范的制度第四节法律规避第五节外国法的查明第一节识别第二节反致第三节公共秩序保留第四章运用冲突1第一节

识别一、识别的概念及其作用二、识别冲突三、识别的理论与实践——识别冲突的解决四、二级识别问题五、操作的空间第一节识别一、识别的概念及其作用二、识别冲突三、识别的理2

国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”（qualification）或“分类”(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。（一）概念（二）作用1.正确适用冲突规范的前提2.正确适用准据法的前提国际私法中的识别(characterization)31898年9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住所在法国法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时年男方19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方在法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。1901年11月，法国法院认为，“经父母同意而缔结婚姻”是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这个判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。1908年7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和通奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。1898年9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住所在41904年，黛安娜在英国与威廉·奥格登在英国举行婚姻仪式。1906年7月，威廉·奥格登到英国法院提起诉讼，要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他们结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告无效。黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。初审法院支持威廉·奥格登的看法，判决其与黛安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的方式问题适用缔结地英国法，而英国法无此限制。因此黛安娜胜诉。1904年，黛安娜在英国与威廉·奥格登在英国举行婚姻仪5卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”巴丹称之为“识别冲突”戴西和莫里斯则直接称为“冲突规则的冲突”（一）含义卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”（一）含义6（二）产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门（二）产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法7（一）识别问题上的争议1.识别的对象问题以德国学者卡恩为代表的，认为识别对象包括冲突规范的范围和连接点以法国学者巴丁为代表的，他们认为识别只是对法律关系（范围）的解释，或只是对法律关系（或讼争问题）性质的判定（一）识别问题上的争议1.识别的对象问题以德国学者卡恩为代表8（1）依法院地法识别（2）依准据法识别（3）分析法学与比较法说2.识别的法律依据问题（1）依法院地法识别2.识别的法律依据问题9

马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔存放于英国某银行的股票，价值达2.6万英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死于西班牙，死10（二）我国的司法实践条约优先法院地国国际私法有规定——新法院地法说以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外）（二）我国的司法实践条约优先法院地国国际私法有规定——新法院11四、二级识别问题一级识别二级识别把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类界定准据法或决定其适用范围发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别四、二级识别问题一级识别二级识别把问题归入到适当的法律范畴或12

（一）时效和举证责任是程序问题还是实体问题

（二）对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题（三）某种行为是违约行为还是侵权行为

五、操作的空间（一）时效和举证责任是程序问题还是五、操作的空间13

（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定

（五）无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题（六）父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是14原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传："货物已在装船港备妥待运"，"装船日期为1985年3月31日"，并要求中技公司"将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人"。同年3月26日，瑞士资源公司又向原告发出电传："所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货"，并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了《合同修改协议书》，约定将钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温151985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为1985年5月5日，不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。”随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为9161吨，货款为2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开16此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于9月5日回电称；“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月月20日。”届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞士资源公司）的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”。被告于同年10月30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款2290252美元，赔偿银行贷款利息951032、66美元，经营损失2048033、16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928、39美元，合计5591244．21美元，并申请诉讼保全。此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十17上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784、58美元，经营损失1943588、25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045、77美元，共计5136668、6美元。诉讼费13311美元，原告承担1082、18美元，被告承担12228、82美元。上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措18瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院19第二节

反致一、概念二、理论与实践三、发展趋势第二节反致一、概念二、理论与实践三、发展趋势201.狭义的反致\“一级反致”2.转致\“二级反致”3.间接反致\或“大反致”4.双重反致\“外国法院说\“完全反致”反致（一）类别1.狭义的反致\“一级反致”2.转致\“二级反致”3.间接211.狭义的反致(Remission)“一级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国1.狭义的反致(Remission)“一级反致”实体法冲22福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。1878“福尔果（Forgo）案”福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直232.转致(Transmission)或“二级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国2.转致(Transmission)或“二级反致”实体法冲24特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产9／10的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。1887“特鲁弗特（Truffort）案”特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立253.间接反致(IndirectRemission)或“大反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国3.间接反致(IndirectRemission)或“大反26一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，274.双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”4.双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(Fo28一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国29安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直至1924年去世。生前立有遗嘱处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。相关国家法律：英国——遗嘱继承适用被继承人住所地法；被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。法国——遗嘱继承适用被继承人本国法；被继承人只有权遗嘱处分其1/3的个人财产。安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直30实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国包含直接反致的转致？？实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国包31小结小结32第四章运用冲突规范的制度33（二）产生条件1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体2.相关各国冲突规范内容不一致3.致送关系未发生中断（二）产生条件1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲2.34（一）理论纷争（1）可以尊重外国法律的完整性（2）可以扩大内国法律管辖范围（3）可以实现判决结果一致（4）可以增加法律选择的灵活性正方：（一）理论纷争（1）可以尊重外国法律的完整性正方：35反方：（1）有违法院地国的主权（2）提高了诉讼成本（3）可能导致恶性循环（4）不一定无法获得一致的判决反方：（1）有违法院地国的主权36（二）实践1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定：

“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。”1898年《日本法例》第29条规定：

“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。”赞成派：（二）实践1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定：1837秘鲁在其《民法典》中规定：

“法官依本法规定，适用外国实体法规则。”1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：

“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”

反对派：秘鲁在其《民法典》中规定：1980年罗马《关于合同义务的法律38《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定：“（1）除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。（2）当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。（3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时，法院通常将适用这一本地法。”骑墙派：《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定：骑墙派：39我国：《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答》中指出：“……处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范……。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）178.……人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。我国：《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答40《中华人民共和国国际私法示范法》第八条：

“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”《中华人民共和国国际私法示范法》第八条：41发展趋势：扩大／缩小？发展趋势：扩大／缩小？42规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本国法和住所地法的冲突。规律之二：在下列领域多数国家排除反致——合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题。规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事431.国籍主义与住所地主义的冲突缓和2.弹性选法规则的选用3.合理性得到前所未有的强调，不再一味强调本国法缩小的理由：1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和2.弹性选法规则的选用3.441．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？[2000年单选题]

A、直接反致B、转致C、间接反致D、完全反致

C1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该452．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？[2002年单选题]

A.直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致

B2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲463．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于AB之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？[1999年单选题]

A．反致B．间接反致C．转致D．双重反致C3．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系474．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法律的过程称为：[1994年单选题]

A．反致B．转致C．间接反致D．外国法的适用B4．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应485．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为：[1992年单选题]

A．反致B．转致C．间接反致D．法律规避A5．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为496．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法时，应适用该外国的：[1994年单选题]

A．冲突法B．实体法C．程序法D．冲突法与实体法B6．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法507．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙法的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体法处理了案件，这个适用法律的过程称为：[1995年单选题]

A．法律选择B．反致C．转致D．间接反致D7．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适51第三节

公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法方式三、公共秩序保留的理论与实践四、我国之规定第三节公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法52一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本价值观念等相悖而排除其适用的一种保留制度。一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会531.外国法的适用与内国的重大原则相悖2.外国法的适用有违国际社会的一般正义或内国的条约义务3.内国私法中部分规则涉及本国重大利益，没有适用外国法的余地守攻1.外国法的适用与内国的重大原则相悖2.外国法的适用有违国际54四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。

2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，55《民法通则》第7条：

“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。

《民法通则》第7条：56“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。——［英］韦斯特莱克（Westlake）“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个57主观论：外国法本身的规定有违法院地国的公共秩序客观论联系说：案件与法院地的联系结果说：外国法适用的结果主观论：外国法本身的规定有违法院地国的客观论联系说：案58间接限制直接限制合并限制“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，则不予适用”——《德国民法施行法》第30条“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。”——《法国民法典》第3条“刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力”；“在任何情况下，外国的法律和法规……，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”——《意大利民法典》间接限制直接限制合并限制“外国法的适用，如违背善良风俗或德国59（一）理论大陆法系国家：分类法巴托鲁斯——胡伯——法国民法典国内公共秩序规范国际公共秩序规范［瑞士］布鲁歇强制性规范任意性规范保护公益之法萨维尼的例外孟西尼的原则保护私益之法（一）理论大陆法系国家：分类法巴托鲁斯——胡伯——法国民法典60英美法系国家：列举法（1）违背文明国家的道德；

（2）违反法院地的禁止性规定；

（3）违反法院地的重要政策；

（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。库恩

（1）与英国基本的公平正义观念不相容；

（2）与英国的道德观念相抵触；

（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；

（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。戚希尔英美法系国家：列举法（1）违背文明国家的道德；

（2）违反法61（二）实践1.概况大陆法系国家普遍有规定英美法系国家不太重视（二）实践1.概况大陆法系国家普遍有规定英美法系国家不太重视622.适用（1）保留后的处理（2）国内私法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序（3）外国公法的适用（4）未被承认国家（5）条约中的冲突规则（6）关于外国的公共秩序2.适用（1）保留后的处理（2）国内私法上的公共秩序与国际私63一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在荷兰的未成年人波尔，依1902年《关于未成年人监护的海牙公约》的规定，应由荷兰对他进行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以12票对4票判决瑞典并无违反条约情事。一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在荷兰的未成年人波641986年颁布的《民法通则》第一百五条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”（1）我国采取了直接限制的立法方式（2）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例1986年颁布的《民法通则》第一百五条规定：“依照本章规定适65海南省木材公司和新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，规定采用跟单信用证方式付款。达斌公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。该银行要求信用证的开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行审查认为，全部单证符合信用证的规定，通知海南省木材公司付款赎单。海南省木材公司通过调查了解到，卖方其实并没有把货物装船，所提供的提单及其他单证全系伪造，因此拒绝付款，同时向广州海事法院起诉，并申请冻结信用证项下货款。法院援用《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证的国际惯例的适用，依照我国《民事诉讼法》之规定冻结了信用证项下货款。海南省木材公司和新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸66第四节

法律规避一、法律规避的概念二、法律规避的构成要件及方式三、法律规避的效力四、与公序保留的关系第四节法律规避一、法律规避的概念二、法律规避的构成要件及方67（一）法律规避（EvasionofLaw）又称欺诈规避，或称欺诈设立连结点，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为。（一）法律规避（EvasionofLaw）又称欺诈规避，68原告鲍富莱蒙（Bauffremont）王子的妃子为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一个罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。原告鲍富莱蒙（Bauffremont）王子的妃子为比693.冲突规范赋予当事人选择法律的可能（二）产生原因1.人类具有趋利避害的本能2.各国法律中对同一事项的规定存在歧异3.冲突规范赋予当事人选择法律的可能（二）产生原因1.人类701.主观上须出于故意2.规避的对象规避的是本应适用的强行性或禁止性的法律3.行为方式通过故意改变或制造某种连结点来实现的4.客观结果当事人规避法律的目的已经达到（一）构成要件1.主观上须出于故意2.规避的对象规避的是本应适用的711．改变国籍或住所2．变更行为地3．变更所在地4．变更宗教信仰（二）方式改变事实状况改变法律状况1．改变国籍或住所2．变更行为地3．变更所在地472（一）规避外国法有效（二）规避外国法无效（三）具体问题具体分析“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrompit）（一）规避外国法有效（二）规避外国法无效（三）具体问题具73最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若74（四）后果不同（一）起因不同（二）保护的对象不同（三）行为的性质不同（四）后果不同（一）起因不同（二）保护的对象不同（三）行为的75第五节

外国法的查明一、概述二、查明方式三、无法查明的处理四、查明中法律适用错误的救济第五节外国法的查明一、概述二、查明方式三、无法查明的处理四76

外国法的查明（ascertainmentofforeignlaw），亦称外国法的证明（proofofforeignlaw）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明（ascertainmentoffo77何为外国法？？何为外国法？？78“事实”Vs“法律”1．事实说

此说为英美等普通法系国家的学者所主张2．法律说

此说为意大利、法国等大陆法系国家的学者所主张3．折衷说

此说为德、日等国的学者所主张“事实”Vs“法律”1．事实说

此说为英美等普通法791．当事人举证证明

2．法官依职权查明

3．法官依职权查明＋当事人协助英国、美国等普通法系国家和部分拉丁美洲国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等奥地利、意大利、荷兰等欧洲大陆国家，乌拉圭等拉丁美洲国家以及一些东欧国家德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家1．当事人举证证明2．法官依职权查明3．法官依职权查801.最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第11款规定：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由中外法律专家提供。”中国的做法1.最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》81中国的做法2.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。3.1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”中国的做法2.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民821986年11月，北京市外国企业服务总公司作为中方与新加坡庆新集团私人有限公司签订一份合资建造经营北京幸福大厦的《合同书》及《章程》。1988年2月29日,菱信租赁国际（巴拿马）有限公司、北陆金融(香港)有限公司、YTB租赁(巴拿马)有限公司作为贷款方与借款人幸福大厦签订一份《贷款协议》。该协议第25条约定:“在1997年6月30日之后,本协议及各当事方在本协议项下的权利和义务适用英国法律并按照英国法律解释。”第26条约定:“借款人特此不可撤销地同意,因本协议或本协议中述及的任何文件发生任何法律诉讼或程序均可提交北京和香港法庭审理,并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普遍地和无条件地服从上述法庭的非排他性的司法管辖。”外企服务公司作为借款担保人向菱信租赁公司出具一份《担保书》。1986年11月，北京市外国企业服务总公司作为中方与新83此外,外企服务公司、庆新私人公司作为幸福大厦的股东与借款人幸福大厦、贷款方代理人菱信租赁公司于1988年2月29日又签署一份《承诺及从属协议》，其中第12条约定:“本协议和各方在本协议项下的权利和义务应受香港法律管辖并依其解释(截止于1997年6月30日,包括当日在内),但不影响代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权利或补救权,1997年6月30日之后本协议和各方在本协议项下的权利和义务均应受英国法律管辖并依其解释。”1991年12月2日,外企服务公司将其在幸福大厦的70%的股权中的65%转让给中国远洋运输（集团）总公司。后来，菱信租赁公司多次向幸福大厦催还借款未果，向北京第二中级人民法院提起诉讼。此外,外企服务公司、庆新私人公司作为幸福大厦的股东与84（一）直接适用内国法（二）推定适用内国法1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”在英国，法院在当事人不能提供关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国法。（一）直接适用内国法（二）推定适用内国法1978年《奥地85《德国民事诉讼法典》第293条规定：德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。（四）适用与本应适用的外国法相似的法律（五）适用一般法理（三）驳回当事人的诉讼请求或抗辩《德国民事诉讼法典》第293条规定：德国法院依职权确定外国法86美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间，因驾驶汽车途中被沙特阿拉伯美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉讼，要求沙特阿拉伯美国石油公司赔偿其损失。但是，威尔顿在诉讼中没有提出和证明支持他的诉讼请求的沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案（1956年）美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间，因驾驶汽车途中87（一）适用法院地冲突规则错误1．不允许当事人上诉（二）适用外国法错误2．允许当事人上诉（一）适用法院地冲突规则错误1．不允许当事人上诉（二）适88例：1928年《布斯塔曼特法典》第412条：“在有上诉或其他类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国的法律或对之作错误解释或不当适用为理由提起上诉，与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为依据。”2．允许当事人上诉（2）虽将外国法视为“事实”，但允许对解释外国法发生的错误上诉（1）把解释外国法的错误视同解释内国法的错误以英国和美国为代表的普通法系国家奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等。例：1928年《布斯塔曼特法典》第412条：“在有上诉或其他89演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！90第一节识别第二节反致第三节公共秩序保留第四章

运用冲突规范的制度第四节法律规避第五节外国法的查明第一节识别第二节反致第三节公共秩序保留第四章运用冲突91第一节

识别一、识别的概念及其作用二、识别冲突三、识别的理论与实践——识别冲突的解决四、二级识别问题五、操作的空间第一节识别一、识别的概念及其作用二、识别冲突三、识别的理92

国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”（qualification）或“分类”(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。（一）概念（二）作用1.正确适用冲突规范的前提2.正确适用准据法的前提国际私法中的识别(characterization)931898年9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住所在法国法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时年男方19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方在法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。1901年11月，法国法院认为，“经父母同意而缔结婚姻”是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这个判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。1908年7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和通奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。1898年9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住所在941904年，黛安娜在英国与威廉·奥格登在英国举行婚姻仪式。1906年7月，威廉·奥格登到英国法院提起诉讼，要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他们结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告无效。黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。初审法院支持威廉·奥格登的看法，判决其与黛安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的方式问题适用缔结地英国法，而英国法无此限制。因此黛安娜胜诉。1904年，黛安娜在英国与威廉·奥格登在英国举行婚姻仪95卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”巴丹称之为“识别冲突”戴西和莫里斯则直接称为“冲突规则的冲突”（一）含义卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突”（一）含义96（二）产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门（二）产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法97（一）识别问题上的争议1.识别的对象问题以德国学者卡恩为代表的，认为识别对象包括冲突规范的范围和连接点以法国学者巴丁为代表的，他们认为识别只是对法律关系（范围）的解释，或只是对法律关系（或讼争问题）性质的判定（一）识别问题上的争议1.识别的对象问题以德国学者卡恩为代表98（1）依法院地法识别（2）依准据法识别（3）分析法学与比较法说2.识别的法律依据问题（1）依法院地法识别2.识别的法律依据问题99

马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔存放于英国某银行的股票，价值达2.6万英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死于西班牙，死100（二）我国的司法实践条约优先法院地国国际私法有规定——新法院地法说以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外）（二）我国的司法实践条约优先法院地国国际私法有规定——新法院101四、二级识别问题一级识别二级识别把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类界定准据法或决定其适用范围发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别四、二级识别问题一级识别二级识别把问题归入到适当的法律范畴或102

（一）时效和举证责任是程序问题还是实体问题

（二）对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题（三）某种行为是违约行为还是侵权行为

五、操作的空间（一）时效和举证责任是程序问题还是五、操作的空间103

（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定

（五）无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题（六）父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题（四）妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是104原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传："货物已在装船港备妥待运"，"装船日期为1985年3月31日"，并要求中技公司"将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人"。同年3月26日，瑞士资源公司又向原告发出电传："所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货"，并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了《合同修改协议书》，约定将钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温1051985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为1985年5月5日，不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。”随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为9161吨，货款为2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开106此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于9月5日回电称；“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月月20日。”届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞士资源公司）的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”。被告于同年10月30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款2290252美元，赔偿银行贷款利息951032、66美元，经营损失2048033、16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928、39美元，合计5591244．21美元，并申请诉讼保全。此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十107上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784、58美元，经营损失1943588、25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045、77美元，共计5136668、6美元。诉讼费13311美元，原告承担1082、18美元，被告承担12228、82美元。上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措108瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院109第二节

反致一、概念二、理论与实践三、发展趋势第二节反致一、概念二、理论与实践三、发展趋势1101.狭义的反致\“一级反致”2.转致\“二级反致”3.间接反致\或“大反致”4.双重反致\“外国法院说\“完全反致”反致（一）类别1.狭义的反致\“一级反致”2.转致\“二级反致”3.间接1111.狭义的反致(Remission)“一级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国1.狭义的反致(Remission)“一级反致”实体法冲112福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。1878“福尔果（Forgo）案”福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直1132.转致(Transmission)或“二级反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国2.转致(Transmission)或“二级反致”实体法冲114特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产9／10的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。1887“特鲁弗特（Truffort）案”特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立1153.间接反致(IndirectRemission)或“大反致”实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国3.间接反致(IndirectRemission)或“大反116一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，1174.双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”4.双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(Fo118一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国119安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直至1924年去世。生前立有遗嘱处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。相关国家法律：英国——遗嘱继承适用被继承人住所地法；被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。法国——遗嘱继承适用被继承人本国法；被继承人只有权遗嘱处分其1/3的个人财产。安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直120实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国包含直接反致的转致？？实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国包121小结小结122第四章运用冲突规范的制度123（二）产生条件1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体2.相关各国冲突规范内容不一致3.致送关系未发生中断（二）产生条件1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲2.124（一）理论纷争（1）可以尊重外国法律的完整性（2）可以扩大内国法律管辖范围（3）可以实现判决结果一致（4）可以增加法律选择的灵活性正方：（一）理论纷争（1）可以尊重外国法律的完整性正方：125反方：（1）有违法院地国的主权（2）提高了诉讼成本（3）可能导致恶性循环（4）不一定无法获得一致的判决反方：（1）有违法院地国的主权126（二）实践1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定：

“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。”1898年《日本法例》第29条规定：

“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。”赞成派：（二）实践1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定：18127秘鲁在其《民法典》中规定：

“法官依本法规定，适用外国实体法规则。”1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：

“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”

反对派：秘鲁在其《民法典》中规定：1980年罗马《关于合同义务的法律128《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定：“（1）除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。（2）当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。（3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时，法院通常将适用这一本地法。”骑墙派：《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定：骑墙派：129我国：《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答》中指出：“……处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范……。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）178.……人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。我国：《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答130《中华人民共和国国际私法示范法》第八条：

“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”《中华人民共和国国际私法示范法》第八条：131发展趋势：扩大／缩小？发展趋势：扩大／缩小？132规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本国法和住所地法的冲突。规律之二：在下列领域多数国家排除反致——合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题。规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事1331.国籍主义与住所地主义的冲突缓和2.弹性选法规则的选用3.合理性得到前所未有的强调，不再一味强调本国法缩小的理由：1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和2.弹性选法规则的选用3.1341．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？[2000年单选题]

A、直接反致B、转致C、间接反致D、完全反致

C1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该1352．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？[2002年单选题]

A.直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致

B2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲1363．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于AB之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？[1999年单选题]

A．反致B．间接反致C．转致D．双重反致C3．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系1374．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法律的过程称为：[1994年单选题]

A．反致B．转致C．间接反致D．外国法的适用B4．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应1385．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为：[1992年单选题]

A．反致B．转致C．间接反致D．法律规避A5．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为1396．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法时，应适用该外国的：[1994年单选题]

A．冲突法B．实体法C．程序法D．冲突法与实体法B6．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法1407．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙法的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体法处理了案件，这个适用法律的过程称为：[1995年单选题]

A．法律选择B．反致C．转致D．间接反致D7．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适141第三节

公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法方式三、公共秩序保留的理论与实践四、我国之规定第三节公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法142一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本价值观念等相悖而排除其适用的一种保留制度。一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会1431.外国法的适用与内国的重大原则相悖2.外国法的适用有违国际社会的一般正义或内国的条约义务3.内国私法中部分规则涉及本国重大利益，没有适用外国法的余地守攻1.外国法的适用与内国的重大原则相悖2.外国法的适用有违国际144四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。

2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，145《民法通则》第7条：

“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。

《民法通则》第7条：146“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。——［英］韦斯特莱克（Westlake）“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个147主观论：外国法本身的规定有违法院地国的公共秩序客观论联系说：案件与法院地的联系结果说：外国法适用的结果主观论：外国法本身的规定有违法院地国的客观论联系说：案148间接限制直接限制合并限制“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，则不予适用”——《德国民法施行法》第30条“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。”——《法国民法典》第3条“刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力”；“在任何情况下，外国的法律和法规……，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”——《意大利民法典》间接限制直接限制合并限制“外国法的适用，如违背善良风俗或德国149（一）理论大陆法系国家：分类法巴托鲁斯——胡伯——法国民法典国内公共秩序规范国际公共秩序规范［瑞士］布鲁歇强制性规范任意性规范保护公益之法萨维尼的例外孟西尼的原则保护私益之法（一）理论大陆法系国家：分类法巴托鲁斯——胡伯——法国民法典150英美法系国家：列举法（1）违背文明国家的道德；

（2）违反法院地的禁止性规定；

（3）违反法院地的重要政策；

（4）外国法中的禁止性规