黄金笔记 打印版2012年司法考试 系统强化笔记 民法（上）

2012司法考试系统强化笔记------民法（上）理论知识☆重点法条☆典型真题☆新增考点民法作为司考第一大户，每年分值95分左右。2010考查分值共92分，其中卷三70分，卷四22分。民法命题特点：“重者恒重、难度中等、布点广泛、法条理论综合”。复习时应着重理解，全面掌握。本学科，2011新大纲调整不大，新增考点2个，新增法规2件（其中“不含著作权法）。编排说明：按2011三大本教材顺序编排，以名师讲义为主线，司考丛书为辅助。★星号代表考察频度。第一篇民法总论第一章民法概述★★ .......................................................................................................................第二章民事关系★★ ......................................................................................................................第三章民事法律行为★★★...........................................................................................................第四章自然人★...........................................................................................................................第五章法人★ ..................................................................................................................第六章代理.★★.........................................................................................................................第七章诉讼时效与期限 ★...............................................................................................................第二篇物权第八章物权概述.★★★........................................................................................................................第九章所有权.★★★......................................................................................................................第十章用益物权★.......................................................................................................................第十一章担保物权★★★ ...................................................................................................第三篇债法.咨询QQ1500705162，提供对应的课件第十二章债的概述 ★...............................................................................................................第十三章不当得利与无因管理之债.★.............................................................................................第十四章侵权责任法概论..★★★.....第十五章侵权责任法分论.............八类具体的侵权行为★★★........................................................第十六章合同的订立、成立与生效.★★★........ ...........................................................................第十七章合同的履行、转让与变更、终止 ★★★.........................................................................第十八章合同责任★................................................................................................................第十九章转移财产权利的合同..★★................................................................................................第二十章交付工作成果的合同★............................................................................................... 第二十一章提供劳务的合同.★..................................................................................................... 第二十二章技术合同 ..........................................................................................................第四篇婚姻继承人身权第二十三章婚姻法★................................................................................................................ 第二十四章继承法★........................................................................................................ 第二十五章人身权★★............................................................................................. .................附录：2011新增法律法规解读 一、最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定★★.......................................二、商品房屋租赁管理办法......................................................................................................三、新增考点两个：......“情事变更原则”P72“房屋租赁合同”P85..................................宏图司法考试服务团队，专业致力于司法考试辅导，免费提供课件2011-2012司考课件，下载地址（敬请收藏）：://blog.sina/htkz1。为备战2012年司法考试，自2011年11月起，继续举办司法考试网络辅导班（180）、集训班（280）、包过班（480）。真题表明，目前的司法考试，难度逐年加大，如果您没有十足的把握冲击2012年司考，请联系我们，全程系统的服务，一定会让您功力倍增。宏图司考，集课件供应-→新书提供→一对一辅导→系统的强化笔记（全套），→全真模拟考试等为一体，模式独特、服务到位，全网唯一，只需280元（包过480），比自学还要省钱，一直把您送到考场。优秀辅导员常年在线，即时回答您的每一个问题，欢迎垂询！唯二QQ：562670116（晚上）；1500705162（白天）。欢迎加入QQ群：131363478；或174088127第一篇民法总论第一章：民法概述基本概念★民事权利★民事义务★民事责任★民法权利的救济一、基本概念（一）民法指调整平等主体的财产、人身关系的法律规范的总称。广义民法包括亲属法、继承法、知产法。解读：两类行为民法不调整：eq\o\ac(○,1)不平等主体之间的行为，如征税行为（行政法律关系），拖欠工资（劳动法律关系）；eq\o\ac(○,2)虽是平等主体之间的行为,但并非旨在建立民事法律关系的,如,好意施惠行为（详见P）。（二）民法的基本原则：1、平等原则：即民事主体法律地位平等，其合法权益应当受到平等保护。2、意思自治原则：即私法自治，指民事主体可以在法定的范围内根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。所有权行使自由、合同自由、婚姻自由等都是这一原则的体现。当然，任何自由都不是绝对的。3、公平原则：这是一条法律适用原则，同时又是一条司法原则。4、诚实信用原则：《民通》4条：“民事活动应当遵循诚实信用原则”。在缔约时，诚实而不欺诈；在缔约后，守信并自觉履行。该原则主要运用于交易关系中，故是债法的主要准则。是现在民法的“帝王规则”。5、公序良俗原则：《民通》7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。对于违反公序良俗的行为，即使法律没有作出限制，也应宣告无效。如买卖“洋垃圾”。6、禁止权利滥用原则：“民事主体应当依法行使权利，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，不得损害他人和公共利益”。二、民事权利的几种分类整个民法就是以权利为中心而构建的体系，有了权利才会产生相应的义务，违反义务，必须产生责任。（一）财产权（物权与债权）、人身权（人格权与身份权，具有专属性）、综合性权利（既包括财产利益又包括人身利益，如知识产权、继承权、社员权→如股东权）。一般来说，侵害财产权则要承担财产赔偿；而侵害人格权要承担精神损害赔偿责任；（二）绝对权与相对权。绝对权，又称“对世权”，其效力及于权利人之外的一切不特定人，如物权、人身权、知识产权；相对权，又称“对人权”，其效力仅及于特定的义务人，如债权。（三）主权利与从权利：只有在具有主从关系的法律关系中，才有这种划分。从权利依附于主权利而存在。主从权利同时产生、变更、转移或无效。民法上的从权利主要有抵押权、质权、留置权、地役权。（四）原权利（于民事法律关系中）与救济权（原权利受到侵害或受到侵害的现实危险时产生的权利）。（五）专属权和非专属权：eq\o\ac(○,1)专属权是属于某一特定民事主体的权利，以人身权最为典型。根据宪法规定，矿产、森林、水流及城市土地所有权属国家专有。专属权不可转让、抛弃和继承。但也有例外，如企业的名称权就可以转让。eq\o\ac(○,2)非专属权多为财产性权利，可以转让、抛弃和继承，但也有例外。（六）☆☆☆支配权、请求权、形成权、抗辩权（都是派生性权利）。-----民事权利最基本的分类1、支配权或绝对权：权利人支配、管领自己事物的权利，具有排他性，主要有人身权、物权、知识产权。从诉讼的角度来说，支配权的实现需要提起确认之诉（如二人争房产），而支配权（如人身权）受到侵害时，往往提起给付之诉（请求赔偿）。此时，支配权就是该请求权的基础性权利（物权法33、37条）2、请求权，指权利人（通过诉讼等途径）请求他人为一定行为和不为一定行为的权利。债权是典型。请求权既是一个独立的实体权利，又是某些权利的内容（权能）。请求权因基础性权利不同，可分为：（1）物权请求权：返还原物、停止侵害、排除妨害、消除危险请求权（物权法34-36）无时效、除斥期间限制（2）债权请求权：缔约过失/合同履行/违约或侵权损害赔偿/无因管理/不当得利返还请求权。适用时效（3）占有保护请求权：占有返还、停止侵害、排除妨害、消除危险请求权（物权法245条）适用除斥期间（4）人格权和身份权法上的请求权。（5）知识产权法上的请求权。3、抗辩权，即异议权，指阻止请求权效力的权利。无请求，则无抗辩。如，张三未借李四30万，李四让他还，张三拒绝，这是行使否定权；若张三借了，李四让他还，张三以过了时效为由不还，这是抗辩权，因为李四有真实的请求权。抗辩权分为：eq\o\ac(○,1)永久性抗辩权，包括诉讼时效与已过的抗辩权（与除斥期间无关，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言）、及存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、解除合同等都构成永久性抗辩。eq\o\ac(○,2)延期性抗辩权，包括一般保证人的先诉抗辩权，及合同法上的不安抗辩权、先履行或同时履行抗辩权。例1关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008/三/51）A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性（对。债权请求权）债权请求权具有相对性，不具有排它性。**在我国，债权和物权是分开的，合同只是建立债权关系，而原物的所有权并未变动。如，我把表卖给A（未交付），又卖B，两个合同都成立，A、B对这只表都有债权，此即债权的相融性。B．丙与丁协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性。对。役权合同（用益物权）。物权与债权的性质相反，具有绝对性（支配性）、排他性、永久性。C．债权人要求保证人A履行，A以债权人未对主债务人起讼或申请仲裁为由拒绝履行，A权是抗辩权。一般保证中的先诉抗辩权，注意：即使债权人告债务人，但未申请执行的，保证人仍享有此权。D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制。对。撤销权是形成权，适用除斥期间（参合同法75条），只有请求权才适用诉讼时效。例题：某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧（不能实现合同目的的基本违约）。基于此，热电厂的哪些主张有法律依据？(ABD2008/三/57)A．行使顺序/（先）履行抗辩权（后履行一方行使）B．要求煤矿承担违约责任C．行使不安抗辩权（先履行一方行使）D．解除合同注意：上述ABD三种权利可以并用。因为它们解决的是不同的问题：抗辩权，预防损失；请求权，弥补损失、解除权，解决合同关系的终止问题。而有的法条规定了一个行为即构成违约又构成侵权了，可以受害人可以主张违约责任请求权和侵权责任请求权，这一定是选用的。因为它解决的是同一问题的：弥补损失，一种病的不同解决方案，不可以并用！4、形成权：其特点是，权利人通过单方的意思表示，就可设立、变更或消灭与他人的民事法律关系。形成权的行使方式；eq\o\ac(○,1)一般采用单方明示方式行使（如通知），但也有推定形式（合同法解释二/12条），或默示形式（继承法25条）；eq\o\ac(○,2)诉讼行使，学理上叫做形成诉权（不要认为请求法院行使的，就是请求权！）。如《合同法》74条规定的债权人撤销权（撤销的是他人行为）、撤销婚姻、撤销收养（身份关系的解除要追求稳定价值）。形成权的特点：eq\o\ac(○,1)形成权的行使总是有法定或约定的除斥期间；eq\o\ac(○,2)行使时不得附任何的条件或期限，且意思表示一经到达对方即生效，不能再撤销。相对人的异议权。形成权生效以后，相对人有提出异议权，但必须在法定或约定的期间提出，否则人民法院不予支付。如《合同法解释》（二）24条：“当事人对合同法96/99条规定的合同解除或债务抵销虽有异议，但在约定的异议期间届满后（没有约定异议期间的，在解除合同或债务抵销的通知到达之日起3个月以后）才提出异议并向人发法院起诉的，人民法院不予支付”。形成权的理论分类：（1）法定形成权与约定形成权（少见，如约定合同解除权）（2）通过诉讼方式行使的形成权与通过非诉讼方式行使的形成权（参上）（3）财产法上的形成权与身份法上的形成权：1、财产法上的形成权又分为：eq\o\ac(○,1)债权性形成权，如撤销权、撤回权、追认权、解除权、（催告权，不发生民事法律关系的变更×，有争议）、选择权、抵销权、免除权、租金减少请求权等；eq\o\ac(○,2)物权性形成权，包括物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。→

带有“消灭”性质的权利，一定是“形成权”。2、身份法上的形成权，包括解除婚约权、婚姻撤销权、撤销收养、监护资格辞去权、遗产分割权等。【例2】：在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？(2003/三/34)A被代理人对越权代理进行追认（对，参合同法48条）B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认（错，本身有效，追认只针对效力待定的合同）C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示（对。即单方默视，导致民事法律关系的消灭）D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示（对，解除权是典型的形成权）例题：某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧（不能实现合同目的的基本违约）。基于此，热电厂的哪些主张有法律依据？(ABD2008/三/57)A．行使顺序/（先）履行抗辩权（后履行一方行使）B．要求煤矿承担违约责任C．行使不安抗辩权（先履行一方行使）D．解除合同注意：上述ABD三种权利可以并用。因为它们解决的是不同的问题：抗辩权，预防损失；请求权，弥补损失、解除权，解决合同关系的终止问题。而有的法条规定了一个行为即构成违约又构成侵权了，可以受害人可以主张违约责任请求权和侵权责任请求权，这一定是选用的。因为它解决的是同一问题的：弥补损失，一种病的不同解决方案，不可以并用！三、民事义务的类型：（1）法定义务与约定义务；（2）积极/作为义务与消极/不作为义务；（3）基本义务与附随义务（→合同中，基于诚实信用原则而产生，如照顾、通知义务）。四、民事责任的类型：(1)合同责任（即违约责任）、侵权责任（指因侵犯他人的财产权或人身权而产生的责任）与其他责任（不当得利等）(2)财产责任与非财产责任。略(3)无限责任（注意：在执行时，应为债务人及其抚养的家属保留必要的财产）与有限责任。(4)过错责任、无过错责任、公平责任。 过错责任：根据《民通》106条，一般侵权责任以当事人有过错为要件。过错责任还有一种特除形式是推定过错责任，于诉讼中，原告应证明自己无过错，否则推定其有过错，从而承担过错责任。无过错责任，即不问过错，只要行为人给他人造成损失，都应当承担的责任。一般认为，合同法上的违约责任，以及侵权法上的特别侵权责任的归责原则，都是无过错责任原则，如高度危险作业、环境侵害等。公平责任，指当事人对造成的损害均无过错，而又不能适用无过错责任，则根据实际情况由当事人分担。《民通》132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。(5)单独责任与共同责任（按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任）。Ⅰ、按份责任：指当事人按法定或约定各自承担一定份额的民事责任。无法定或约定，推定同等份额责任。Ⅱ、连带责任：包括并行的连带责任和补充的连带责任（法律就规定两条，见下例）。在法条表述中，如果A和Ｂ负连带责任，表示其为并行的连带责任；如果A承担民事责任，B承担连带责任，为补充连带责任。注意：连带责任必须是双方约定，或法律明文规定，法官不得推定。在并行连带责任中，受害人要求责任人承担责任的方式有三种选择（A；B；A+B）；在诉讼中，也有三种告法（单告A；单告B；A+B共同被告。当事人只告A，不告B，法院可以依职权追加B为被告）在补充连带责任中，责任承担是有先后的，承担补充连带责任的人，享有先诉抗辩权。例：要先找A承担，A承担不了，再找B（B是补充连带责任人/享有先诉抗辩权）。我国法律规定的连带责任主要包括：1、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任（基础是利益连带），有限合伙人对合伙债务承担有限责任。2、代理关系中的连带责任。包括：eq\o\ac(○,1)被代理人授权不明时的连带责任：《民通》：被代理人授权不明的，给相对人造成损失的，由被代理人承担民事责任，代理人负连带责任（补充的连带）；eq\o\ac(○,2)代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的；eq\o\ac(○,3)第三人明知代理人没有代理权仍然与其为民事行为损害被代理人利益的；eq\o\ac(○,4)在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的；eq\o\ac(○,5)在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的。3、监护关系：在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人担责，委托监护人有过错，承担连带责任《民通意见》25条（补充的连带）。4、侵权关系。eq\o\ac(○,1)侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；eq\o\ac(○,2)由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直接结合的，行为人承担连带责任；eq\o\ac(○,3)共同危险行为，行为人负连带责任；eq\o\ac(○,5)对于道路、桥梁等建筑物倒塌，造成人身伤害的，设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5、雇佣关系。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6、帮工合同。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人承担连带责任。7、食品安全法规定：食品代言人，要承担连带责任（意即：赔不了的，都由明星赔）。8、商法中的独立懂事也要承担连带责任。9、经济法中的广告、租赁等也要承担连带责任。Ⅲ、不真正的连带责任：特征：数个债务人无意思联络，基于不同事由，对同一债权人负有同一债务，一个债务人履行完毕，可以使全体债务归于消灭。（真正的连带有意思联络，分摊责任，相互追偿）比较：甲乙对丙负连带责任甲乙对丙负不真正连带责任诉讼：丙可告甲；可告乙；可将二人一起告丙可告甲；可告乙（甲可列为第三人）内部责任：甲乙按责任比较分摊责任最终致害人承担。例：丙委托甲保管一台电脑，甲在保管期间借给乙使用，乙使用时，不小心摔坏。甲乙构成不真正连带。设，丙告甲，此时，可将乙列为第三人，甲赔偿后，可向乙求偿，因为乙是最终侵权人《侵权责任法》59条药品药剂致害、68第三人致环境污染、83第三人致动物咬人，都是此种责任类型。Ⅳ、补充责任：指责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由第三方对不足部分依法予以补充。其性质，属于按份责任。依照《人赔偿解释》，补充责任仅存在于安全保障义务和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿，则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。【例题1】甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（C？2007/三/20）A．应由郭某承担赔偿责任B．应由甲公司承担赔偿责任C．应由甲公司与郭某承担连带责任D．应由甲公司与徐某承担连带责任【例题2】小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007/三/24）A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任民事责任的竞合：违约与侵权（见后）民事责任的承担方式：（见后）五、民法权利的救济。A公力救济，即民事权利的国家保护，由权利人通过行使诉权。→确认之诉、给付之诉、形成之诉。B自力救济，是权利人依靠自己的力量捍卫自己权利的行为，包括自卫行为（防卫和避险）和自助行为（无）。自助行为，对此法律尚无明文规定，但实践中存在（如公共汽车售票员扣留逃票的乘客）。行人人实施私力救济，有五个严格条件：eq\o\ac(○,1)为保护自己的权利；eq\o\ac(○,2)情势紧迫来不及请求公力救济；eq\o\ac(○,3)手段适当；eq\o\ac(○,4)只能对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损（不能针对他人的生命、健康，如小偷开车偷你家东西，你把门锁上，报警，可以，但在院墙上、果园边通电，小偷触电而亡，它针对的是生命，是犯罪！）；eq\o\ac(○,5)事后及时请求有关国家机关处理。［难点区分］自助行为、侵权行为与抗辩权（理论见上）。【例题】(1)甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（C2005/三/6）A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为再提示：抗辩权是针对请求权。是针对同一关系的对待给付，如在甲乙的饮食服务关系中，甲应给餐、乙应给钱，一方不履行，可以抗辩和请求，而此处是一方针对餐费，一方针对衣服，不是对待给付，排除A、B。假如。甲回来时，乙从甲身上把衣服扒下来，构成侵犯甲的人格尊严权（不是财产权，因为乙不以非法占有为目的）第二章、民事法律关系民事法律事实构成★民事法律关系三要素★民事法律关系的区分一、民事法律事实构成民事法律关系处分物权行为（交付、抛弃）注释1：事件（自然事件、生活事件）合同行为这些是有效的民事行为，即：婚姻行为民事法律行为。这些行为的民事法律事实民事行为→→收养行为后果都是当事人内心追求的，行为（意思表示行为）遗嘱行为是当事人意思自治的结果。代理行为注释2：无因管理、不当得利这些行为的法律后果，不是当事人侵权行为、违约行为追求的，而是由法律直接规定的。事实行为→先占、拾得遗失物如，甲为表达感情写一爱情博文，（非意思表示行为）添附、发现埋藏物文毕，自动取得著作权。甲打丙，创作、发明行为甲丙之间直接形成侵权之债。事实行为无论是否合法，都能在当事人之间产生民事法律关系。二、民事法律关系三要素民事法律关系，即是由民法调整的那部分社会关系，包括人身和财产关系。1、主体。民事法律关系中享权、担义的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、合伙组织等2、客体。民事法律关系主体享有的权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物（物权客体）、行为（债权客体）、智力成果（知识产权客体）、人格利益（人身权客体），在法律有规定情况下，还包括权利本身（如建设用地使用权，可以成为抵押权的客体）。3、民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务（包括民事责任）【例题】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？(2008/三/1)A．民事法律关系只能由当事人自主设立（主要由当事人自己设立。×侵权行为、×不当得利，法律规定）B．民事法律关系的主体即自然人和法人（主要是自然人和法人。×合伙企业、×国家发国库券即是责务人）C．民事法律关系的客体包括不作为。（考客体概念）D．民事法律关系的内容均由法律规定（多数由当事人自主约定，如合同；×侵权、×不当得利）三、民事法律关系与其它关系的区分◆◆民事法律关系与和非民事法律关系：1、行政委托（如卫生局委托甲公司进行卫生大检查）、行政合同（如征地合同、拆迁合同）、行政奖励;2、劳资双方之间形成劳动关系（劳动关系从中独立出来了，贯彻的是→不完全贯彻自愿原则）。3、当事人和法院之间所形成的诉讼法律关系。例：某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?（2002/三/14）A．双方民事法律行为B．无效民事行为C．附条件民事法律行为D．不属于民事法律行为◆◆识别各种具体民事法律关系。如，无因管理关系、合同关系、侵权关系等。例：甲、乙、丙三村分别按20％、30％、50％的比例共同投资兴建一座水库，储水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其30％份额转让给庚村。问：本案涉及哪些民事法律关系？◆◆区分法律行为与非法律行为非法律行为，是指那些不归民法所调整的行为。这些行为不体现权利义务内容，由道德规范调整。但，随着事件的发展，相关人对受害人往往产生有一种附随的注意、帮助义务，→做不到，→赔偿→产生民事法律关系。这也体现了，法律抵制恶习，具有引导社会生活的功能和义务。以好意施惠为例——好意施惠，通常是无偿行为，但其本质在于当事人欠缺缔结民事法律关系的意思，所以没有法律约束力。下列“无偿”约定属于好意施惠关系：eq\o\ac(○,1)搭便车；eq\o\ac(○,2)乘客叫醒另一乘客到站下车；eq\o\ac(○,3)顺路代为投递信件；eq\o\ac(○,4)邀请参加宴会、舞会、郊游；eq\o\ac(○,5)答应请吃饭、请看电影等。eq\o\ac(○,6)婚约例1：下列哪种情形成立民事法律关系？（2005/三/1）A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜（意向关系，没有进入订约阶段，无民事法律关系内容）B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你（婚约，道德调整，大陆民法不调整。下列转为法律关系，为结婚而送彩的型，结不成的，应返还财产；以恋爱为由，骗财又骗色的，构成侵权，严重的构成犯罪）C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗（喝酒问题本属社交范畴：主人答应请甲喝酒，→又不请了，道德关系，→喝醉出事/调整；自己要喝，→将死，不劝，是放任/调整，这两者都要赔偿）D．甲应友乙之邀游泳，乙因抽筋溺水身亡（=甲网上约乙出游，乙失脚摔死，甲无责，若乙未死，甲放任之，有责【例4】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（05-3-22，单选）（本题考的是帮助关系，道德责任）A．由乙承担违约责任B．由乙承担侵权责任C．由乙承担缔约过失责任D．由甲自己承担损失★★在好意施惠等情形中，由事实行为可能会引发其它法律关系，如请吃饭中毒、搭车发生车祸。【补充案例】：甲乙是好友。甲提议带乙开车兜风，乙同意。途中，甲越开越快，最后车损乙伤。乙诉致法院，要求甲赔偿。分析：eq\o\ac(○,1)本案中，甲开车带乙，属于好意施惠行为。甲乙之间无运输合同关系，故，乙不得提起违约之诉。但，甲开车，对乙有安全注意义务，甲未尽，致乙受伤，乙可以基于这一事实行为提起侵权之诉。eq\o\ac(○,2)本案中，如果甲是出租车司机，则乙可以提起违约之诉，或侵权之诉。◆◆法律行为与事实行为的区分1.是否有意思表示，及具体行为不同：见上图注释1、22.行为效力不同：法律行为，依行为人的行为能力、意思表示是否真实、内容的合法性等因素，分为：无效、待定、有效行为。而事实行为无效力分类，即只要事实存在，就会产生相应的法律后果。例：小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、写诗一首（创作）、在候车室捡到可乐瓶一只（先占），三人对应的法律效果分别是？答案：购买钻戒的行为是法律行为，从行为效力方面来判断：小强无效、大强效力待定、老强有效。拾到可乐瓶是事实行为，谁先拾到就归谁，没有效力区分。【例1】张强7岁，爱绘画。他作的画很受大家喜爱，有的获了奖。张对他的绘画作品：（95-3-10，单选）A．享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力B．享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力C．不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力D．不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力【例2】下列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多)A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治（分析：无因管理是事实行为，与年龄无关）D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上【例3】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，乙拾得。下列正确选项是：（川08-3-10）A．甲丧失手表所有权B．乙依先占取得手表所有权C．乙应将手表返还权利人D．乙的行为构成无因管理分析：抛弃行为是法律行为，无行为能力人所为的抛弃手表的行为，无效。乙拾得遗失物，应返还完全行为能力人所为的抛弃手表的行为，有效。乙拾得遗，归乙有（先占）第三章民事法律行为意思表示★意思表示不真实的行为★民事法律行为★法律行为的效力分类一、意思表示1.意思表示，指行为人将内心的目的意思和效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。提示：意思表示具有法律意义，其目的是为了设立民事法律关系，应区别于生活中的误会或客套话等【例1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名（该告示包括了当事人、标的物、数量、价款，构成卖书的要邀）。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，对乙的行为应如何认定？（05-3-1，单选）A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同（对。该签名，只是表达自己按时到达，没有购买的意思，不构成购买的意思表示）民事领域，采意思主义；商事领域，采表示主义。参《民通》54条【例题2】。下列哪些情形构成意思表示？（2007/三/51）A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒（否。交际行为，没有缔结民事法律关系的意思）B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元（对。悬赏广告）C．孙临终前在日记中写：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪（对。民法上的遗嘱具有财产关系）D．何某向一台自动售货机投币购买饮料（对，处于运行状态下的自动售货机是要约，此处的投币行为，包含两个意思表示：买方承诺+卖方的交付。事实合同，是指行为人虽然没有书面或口头缔结合同，但其行为具有缔结合同的意思，又如：到旅馆自动服务区拿酒喝。2意思表示类型：A明示方式。可以针对特定的人，也可以针对不特定的人（悬赏广告等）；可以是对话方式，或非对话方式。B默示形式。默示的意思表示必须是法定或约定的，包括：a推定形式（如，租赁期满以后继续缴纳租金，出租人接受的，视为不定期租赁成立）；b沉默形式。如，受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。二、意思表示不真实的5种行为----（民通意见68-72条）68、欺诈行为：一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。69、胁迫行为：以给法人、公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示。

70、乘人之危：一方乘对方处于危难之机，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。71、重大误解：指行为人因为对行为的性质、对方当事人（参下例）、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。

→*甲误把丙当做乙，并不当然可撤销，只有对合同目的产生重大影响时，才能主张撤销，如某机关举办大型晚会，在节目组提供的演员名单中，挑选毛阿敏唱，而实际只是重名，→可撤销。相反，如果我打算将卖一把刀卖给甲，却误卖给了乙，此种情形有效，因为在买卖、租赁合同中，身份关系不具有意义。72、显失公平：一方当事人在合同订立时利用自己的优势或利用对方没有经验，使对方受损，明显违反公平原则（以市场价格为标准，合同法54/1/2）。→显失公平仅适用于实行市场价的财产行为（商店或根据某些特除的交易习惯取得的不是显失公平。国家定价、及涨价需要听证而不听证，是不合法问题）◆◆附：欺诈行为的几个考点-----欺诈行为的辩认

考点1：“知假、买假不为欺诈”。【例1】甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条”甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲与乙之间的行为性质应如何认定？（C99年）A.无效民事行为，理由为欺诈。B.可撤销民事行为，理由为欺诈C.无效民事行为，理由是违反法律规定D.有效民事行为，理由是双方达成合意考点2：欺诈与违约（尚未考过）。→“以假充真是欺诈；以次（小瑕庇）充好是违约”。欺诈一定要有行为人的故意，如果不存在故意，则不存在欺诈，可能构成违约。考点3：沉默是否构成欺诈。如果表意人有必须说明的义务，而不说的，构成欺诈。→

对于欺诈行为造成的损失，一般实行补偿原则，但对于个人消费欺诈（如本案），则应双倍赔偿。赔偿的主体是经营者→即有营业执照的人。如果一个菜农从自家菜地里，弄点菜卖，以次充好，属偶尔行为，不得主张双赔。另外赔偿是的个人生活消费，生产消费不双赔。三、民事法律行为：民事法律行为，公民、法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为，是最普遍的民事法律事实，是设立民事法律关系的最重要手段。

民事法律行为多指合同行为，二者的分类方法大致相同。◆◆民事法律行为（=合同）的分类：前者例后者例1、单方与双方：遗嘱买卖合同。2、有偿与无偿：出租借用、赠与。3、单务与双务：赠与（一方享权，另一方负义）附义务的赠与、保管合同4、诺成性与实践性法律行为达成合意，即成立，如承包交付标的物生效，如保管、借款5、要式、不要式法律行为具备法律规定的形式，如书面无形式要求6、主法律行为与从法律行为：如带有担保的借款合同。代款为主法律行为；担保为从法律行为。→说明：合同法分则从合同内容和性质的角度，把合同分为15类。◆◆民事法律行为的成立（先）与生效（后）1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）说明：一个行为只有先成立了，才能做效力评价，合法的，生效，不合法的，无效。2．生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。生效的条件：a具备相应的行为能力——欠缺者会导致行为的无效或效力待定；b意思表示真实——违反者会导致行为的可撤销；c内容合法（且不违反公序良俗），标的须可能且确定——违反者会导致行为的无效；d部分行为的形式合法。，婚姻行为、收养行为、公司设立行为登记生效。3．成立与生效的关系：三种模式（《合同法》44--46条）44条依法成立的合同，自成立时生效（多数）。法律、法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依规定。45条当事人对合同的效力可以约定附条件。----附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。-----当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。条件是将来不确定发生的事实。例：“如果汽车到时不发生故障”，就发货，此为消极的延缓生效的条件。46条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的，期限至时生效。附终止期限的，期限满失效。期限是将来必定要发生的事实。→提示：附条件、附期限合同的特点是：合同已成立，但条件、期限到来时才生效（参下，模式三）。合同生效总结：模式一：成立暨生效。如，登记是婚姻的成立要件兼生效要件模式二：成立，尔后生效：合同法44.2须批准/登记的（三个涉外合同）+45附延缓条件的+46附始期的如遗嘱订立时成立，遗嘱人死亡时生效。模式三：成立，但不能生效：eq\o\ac(○,1)无效的行为；eq\o\ac(○,2)被撤销的行为；eq\o\ac(○,3)被拒绝追认的效力待定行为；eq\o\ac(○,4)附条件未实现的行为区分成立与生效的意义：生效前当事人可以承担缔约过失责任，生效后承担的是违约责任。四、法律行为的效力分类（一）民事行为的效力分类有效的民事行为：民事法律行为民事行为确定无效的民事行为（效力分类）效力有瑕疵的行为可撤销的的民事行为（多指合同）效力待定的的民事行为民事行为其中：合同有4类；婚姻有3类（不存在效力待定的婚姻）；遗嘱有2类（不存在可撤销的遗嘱与效力待定的遗嘱）【例】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51，再参见08-3-93）A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效（错，民事行为范围广，有的不合法，参P例）C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿◆◆◆（二）三种效力有瑕疵行为的实质区别及相关内容1．效力待定的行为（=效力待定的合同）。其共同特征是：行为人欠缺某种能力。共有三种情况：限制行为能力人订立的合同（欠缺行为能力，合同法47）；无权代理人订立的合同（欠缺代理能力，合同法48）；无权处份人订立的合同（欠缺处分能力，合同法51）效力状态：（）1起始效力：待定----（2）最终处理结果：自始有效，或自始无效。例：6月1日11年少年买卖玉戒（合同成立，但效力待定）→→6.月9日其父母↗追认→合同自始有效↘否认或撤销→合同无效◆◆本例的结果不能直接表述为：这是一个有效/无效的合同（合同无效，预示着合同内容违法！）正确表述：这是效力待定的合同，经追认后（/否认），该合同有效（/无效）。

相对人的催告权与撤销权；善意相对人催告追认权人于法定期限或合理期限内作出意思表示。在上述期限内未作表示的，视为拒绝追认。善意相对人可以行使撤销权，应采用明示方式，并于追认权人未予追认之前向追认权人或对方行为人行使。【例题1】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（2005/三/53）A．甲有追认权B．丙有催告权C．丙有撤销权D．构成表见代理【例题2】下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005/三/58）A．形成权只能通过明示方式行使；B．效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C．债权人撤销权属形成权；D．形成权不受诉讼时效期间的限制【例题3】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是正确的？A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定合同C应保护甲对该幅字画享有的所有权D应保护丙对该幅字画享有的所有权分析：无权处分行为的效力未定，由此而引起的财产归属问题，应通过善意取得等制度解决。【例题4】2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项正确？（2007/三/56）A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万购买费用D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任2．可变更、可撤销的行为（=可变可撤合同）：指行为能力不欠缺，内容也合法，但意思表示不真实的行为：五种情况：欺诈；胁迫；乘人之危；显失公平；重大误解。效力状态：（1）起始效力：从成立，且至被撤销前一直有效。（2）最终处理结果：eq\o\ac(○,1)自始全部或部分有效（多见）：a放弃撤销权的；b超过除斥期间的；c选择合同变更的；eq\o\ac(○,2)自始无效（少见）：d被撤销的（在有效期间内，向法院起诉，法院撤销合同）。例：6．1→→→→→→→→→→→6.9↗有效（3），参上abc新郎买钻戒↘无效（1）参上d撤销权由谁行使：《合同法》第54条，在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，只能由订立合同时的受害人享有撤销权。在重大误解和显失公平的情况下，双方均享有撤销权。【例题】甲商店从捷克购进了一批玻璃器皿，价格昂贵。但因销售人员的错误，标成国产玻璃器皿，价格相差20倍以上。顾客乙以国产品的价格，购进了该批玻璃器皿。后被甲商店经理发现，并找到乙，双方为此发生纠纷。对于商场的行为性质应如何认定？A．应认定为欺诈，乙可要求商店假一赔二；B．应认定为重大误解，甲商店享有撤销权（对）C．应认定为重大误解，只有乙享有撤销权；D．应认定为显失公平，甲商店享有撤销权撤销权的行使方式：撤销权必须在除斥期间内行使。自知或应知撤销事由之日起1年内行使，过期消灭。法院对可撤销民事行为的判决：权利人只主张变更，法院只能作出变更的判决。主张撤销，但撤销对双方当事人均不合适，法院可酌情作出变更。比较：比较：权利主体理由行使方式行使期间可撤民为撤销权一方\双方欺、胁、乘、重误、显失自主行使为主，争议诉讼自知权受侵1年内除期债权人撤销权债权人债务人减财，损害其利益诉讼同上+行为发生5年内。3．无效的民事行为（=无效合同）：52—53条。三种情况：eq\o\ac(○,1)无行为能力人所为的行为（注意：限制行为能力人所实施的行为分多种情况，只有一小部分是无效的，参P）；eq\o\ac(○,2)一方以欺诈胁迫之手段所为的危害国家利益的行为；eq\o\ac(○,3)行为能力没问题，意思表示也真实，但内容违法。如买卖大熊猫×；+eq\o\ac(○,8)标的不确定或自始客观不能的民事行为（如买卖月球土地的合同。但嗣后不能，不能作为合同无效的依据。如，房屋合同签订后，该房屋灭失，但该房屋买卖合同仍为有效合同）效力状态：（1）起始效力状：合同成立，但无效；（2）最终处理结果：无效无效含义：自始无效（×绝对无效）；当然无效；可部分无效！例：6．1（买卖毒品）→→→→→→→→→→→→6.9：无效

无效民事行为的补正。eq\o\ac(○,1)婚姻法解释一，婚姻时不具备法定婚龄，后来达到了，又以婚姻无效主张，法院不支持（考过）。eq\o\ac(○,2)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”eq\o\ac(○,3)《担保法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”◆◆结论（考点）：1． 三者的实质区别在成立时的效力状态：效力待定的行为可以用“？”；可撤销的行为可以用“∨”；无效的行为可以用“×”表示。2． 合同的起始效力状态有4，但最终处理结果只有2种：合同无效；合同有效。3．常见的真正考点在于：问“行为的效力”，是指该行为的起始状态而非最终处理结果◆◆特别注意：无效合同是指合同的初始状态（只因内容违法），它与有效合同、可撤销合同是并列关系；合同的无效，是指合同的最终状态，即包括无效合同，也包括可撤销、效力待定合同的部分最终结果。【例】甲委托乙前往伊春市采购一批松木木材，并出具明确的授权委托书。乙前往宜春市没有找到合适的松木卖家，遂自作主张将授权委托书上的松木改为柏木，并以甲的名义与丙订立柏木买卖合同(超越了授权范围)，丙发现授权委托书上有涂改痕迹，但急于出售该批柏木，也没细问（有疑点，也不问，动机不纯，不构成善意第三人，不是表见代理），于是二人签定了该合同（无权代理，效力待定）。后发货后，甲发现该批柏木质量很好且当地的柏木价格上扬，也就顺势收下并汇款给丙（形成事实上的追认,合同最终有效）。问:1. 乙丙订立合同的效力状态（即起始效力），下列表述正确的是（）？A.有效的合同B.无效的合同C.效力待定的合同D.可撤销的合同2. 甲收货之后，丙发现当地的柏木价格也上扬于是有悔约之意，则该合同应该如何处理？A.合同无效，丙追究甲的相应责任B.合同无效，丙追究乙的相应责任C.合同有效，甲丙双方应依约履行合同D.合同有效，但丙可单方解除合同3. 设甲拒绝收货（柏木），则该合同应该如何处理？A.合同无效，丙追究甲的相应责任B.合同无效，丙追究乙的赔偿责任C.合同有效，甲丙双方应依约履行合同D.合同有效，但丙可单方解除合同第四章、民事主体-------自然人☆权利能力和行为能力★宣告失踪与宣告死亡一、权利能力和行为能力（一）权利能力权利能力是民事主体从事民事活动、取得民事权利义务的资格。只有具备了民事权力能力，才有可能成为民事主体，进而从事民事活动，不具备权利能力的行为，无效。自然人：1.自然人权利能力-----与生俱来，终于死亡认定自然人出生时间的顺序，依次为：eq\o\ac(○,1)户籍证明；eq\o\ac(○,2)医院出生证明；eq\o\ac(○,3)其他证明（《民通意见》1条）（1）胎儿：以胎儿名义的行为无效（欠缺主体资格，如投保合同）；唯一例外：遗腹子的继承应留份额。（2）劳动与结婚（特殊权利能力）：16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。理解：小明15岁，某月分别完成了三个行为：商场购得一枚钻戒（效力待定。原因：有权力能力，但不具备相应的行为能力）；结婚（欠缺结婚的权利能力）；与某公司签订劳动合同（你缺劳动权利能力）。（3）死者：死人不再是民事主体，不享有任何权利，以死者名义的行为，当然无效。对于侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为的定性：eq\o\ac(○,1)侵权客体不是死者的人格权，而是死者的人格利益；eq\o\ac(○,2)起诉的权利人（原告）是其近亲属，以其自己的名义进行；eq\o\ac(○,3)赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归原告。【典型案例】：2010谢晋死亡案。王某称是因嫖娼而死，家人诉求精神赔偿，获赔70万。本案中王某侵害的是谢晋的人格利益（精赔解释第三条），而非名誉权，人已死，人格权不存在了；也没有侵犯谢晋家人的名誉权，因为人身权具有专属性，不可转移例题：作家岳某是岳飞的后裔，其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。精神损害赔偿解释第七条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女（第一顺位继承人）向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（川08-3-2，单）A．自然人和法人都享有人格权B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿C．自然人与法人民事权利能力的范围相同（自然人不能出售食盐，法人不能结婚）D．各类法人的民事权利能力的范围相同（政府是公法人，当然不可经营）【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨款无法偿还而自杀，在社会上造成恶劣影响。甲子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列选项正确的是？（川08-3-16，单）A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权；B．乙的行为侵害了甲的名誉（名誉权×），依法应当承担侵权责任；（提示：名誉就是一种人格利益）C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼（二）行为能力民事行为能力，是民事主体能以自己的名义从事民事活动的能力。人人都有权利能力，但不一定有行为能力（婴儿就没有签订合同的能力）。行为能力不同，其行为效力不同：1.自然人的具体情形。《民通》12-13条：（1）18周岁以上的公民，精神正常，是完全民事行为能力人（成年人），可以独立进行民事活动”，------16周岁以上(16周岁以下的,是童工)不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的(即能维持当地群众一般生活水平)，视为完全民事行为能力人。（2）10周岁以上不满18（16）的未成年人、或不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。限制行为能力人，在其行为能力内的行为有效。超出其行为能力的，分为三类：（笼统地说效力待定×）A，纯受利益的行为（民通意见第6条，见下），有效；B，合同行为，为效力待定（合同法47条）；例：13岁男生从家中拿走5万，到商场买一钻戒送给班上过生日的女生。问：男生的买钻、赠钻行为效力如何？（皆为效力待定。提醒：赠与合同也是双方行为）C，非合同行为，比如单方行为（免除债务的行为），无效。如，继承法第22条无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效（单方行为）。（3）不满10周岁的未成年人、或不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人。无行为能力人，其行为原则上无效。例外，纯受利益的行为以及细小行为（处分小额零花钱），有效。民通意见第6条无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。（三）最大/最基本/最易于忽略的考点权利能力/行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为。（四）监护人的设立：（1）未成年人的监护人设立分为以下几种情况：-------依照《通则》16条，具有监护能力的父母是未成年人的当然法定监护人（见难点分析）*；①A父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变（如，离婚后，协议妻为非监护人×），但一方对未成年人成长不利的，可依法剥夺监护人资格。《民通意见》158条：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活（包括短期共同生活）的一方应当承担民事责任，独立承担确有困难的，双方连带责任B未成年子女在学校、幼儿园期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。C未成年子女交亲友委托管的，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。期间小孩子至人损害的，父母赔偿，受托监护人有过错的，补充连带责任以过错为基础）。【例题】甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙(3岁)由女方抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养（这样的协议不违法，但不属合同行为）。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些?(2002/三/33)A甲、乙均为丙的监护人。B乙的行为是违约行为，受合同法调整C甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决。D甲、乙的协议违反了法律②未成年子女的父母双亡或丧失监护能力/资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人，他们是具有法定义务的监护人（协议确定由一人或数人）；③在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友担任监护人。（2）监护人的职责：1、负责健康安全、照顾生活、管理和教育；2、财产管理权（非为被监护人的利益，而处份其财产的，该为无效，属侵权行为；3、代理诉讼活动，监护人的地位是法定代理人，而非诉讼当事人）（民通18条）；4、a被监护人致人损害的，监护人应承担无过错责任《民通》133条。b监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民责。c监护人将全部或部分监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人担责。但是，被委托人未尽托管职责，应负连带责任。[例]董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军亲弟董强，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为效力的表述正确的是?A.有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产；B.有效。理由是董军已征得董红的同意（×无效）C.无效。理由是董军未征得董红母亲的同意；D.无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益二、宣告失踪与宣告死亡(设立该项制度，重在保护利害关系人的利益)（一）宣告失踪1、条件及起算点：公民下落不明(不知在何处)满2年。自音讯消失之次日起计算；因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。2、程序：经利害关系人（范围，见宣告死亡）申请；人民法院依法定程序宣告3、法律后果：失踪人的财产由代管人（商定或指定）代管。4、代管人的法律地位：a实体地位：管理、处分财产；b程序地位：诉讼当事人（原、被告）《民通意见》３２条：“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。——失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼”。（二）宣告死亡1．条件：一般下落不明满4年的；意外事故下落不明满2年的，但如能证明失踪人不可能生还的，不受两年期限的限制。《民通》２３条2．申请人：民通意见２５条申请宣告死亡的利害关系人的顺序：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。口诀：配偶优于上下辈，祖孙兄妹居三位，利害关系来收尾。注：此处单单将配偶列在首位，与继承不同。总结：两类申请人的范围相同，但申请宣告失踪的申请人无顺序之分。申请撤销死亡宣告，不受上列顺序限制。“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序”（两个程序互不相干）。如，失踪4年后，利害关系人只申请宣告失踪的，法院只能作出失踪宣告，但同一顺序的利害关系人（=第一顺序且同一顺序），有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡。公告期为1年，因意外事故失踪的为3个月。期间届满，由法院以判决方式宣告失踪人死亡，宣判之日为死亡。《民诉》１６７条。※可见，一个人从失踪之日起，至少要经过5年/2年3个月，才能“死亡”。3．效力（以下条文引自《民通意见》）妻离子散、家破人亡—→36条人格丧失；—→37条继承开始；—→37条婚姻终结；—→38条单方可以送养子女36条判决宣告之日为被宣告人的死亡日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。如果被宣告人未死，只在被宣告死亡地发生效力。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效(如，婚姻在被宣告时终结)。死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。37条、自死亡宣告之日起其婚姻关系自然消灭。其个人财产为遗产依法继承。死亡宣告被撤销后，婚姻关系可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前提（结后又离/死，都不得自行恢复）结论：以宣告死亡日决定婚姻关系和继承人-----案例设计：（1）甲男子被宣告死亡后，其家里的财产，由父母、原配偶、子女当然继续。但，如果期间，甲在外地与另外一女人乙同居，并生了孩子丙，丙是否对甲家中的财产有继承权呢？分析：eq\o\ac(○,1)如果丙是在宣告死亡之前生的，有继承权，即使家里人分了遗产，丙对家里的财产主张继承权，也支持！，但从继承开始后超过20年的，法院不支持。eq\o\ac(○,2)如果丙是在宣告死亡之后生的，丙无继承权。（2）甲被宣告死亡后，又回家了，甲对父母的遗产主张继承权的，支持！，此为继承权的恢复继承权，但从继承开始起，不得超过20年；（3）假如甲被