中国法制史重点整理

一法典沿革史·具体来说，《禹刑》的出现标志着中国法律萌芽了。《禹刑》是中国历史上第一部刑法。夏朝也作为中国法律起源的一个确切的朝代。李学勤主持的夏商周断代工程确定夏朝建立是在公元前2075年，距今四千多年。大概是在这个时期产生了中国法律。·所谓禹刑，就是大禹时期制定的刑法，但是后世没有什么太大的变化，所以就一直沿用。因此，以开国时期的大禹的名称一直叫下来，我们说禹刑就是夏朝法律的总称。·什么叫汤刑？汤就是成汤，是商朝的第一个国王，商朝的第一个国王制定的刑法就叫汤刑。后世没有什么变化，所以一直到商朝结束，商朝法律总称就叫汤刑。·奴隶制五刑：五刑，五种刑罚，又叫旧五刑，是长期在中国奴隶制时代存在的五种常用刑，一直沿用至汉初，即文景之治与刑罚改革才有了新五刑。即大辟、宫辟（生命刑的替代刑）、髌辟、劓辟、墨辟（影响）。（具体内容&顺序的变化）·墨辟：又称黥刑，是在罪人面上或额头上刺字，再染上墨，作为受刑人的标志。既是刻人肌肤的身体刑，又是使受刑人蒙受耻辱，使之区别于常人的一种耻辱刑。·劓辟：就是割去受刑人的鼻子。鼻子是人的重要器官，且与人的尊严密切相关，所以劓辟也带有耻辱刑的成分。·髌辟：剔去人的膝盖骨。起源于夏，西周时演变为剕刑（砍脚）·宫辟：破坏受刑人生殖器的刑罚。男性为去势，女性为幽闭。·大辟：死刑的统称，常见如斩、戮。·墨刑的起源与发展1.尧舜时就有五虐之刑中的黥面2.禹以后正式把墨刑定为五刑之一，最初的施行方法是用刀刻人的皮肤并在上面刻字3.刘恒废除墨刑，直到汉末黥面未再实行4.晋时随肉刑恢复墨刑也被采用5.宋时黥面之刑一律改为针刺，成为刺配刑的组成部分6.明缩小了黥刺的适用范围。“除党逆家属外俱不黥刺”7.清代的黥刺主要适用奴婢逃跑且常和鞭刑并用，称鞭刺·五刑的发展1.夏奴隶制五刑：大辟、宫辟、髌辟、劓辟、墨辟2.西周九刑：墨、劓、髌、宫、辟&流、赎、鞭、扑3.汉文封建制五刑：笞、杖、徒、流、死·夏商法外之刑1.炮烙：在铜柱上涂油，下加炭火烤热，令有罪者行走其上，最终坠入炭火中烧死2.脯：将受刑人杀死并晒成肉干3.醢：将受刑人捣成肉酱。·西周礼制指导思想：明德慎罚·九刑：5+4是对五刑的变通执行；包括旧五刑，流刑（反叛部落首领的宽宥手段），赎刑（对那些犯罪证据还不是很充分，罪情有疑的人采用铜赎法），鞭刑（对官吏），扑刑（对学生）·法制史中的成文法：成文并公开（不同于法理学中的成文法）·吕刑。吕刑是西周中期的一部刑书。西周中期周穆王命当时的一个诸侯，吕侯，由他来制定一部刑法。这部刑法在历史上就叫吕刑。吕刑的主要内容是规定刑罚的种类及适用刑罚的原则。赎刑是吕刑里的核心内容。吕刑规定适用刑罚的总原则就是明德慎罚。·周礼：宗法、等级、名分（史论结合）·礼的产生和发展：和鬼神迷信、鬼神崇拜直接相关。礼在产生的时候，实际上它只是一种祭祀仪式。（原始社会的时候，已经有礼了，但是那个时候的礼是没有等级的）（当礼不局限于祭祀逐渐转入政治治理时官僚制度开始萌芽）·周礼的内容：五礼（吉、凶、宾、军、嘉）即祭祀、丧葬、迎宾待客、军队、冠婚注：回答概念时特征和基本原则等内容也需要回答。·周礼的基本原则：亲亲、尊尊（血缘关系和政治关系）·成文的法公布（三个事件相互交织）郑国子产铸刑鼎（无险可守的地理环境、万商云集的经济、子产四朝丞相成文法首先在郑颁布）晋国范宣子铸刑鼎郑国邓析做竹刑·李悝变法与《法经》李悝变法的主要措施：政治上：废除世卿世禄（官僚制度产生）经济上：善平籴法律上：《法经》（中国历史上第一部比较系统的成文法典）·《法经》的篇名《唐律疏议·名例》“序疏”：周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造法经六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。·《法经》的特点与影响1.以镇压盗贼为首要任务。“王者之政莫急于盗贼”以具体罪名作为法典篇名。2.反对奴隶主贵族固有的等级特权。《法经》的颁布本来就是新兴地主阶级努力的结果，自然对奴隶主阶级的特权造成一定的冲击，相对于不公布的法律来讲，这种冲击更为明显。3.体现了重刑主义的精神。就是轻罪重罚。这说明重刑主义并不能达到最终消灭犯罪的目的。也为汉初实行黄老思想、无为而治埋下了伏笔。4.体例上的特点。诸法合体，具法列后。用我们今天部门法的标准来看，既有刑法还有民法、行政法、诉讼法。这个诸法合体的特点从《法经》开始一直到清代都是如此，对后世影响比较大。另外，《具法》一篇是《法经》独有的特点。所谓具法，具法就相当于刑法总则。·具体地说商鞅定秦律的内容：1.改法为律（把法经六篇改为六律）刑法律2.连坐法。什伍连坐“秦人所行什伍之法与成周一也。然周之法则欲其出入相友，守望相助，疾病相扶持，是教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之，一人犯罪，邻里坐之，是教其相率而为暴戾刻核之小人也。”《通考·职役考》3.刑弃灰于道4.分户令·秦朝主要法律形式（一）秦律（二）法律答问：对疑难问题以问答形式的法律解释（三）封诊式：以司法检验为主的法律文书（四）令（五）程：是关于官营手工业生产定额制度的法律规定。（六）课：是关于检验、考核、督课的专门法规。上级对下级的考核叫“上计”；中央普遍对各级官吏的考核叫“大计”。（七）式程式，格式是关于案件审理程序方面的司法规则及文书程式。（前述封诊式）廷行事：司法审判的成例，司法机关的判例。·汉初立法方向：反秦道而行之、奉行黄老思想、主张无为而治·汉代立法指导思想的转变——罢黜百家，独尊儒术；大一统，权力集中。法律方面集中体现为德主刑辅。·汉代的法律形式：律、令、科、比律，由中央政府颁布，一般也经过皇帝批准，比较稳定，长期适用。中国古代最稳定的法律形式。令，皇帝的诏命（西晋以后，令不再是皇帝的诏命。）科，科条，针对某类事的一个方面制定的单行法规。廷尉在审理案件当中，对于法律的一种补充。对很多案例整理归纳，律令里面没有明确规定，碰到实际情况以后，汇编在一起。比。用来比照断案的典型案例，也叫决事比。往往是汇编了一些法律上讲得不太清楚的案例。春秋决事比。·汉代几部主要的律源头——“约法三章”与父老约法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。2.《九章律》“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”——《汉书·刑法志》萧何取秦法六律（盗贼囚捕杂具），又补充了户律（户口管理、婚姻制度和赋税征收）、兴律（征发徭役、城防守备）和厩律（牛马畜牧和驿传方面），合为九篇，成《九章律》，即一般所说汉律。6+33.《傍章》十八篇内容：维护朝廷尊严，树立皇帝权威。叔孙通参照秦朝的朝廷礼仪制度制定4.《越宫律》二十七篇汉朝经过“文景之治”的昌盛时期之后，社会安定，经济繁荣，国力渐强。到公元前140年汉武帝刘彻即位后，“外征四夷，内兴功利”，各种以缓和的矛盾再次激化。武帝命张汤制定宫廷警卫方面，也就是保卫皇帝安全方面的法律。5.《朝律》六篇汉武帝又命赵禹作有关朝见礼仪的《朝律》，以及其他单行律令。赵禹也是汉武帝时的酷吏，严格依照法律条文审理案件。这时立法的特点是数量繁多，刑罚严峻。《汉书·刑法志》记载：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。”律令文书堆积如山，连司法官吏们都不可能全部看完。·这四部律加在一起共六十篇汉高祖时期：①萧何《九章律》9篇②叔孙通《傍章》18篇汉武帝时期：③张汤《越宫律》27篇④赵禹《朝律》6篇这样，四部律构成了历史上所称《汉律》60篇。这些律内容都已失传，我们只能从清人沈家本所著《汉律摭遗》和今人程树德著《九朝律考》中的《汉律考》略知其中内容。·汉代的其他律：《酎金律》、《左官律》、《出界律》，等等。都是在中央（皇帝）与地方（诸侯王）之间矛盾激化的背景之下产生的。皇室内部矛盾激化中央与地方矛盾激化这个矛盾从内容上来讲是多种矛盾交织的产物，从过程上来讲，从高祖中期即已萌芽，至文景时已升级，至武帝已完全爆发。所以，我们认识、理解汉代法律、法制，一定要结合当时的社会背景以及错综复杂的社会矛盾。·《酎金律》酎金律，皇帝斋宿，亲帅群臣，承祠宗庙，群臣宜分奉请，诸侯列侯各以民口数率，千口奉金四两。·《左官律》武帝时又作《左官律》。在中央朝廷做官的叫右官，在地方诸侯王政权做官叫左官。《左官律》规定，左官不得进入中央政府任职。·《出界律》。规定诸侯王只能在自己的势力范围内活动。越出边界，叫私出界，予以严惩，贬为庶民。·整个魏晋南北朝时期有这样几部律值得注意：曹魏律、晋律、北魏律、北齐律。另外加上格、式。·（一）魏律魏明帝诏令制《新律》十八篇公元229年（魏明帝太和三年）陈群、刘劭等增删汉律而成，把《汉律》中规定刑法原则的“具律”改为“刑名”，首次“冠于律首”，使法典体例更为科学合理“八议”制首次入律，贵族官僚等级特权进一步制度化在《九章律》基础上增加劫略、断狱和维护礼教的规定·（二）晋律1.西晋时期律令比较明确的分离杜预：“律以正刑名，令以存事制”。自西晋以后，律和令的界限就分得很清楚，以后就再也没有混淆过。2.《张杜律》张、杜对晋律的注释。律学实际上就是对法典的一种注释，法律的注释学。《张杜律》在中国古代用了大概三百年，从西晋到东晋再到南朝，都在用《张杜律》。张斐对于晋律的解释主要侧重于：体例、形式、法律术语等内容，解释以精确见长。杜预主要是从法律思想、原则、内容这些方面来对晋律进行解释。·（三）麟趾格东魏孝静帝天平年间(534-537年)，下诏"群臣于麟趾阁议定新制"(《魏书》卷十二《孝静帝纪》，《北齐书》卷四十三《封述传》)，兴和三年(541年)颁布实施，史称《麟趾格》。内容上基本属于刑事法规范。（格是特别法，律是普通法）·（四）大统式西魏太祖曾于大统年间对以往的制度进行损益、加以修订，颁行天下,故称《大统式。《大统式》是有关行政细则、公文格式方面的规定。法律形式上的两大变化为隋唐时期律、令、格、式这四种法律形式并存的局面奠定了基础。·（五）北齐律1.把晋律当中的总则部分（刑名、法例）合并一篇，称《名例律》。2.把北齐律法典的篇目确定为十二篇。这两点变化对后世法典体例、结构的影响非常之大。·（一）隋代立法与法制《开皇律》与《大业律》法律形式：律、令、格、式隋文帝开皇三年（583）颁行开皇律特点“刑网简要，疏而不失”。体例：12篇，500条内容：刑罚制度：初步确定了封建制五刑；十恶：改《北齐律》的“重罪十条”为十恶八议、官当制度：使其成为定制，为唐所继承。·唐初的立法指导思想1.礼法并用治国的思想：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹如昏晓阳秋相须而成者也”。2.法律内容要统一、简约和稳定的思想3.慎重行刑的思想后人评价：“一准乎礼”·唐代主要法律形式：律、令、格、式1.唐律隋唐定律“务从宽简”，宗旨在于“削繁去蠹，变重为轻”。律为量刑定罪之依据，大致相当于刑事法，从《唐律疏议》的内容来看，也多是具体犯罪行为与相应处罚的列举及相关刑罚适用原则的规定。虽然《新唐书·刑法志》将律、令、格、式并称为“唐之刑书”，但需要注意的是令、格、式在条文的表述形式方面与律存在明显的差异，即令、格、式的条文内容原则上未有关于具体处罚的规定，违于令、格、式，则由律予以处罚。“凡邦国之政，必从事于此三者”，据此而言，令、格、式大约相当于行政法。其中令涉及的内容比较广泛，从现存篇目来看，主要是国家组织制度方面的一些规定：2.唐令西晋以后，令就是规定国家基本制度的法典。3.唐格格是皇帝临时、临事而颁布的行政命令。凡《格》二十有四篇。（以尚书省诸曹为之目，共为七卷。其曹之常务但留本司者，别为《留司格》一卷。盖编绿当时制敕，永为法则，以为故事。）——《唐六典》卷六“刑部郎中员外郎”条由于格随时、随事而发，针对性强，属于“特别法”，故针对具体事项而言，格的法律效力高于律、令、式。唐代格按照效力范围分为两种：“留司格”与“散颁格”，后者颁行天下广泛适用。格分二十四篇，以六部的二十四司为篇目，现已不存。唐代敕命的颁布也非常慎重。唐代的中央有三省：中书、尚书、门下。尚书省相当于国务院，是执行部门，中书和门下相当于立法部门。中书是立法的起草机构，而门下是立法的审核机构。4.唐式式的内容主要是尚书省二十四司及其他部门在执行律、令、格的过程中各自订立的办事细则和公文程式。唐式自武德至开元共修订六次，而定为三十三篇，除以六部二十四司为篇目外，另加秘书、太常、司农、光禄、太仆、太府、少府、监门宿卫、计帐等官署为篇目。现存的唐式只有《开元水部式》残卷，其内容可见文字一百四十六行。律令格式之间的关系：第一，律、与令、格、式有明确的分工和区别，律从消极方面规范惩治犯罪，令、格和式从积极层面规范人们的行为；第二，违反了令、格和式要依律科刑。还需要注意的一个问题：唐律本身也对律、令、格、式四者在司法过程中的法律效力有具体的保障。司法官员审判过程中，要严格遵循律、令、格、式等所有法律，依照其具体规定进行裁断。这包含了两层含义：首先，司法裁断必须严格以律、令、格、式为依据，而且，必须具引法律规范全文，不得寻章摘句、参以己意。其次，司法官员的审判活动必须遵循律、令、格、式关于司法审判的程序性规定。·唐律的制定武德开其端；贞观定其型；永徽疏其议；开元刊其定。1、《武德律》：开端《武德律》就是唐初高祖李渊武德元年制定的律，内容完全照抄隋《开皇律》。改动的很少，改了53条。2、《贞观律》：总其成《贞观律》对《武德律》的调整主要有三方面：第一，增设了加役流第二，区分两种不同的反逆罪，缩小了缘坐的范围，缩小判处死刑的数量。总体贯穿了轻刑的宗旨。《永徽律》及其《律疏》：疏其议《永徽律疏》是我国现存的第一部完整法典。需要注意的是：《贞观律》与《永徽律》的修订者是同一个人。《永徽律》产生较大的影响的实质上是《律疏》。《律疏》编写只用了一年时间即告完成。《开元律》及其《律疏》：告终·唐律的特点1.礼（儒家思想）法结合：礼是立法依据，法是维护礼的武器。唐律是礼法完全结合的法典，不同于以往的部分结合。2.首创“疏议”。阐明唐律的指导思想；简述律及每一篇目的沿革和篇目之间的联系；解释律文；概说罪名之间的区别；简说有关刑罚的一些问题；与律文具有同等法律效力。3.内容简约。·唐律的影响1.对唐后一些封建朝代立法的影响：中国唐后的各封建朝代的立法均以唐律为蓝本。2.对当时一些东亚国家立法的影响：涉及日本（《大宝律令》、《养老律令》）、朝鲜（《高丽律》）、越南等国，这些国家在不同程度上吸取唐律的内容，并以其为基础，制定本国的法律。·五代十国的立法1.后唐《同光刑律统类》，对《宋刑统》有较大影响。2.《大周刑统》：是五代十国时期制订的一部最重要、最完善的法典。对《宋刑统》的制定产生了直接的影响。·法律内容的演变1.刑罚空前酷烈：杖刑演变为“合欢杖”、“随年杖”；流刑演变为刺配；出现凌迟；2.增设罪名，加重量刑·《宋刑统》：宋代的第一部法典，而且这部法典制定以后，没有再修改过。·宋刑统的特征：1.《宋刑统》是我国封建社会第一部刊版印行的法典2.律中附敕、篇下设门，共五百条，它分为二百一十三门。编敕是宋朝最重要的立法活动。编敕，将过去历年的散敕编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。散敕，补充律、令、式等内容。编敕是专门把散敕里有关刑事方面的敕命编起来。宋代编敕只汇编有关律的补充，也就是对刑统的补充，它汇编的敕命是有关刑事方面的敕命。编敕的出现以及它的作用越来越重要。是和宋代的皇权集中有直接关系。散敕不是一种法律形式。只针对特定的人或事才有效。编敕是一种法律形式，经过整理汇编后可以引用。编例也是宋代的一种重要的法律形式。它不仅指案例汇编，案例的汇编在宋代叫断例。编例里面还包括另外一部分内容叫指挥。指挥就是上级机关对下级机关的指令性文件叫指挥。引用的多了，也变成一种法律形式了。指挥的出现主要是在北宋后期，南宋初期。尤其南宋初期，秦桧专权的时候，就大量采用指挥这种形式。·宋代法学成就——《洗冤集录》：中国古代第一部法医学著作，也是世界上最早的一部法医学著作。·元代立法与法制1.《大札撒》蒙古国时期，各部落的习惯法叫札撒，成吉思汗统一以后，各个部落的习惯法合并起来，制定了一部成文法。这部成文法就是在原来札撒的基础上制定的，叫大札撒。2.《大元通制》元中期元英宗时期制定的一部成文法。共计2539条。包括“三纲一目”：三钢：诏制、条格、断例。诏制，相当于唐代的格和宋代的编敕。就是皇帝诏命的汇编。条格，相当于唐宋时期的令。断例，相当于唐代的律，宋代的刑统。一目：别类。在纲目下边又分出了很多的细目。《大元通制》严格来说还不是一部法典，只是一部具有法典特性的法律集成。3．《元典章》性质始终有争议。不是一部元代的法典，只能说是元代法规的汇编。新的体例：六部分篇。《元典章》把法规的内容分为十个门，后面十个门完全是按照封建六部来进行排列的。对后世在编制体例上影响比较大。·明代法制主线就是重刑、重典与治吏。·刑乱国用重典。“刑乱国用重典，刑平国用中典，刑新国用轻典。·《大明律》与其他立法活动明代法律相比较唐宋的法律，量刑上重得多。朱元璋时期，《大明律》仅仅是作为后世子孙和平年、稳定时期用的。朱元璋活着的时候他认为《大明律》还不够，所以朱元璋活着的时候，除了《大明律》以外还制定了其他的一些特别法规。“轻其轻罪，重其重罪。”《大明律》仿照《元典章》的篇目六部分篇，开创了中国古代刑事法典编制体例上的一大变化。第一部按照六部分篇来编制的刑事法典是《大明律》。·大诰：完全体现了朱元璋“刑乱国用重典”的方针。是朱元璋亲自编订的一部刑事特别法规。法律效力要高于《大明律》。大诰主要是案例汇编的形式，大部分案例后面朱元璋都加上他的亲笔训示，先后颁布于洪武十八年(1385)到洪武二十年间。·大诰特点：1.多律外酷刑；抽筋、刷洗、剥皮实草（律：大明律）2.设置了许多《大明律》当中许多没有的罪名；环中士夫不被君用3.同种罪名大诰量刑远比《大明律》重；夏粮违限不纳4.主要矛头是针对官吏。5.明大诰的普及程度在整个封建社会空前绝后。洪武二十九年一年，到首都南京来交流讲解大诰的人数达到十九万人·《大清律例》·律与例律的部分完全照抄《大明律》。例实际上是皇帝诏命的汇编。清代一方面照抄《大明律》，另外一方面把清代皇帝的一些诏命，汇编附于律后。清代的律一共修订过三部：顺治、雍正、乾隆年间颁布过，以后律的部分就再也没有修订。而例的部分一直在修。差不多是五年一小修，十年一大修。·“例”：律之外的制定法。有关部门认为有必要制定新的条例时，就会拟订“奏本”、“题本”之类的“臣工条奏”，上奏于皇帝，在获得皇帝首肯或授权以后，才正式拟订条例文本，随时颁行天下，每隔一段时间进行整理、删修。“律垂邦法为不易之常经，例准民情因时以制宜”。在不违背“律”所确立的大的原则和方向的前提下，“例”可以根据实际需要作出新的规定，以补律之不足。·康熙时“以官统事，以事隶官”，按宗人府、内阁、六部、理藩院、都察院、通政司、内务府、大理寺以及其他寺、院、府、监的次序，逐一说明各国家机构的职掌和事例。后朝结合本朝国家机构的发展变化，分别制定出《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》和《光绪会典》，后人统称为《大清会典》或“五朝会典”。·《乾隆会典》始编纂体例稍有变化，“以典为纲，以则例为目”，会典和事例分别编辑。会典所载为“经久常行”的大法，凡事关国家大体者极少改动。事例则可根据“时势之推移”随时增减·清代少数民族地区立法回律、蒙古律、番律苗例《西藏通制》（西藏地区基本法）规定于理藩院则例“则”是办事准则;“例”是处理公务中的成案或定例。六部及宗人府、内务府、理藩院、都察院、宫中及一些卿寺衙门，均编有则例，见诸著录者约有四十余种。《西藏通制》是清朝中央政府颁布的关于西藏的基本法，明确规定了西藏地区由中央派驻藏大臣和西藏的达赖喇嘛共同治理西藏。达赖喇嘛和中央驻藏大臣之间发生意分歧时，驻藏大臣有最终裁决权。这个就完全确定了中央对西藏的统治，对西藏的主权。二刑罚与司法·天罚神判是夏商时期司法审判最主要的方式。早期人类社会的常态，在人类社会发展初期，迷信、神权意识是必然现象。·商时期的监狱叫圜土，意思就是用土筑成圆形的围墙。夏朝时有一种监狱叫夏台，夏台关过商朝的第一个国王成汤。商朝时也有过一个特别的监狱叫羑里。羑里是个地名，在今河南汤阴县。“纣囚西伯（周文王）羑里”。·西周：从神判向人判的转化司法制度随着社会发展从蒙昧走向文明，从神判而走到人判。1.司法机关周王掌握最高审判权和最终裁决权。周王不负责具体的案件，但诸侯国之间发生了争端，由周王来做最后的裁决，最后的审理。大司寇作为中央常设司官，大司寇下设小司寇，负责具体案件。各诸侯国则有司寇和士司这样一些官职来辅佐大司寇来审判。三级二审，周王——司寇——乡、州。2.告诉与受理一般原则（对一般刑事案件和绝大多数民事案件）是“告乃论”，即告知诉讼才受理。民事诉讼——訟——理讼刑事诉讼——獄——断狱3.审判与证据制度（1）审判五听：西周判案时判断当事人陈述真伪的五种方式。辞听、色听、气听、耳听、目听。（语言表达、面部表情、呼吸、听觉反应、视觉眼神）证据物证：契约（质剂、傅别）买卖契约称为“质剂”。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。人证：盟誓、口供3.司法责任：五过之疵惟官：上级干预，官官相护惟反：用职权私报仇嫌，存在利害关系而破坏正当程序惟内：内亲用事，为亲徇私惟货：贪赃受财，敲诈勒索惟来：与当事人勾结，接受请托而徇私枉法凡持五过者，出入人罪，皆以其罪罪之。"五过之疵，其罪惟均。"4.主观心态与行为眚是指过失，非眚指故意；惟终指惯犯，非终指偶犯。材料题是秦汉以后的·秦朝：刑法理论与实践的初步形成1.刑事责任能力标准：男子六尺五寸，女子六尺二寸2.计赃论罪（刑罚个别化的前期发展阶段）3.诬告反坐4.减免处罚的规定秦律对于主动自首或者消除犯罪后果者，实行酌情减免刑罚的原则。5.犯罪连坐的规定一人犯罪，亲属、邻里或有其他一定关系的人一同受到诛连，也被追究法律责任。一是亲属连坐，二是邻里连坐，三是职务连坐。6.区分故意、过失端为：故意；不端：过失（客观结果主客观相结合）7.累犯、教唆从重处罚·秦朝的刑罚：各种死刑执行方式（6）、经济刑（赀刑）、劳役刑（4）、耻辱刑（3）等具体种类·秦朝的主要罪名·秦朝的司法制度：司法机关（增设监察）、诉讼与审判（公室告与非公室告）、秦律中规定的司法官吏的责任（效率和错案追究）、审判和复审·审级：三级三审乡、县郡中央廷尉（法律儒家化总体从汉开始，但可以说秦的某些规定体现了法律儒家化）·汉代的刑法与司法一、罪名（一）危害政权罪。首匿罪、通行饮食、见知故纵（二）危害中央集权罪。《酎金律》、《左官律》、《出界律》二、刑法适用原则（一）上请一定级别的贵族官僚犯罪后，一般司法官员无权审理，须通过廷尉直接上奏皇帝，由皇帝根据犯罪者与皇室关系的远近亲疏、官职功劳的高低大小，决定刑罚减免与否。汉代上请制度的适用标准：西汉（两千石）与东汉（六百石）（二）亲亲得相首匿亲属之间犯罪可以隐匿。法律规定的范围内的亲属。直系亲属和配偶，只能是卑幼隐藏尊长。重大罪行，不能隐匿。三、刑罚汉代的刑名体系与秦相比没有大的变化。重点问题在于汉代刑罚改革。刑罚改革的主要内容：废除肉刑。·背景导火线：汉文帝十三年“缇萦救父”齐国太仓令淳于意汉文帝废除肉刑的内容：丞相张苍、御史大夫冯敬奏言：“……臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”制曰：“可。”是后，外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死。——《汉书·刑法志》（归纳：以劳役刑和笞杖刑取代肉刑，并减轻了原有的劳役刑）·景帝时期进一步改革：劓刑改成笞三百，笞三百改成笞二百，又改到笞一百。斩左趾改成笞五百，最后改到笞二百。同时颁布《捶令》规范笞刑。经过文、景刑法改革，刑罚结构为：死——笞——徒。问题：“死刑既重而生刑太轻。”刑罚结构不合理。一直到南北朝流刑出现才解决问题。汉景帝以后又恢复了宫刑，但性质有所不同。恢复的宫刑是一个替代刑。·废除肉刑的历史意义：一、从法律上正式废除了肉刑，顺应了历史的发展。二、为新五刑的形成奠定了基础。汉朝的司法制度司法机构和秦朝基本一致，审判系统长官与机构皆称廷尉，监察系统长官御史大夫。·审判制度1.审判程序。首先是鞠狱，也就是抓到犯人以后，进行审问。鞠就是审理。狱一般指的是刑事案件。第二个阶段叫读鞠。宣读判决书，把审理的结果、犯罪情节向罪犯以及家属宣布。如果没有提出疑问，就直接写判决书；写完判决书后宣读审理的结果，宣读判决书。读鞠以后如果罪犯本人或家属没有疑问，审判程序就此结束。如果犯罪者或者家属不服判决结果，可以进入第三个程序——乞鞫。乞就是请求的意思。请求原审机关重新审理。乞鞫期限为三个月。2.录囚虑囚。上级司法机关定期或不定期检查下级司法机关所审理的案件，发现冤案并及时平反的制度。中国古代慎刑原则的一个体现。录囚制度始于西汉。也有皇帝也亲自录囚的记载。3.春秋决狱一言以蔽之，以儒家经典《春秋》的原则和事例作为判案的依据。（1）决狱依据：春秋、三传（公羊为主）、春秋繁露（2）所要解决的问题：儒家思想与九章律融合（3）原则：“原心定罪”4.秋冬行刑（春夏行德）始于西汉，所谓秋冬行刑就是指的死刑的执行时间必须放在秋天和冬天执行。春天和夏天不能杀人。从每年的阴历的十月一号开始，到第二年的一月三十日为止。例外情况（直接违反“亲亲尊尊”原则的犯罪），决不待时。思想内涵：天人感应、慎刑·魏晋南北朝的刑法与司法（一）刑罚适用原则八议官当重罪十条准五服以治罪儒家思想的深入影响。魏晋南北朝时期儒家思想全面入律为唐代的儒家思想的法典化奠定了基础。1.八议入律所谓八议就是八种有特殊身份的人犯罪尤其是犯死罪，可以享受减轻或者免除刑罚的特权。八议入律开始于曹魏律。入律：体现在总则中·内容：一曰议亲。谓皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲。二曰议故。谓故旧。三曰议贤。谓有大德行。四曰议能。谓有大才艺。五曰议功。谓有大功勋。六曰议贵。谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。七曰议勤。谓有大勤劳。八曰议宾。谓承先代之后为国宾者。2.官当以官品抵罪。所抵的罪是两种，一种是徒刑，一种是流刑。西晋就已经出现（阶当），真正出现官当这个名称是在南陈。3.重罪十条（与十恶的关系）北齐入律。严重威胁封建皇权和严重违背封建伦理道德的十种重大犯罪。4.准五服治罪简单地说就是依据服制的亲疏远近来定罪量刑。适用于侵身犯、侵财犯。具体的定罪量刑原则：侵身犯服制越近定罪越重，侵财犯相反。·主刑一定是法定刑罚以内的刑罚。（二）魏晋南北朝时期的刑罚制度1.流刑出现所要解决的问题：刑罚结构不合理死——笞——徒。流刑变成衔接死刑与生刑的过度，用于衔接刑罚结构。流刑产生之前，为了解决这一问题，一度考虑是否恢复肉刑。2.宫刑废除宫刑是在汉文帝以后废除了。但是到汉景帝时又恢复了。汉景帝时恢复宫刑，是作为一种替代刑。到了魏晋南北朝时期，宫刑有的朝代用，有的朝代不用，一直到北齐时正式废除，后世再未使用过。3.缩小连坐范围主要指的是女子的连坐。魏晋南北朝时期规定女子出嫁以前受娘家牵连，出嫁以后只受婆家牵连，跟娘家没有关系。魏晋南北朝以后，女子一般不因诛连而处死，而是没为官奴婢。4.初步形成了封建五刑制度北齐时初步形成了封建五刑，即死刑、流刑、耐刑（徒刑）、鞭刑、杖刑这五种。（三）魏晋南北朝时期的司法制度1.司法机关（1）设律博士曹魏时期，在最高司法长官廷尉之下设立了一个职务，叫律博士。专门研究和讲授法律（对象：官员）。律博士的设立对于中国古代法律的发展起了比较大的作用。元朝以后不再设律博士。（2）廷尉改称为大理寺。原来的廷尉兵刑合一，北齐时军事和司法完全分离。2.诉讼制度（1）刑讯的制度化南梁的测囚法南陈的立测法。（2）死刑奏报制度魏晋南北朝时期，死刑执行比较谨慎，一般要经过中央批准。最初经过廷尉的批准，后死刑批准权收归到皇帝手里。死刑奏报制度准确说是在北魏形成，北魏时，死刑奏报一次，叫死刑勾决。如果皇帝没有勾，叫死刑免勾，就不能执行。（3）直诉直诉制度，就是直接向皇帝申诉。是一种非常的法律程序，也可以称之为一种救济的程序。（不常见，不适用于直接解决问题的制度）司法诉讼的救济制度。直诉一方面防止冤案的产生，防止矛盾的激化，另外一方面也有利于皇帝对于各级司法官吏的控制。例：西晋登闻鼓。·五隋唐的刑法与司法隋代刑法内容上的三个变化：1.正式确立了封建五刑制度。笞、杖、徒、流、死。2.就是把重罪十条改称为十恶。3.八议和官当制度进一步完善。唐代定罪量刑的原则（一）五刑五刑二十等。1.笞刑与杖刑，各五等。2.徒刑五等。徒刑刑期：唐代最长三年；中国古代最长五年；没有无期徒刑。3.流刑三等。到了流放地以后，要强制劳役一年。就是第一年的时候都要强制劳役，一年以后虽然没有强制劳役，但户口不能迁回来。在唐代也叫三流。在三流之外还有其他的流刑。五流：其加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、及会赦犹流者，各不得减赎，除名、配流如法。除名者，免居作。即本罪不应流配而特配者，虽无官品，亦免居作。加役流是唐太宗时候出现，专门针对那些由死刑改为流刑的犯人。为了表明这些从死刑改为流刑的和原来的流刑的不同，因此这些流刑就称之为加役流。加役流一律流放三千里，强制劳役的时间是三年。4.死刑：绞、斩二等。十恶。（内容、大致含义、内部关系）十恶是严重威胁封建皇权和严重违背封建伦理道德的十类重罪，十种恶性犯罪叫十恶。十恶内容（答题需要概括描述）：一曰谋反。谓谋危社稷。二曰谋大逆。谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。三曰谋叛。谓谋背国从伪。四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。五曰不道。谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。六曰大不敬。谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼。七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。八曰不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。九曰不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。十曰内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。可以将十恶划分为两类：前三恶与后七恶。形式和内容上的区别：前三即是恶名也是罪名；二者缘坐和连坐的范围有所不同。·唐律中的特权法：议、请、减、赎、官当。（一）议：不列举具体刑名，与请相区别（二）请（三）减（四）赎（五）官当：用于徒刑和流刑，私罪轻于公罪，适用时限制身份和犯罪行为。官品、勋官、历任之官都可用于官当。·六赃“货财之利谓之赃”（出自晋书刑罚志）。以非法手段取得他人财物的犯罪或者取得官府、国家财物的犯罪。六种赃罪合并在一起，始于唐律。唐律以前没有六赃的名称。内容：强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃处罚原则：三罚并举1.退赃、罚没2.行政处罚，除免3.刑事处罚·同居相隐与汉代的法律制度“亲亲得相首匿”相对照。汉代亲亲得相首匿的范围是指直系亲属和配偶，而且只能卑幼隐尊长，不能尊长隐卑幼。唐律中尊长隐卑幼和卑幼隐尊长都许可，而且它的范围不仅是直系亲属、配偶，还包括旁系亲属里的近亲。即使不能包括进去的那些亲属，也可以减轻处罚。·化外人相犯《唐律疏议·名例》“化外人相犯”条（48）诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。·唐代的司法机构唐代的中央司法机构。秦始皇统一中国之前，中央司法机构只有一个审判系统。秦始皇统一中国以后，秦、汉、魏晋南北朝，是两套系统，一个审判系统，一个监察系统。到了隋唐时期，出现了第三个系统，这个就是复核系统。唐代的中央司法机关首先是大理寺，大理寺是审判系统。（北齐把廷尉改成大理寺，后来一直沿用）增加了刑部，刑部职掌全国司法行政事务，并复核大理寺判决的流刑以下及州县判决的徒刑以上案件。一旦有问题，发回重审。复核机构的出现可以说是中国古代司法上慎刑原则的体现，是司法制度进步化的一种体现。第三个机构是中央监察机构。中央监察机构原来叫御史大夫，唐代叫御史台，机构更加完善。唐代的御史台底下有三个院，台院（侍御史，掌中央百官违法行为）、殿院（殿中侍御史，掌朝廷礼仪）、察院（监察御史，监督州县官员）。负责监督中央机构的官吏以及地方的官吏。唐代御史台称“宪司”、“宪府”，被称作“执法之地”。御史台设置官吏、职位共计一百三十六人。其中御史大夫、御史中丞分别为御史台正、副长官，官职分别为从三品、正五品上。从部门正、副长官的行政级别来看，御史台低于大理寺与刑部。关于御史台的职掌，是监督百官、弹劾不法的职掌。·地方司法机构地方司法机构，其名称可以称为“狱官”、“法官”、“刑官”、“刑法官”的，似乎只限于司法参军，因为他职掌“鞫狱定刑”，但对司户参军，就不合适。因为司户参军掌民事类纠纷，不负责“鞫狱定刑”，这意味着：司法或法官的概念和范围有了改变。（1）司法参军判刑事：大致是有关刑事司法的范围，司法依据是律令格式（2）司户参军判民事：（与司法参军相比）一是涉及事项较多，二是具体执掌皆为琐碎之事·三审立案唐制，官司受理辞诉以后，须对告诉人进行三次审问，核实诉状与诉讼内容，然后才能正式立案审理，即“三审”立案。首先，受诉官司向告诉人说明诬告反坐的法律规定。其次，受诉官司每隔一日就诉讼内容对告诉之人进行一次问讯，每次问讯，须做书面审问记录，审问完结，经告诉人确认后签名画押，不能书写者由典吏代书。经过三次问讯，告诉人前后诉辞一致即予立案，案件正式进入审理阶段。如果受理辞诉之官司为巡察使，因有公务不便在途久停，则三次问讯可在一日中进行，不必隔日进行。“三审”立案制的意图在于保证诉讼的严肃性，防止妄诉和诬告。然而应注意的是，此制对下述两种情况不适用“事有切害”与“谋反以上”二事不适用“三审”立案之制，原因在于君主安全与统治稳定与诉讼秩序相比更加重要。·唐代的“三司”唐制，由中书省中书舍人、门下省给事中和御史台侍御史等官员组成司法机构，鞫听“天下怨滞”、详决“国之大狱”，此谓“三司”。“三司”可概括为：“依据法令规定，由中枢部门中书省、门下省和中央监察部门御史台联合组成的、作为最高审级而直接对皇帝负责的、类似于最高法院的常设司法机构。”“三司”在唐代司法体系中的地位极高，直接对皇帝负责，即“大事奏裁，小事专进”。有权受理县、州及尚书省在内的各级司法机关处理不当之上诉案件。（阅读）另，唐代还有刑部、大理寺、御史台官员共同推鞫案件的事例，这类案件一般是重大案件，但是，这类司法组织是临时性的，案件审理结束即撤销；同时，组成人员并不固定，有时由三法司正副长官组成，如刑部尚书、侍郎，御史大夫、中丞，大理卿、少卿，有时由三法司中其他官员组成，如刑部郎中、员外郎、侍御史、殿中侍御史、监察御史、大理丞、大理正、司直、评事等。临时机构组成后，一般赴案发地点进行推鞫。·告诉的限制告诉的限制就是诉讼权利的限制。1.对亲属间告诉的限制，卑幼不得告尊长。2.奴婢不得告主人。3.行为能力的限制。4.对囚徒的限制。·刑讯制度1.刑讯的前提只有在罪证比较确凿，但是犯人仍不肯招供的情况下方可刑讯。而且决定刑讯一定要立案，主审官吏签名。2.刑具的限制刑讯只能用杖打的手段，不能用其他手段。3.刑讯对象的限制贵族官僚（应议请减之人）；老幼残疾；孕妇、产妇不能刑讯。4.刑讯执行的限制。另外要注意对犯人进行刑讯，不得超过他应得的杖数。·司法官吏的责任故出入人罪1.出入全罪的，以全罪论。2.级内出入，以相减论。3.越级出入，从全罪论。失出入人罪1.由于过失而出罪，可以减五等。2.由于过失而入罪，只能减三等。·唐的审级制度唐代司法审级制度规定的极为复杂，有权受理辞诉的官司依照其行政级别自下而上分为四级：第一级是县司，第二级是州、府司和都督、都护府司，第三级是尚书省，第四级是“三司”。其中的“令有明文”即《唐令·公式令》中的相关规定，具体内容可见《唐六典》卷六“刑部郎中员外郎”条载：凡有冤滞不申欲诉理者，先由本司、本贯；或路远而踬碍者；随近官司断决之。即不伏，当请给不理状，至尚书省，左、右丞为申详之。又不伏，复给不理状，经三司陈诉。一般诉讼案件的告诉人应当向所在县司投告辞诉，如对县一级受诉机关审判结果不服，则可要求发给上诉证明“不理状”，然后持状向上级州、府司或都督、都护府司“上诉”；如对州一级受诉机关的审判结果仍旧不服，则可再次要求发给“不理状”，然后持状进京，向中央尚书省“上诉”；如对尚书省的审判结果还是不服，则继续要求发给“不理状”，然后持状向最高诉讼官司“三司”上诉；对“三司”的审判结果不服，再邀驾、挝鼓或上表，直诉于皇帝。规定逐级上诉的意图是通过完善诉讼程序来间接保障诉讼公正，若违反这一程序，逾级上诉，即为越诉。越诉是非法行为。凡越诉概不得受理；另一方面，诉讼人合法的逐级上诉，相应官司亦必须受理，否则要予以处罚。若违反法律规定越级告诉，告诉者与受诉官司各笞四十。若告诉者合法的诉讼，应予受理的官司不予受理，拒受官司拒受一条笞五十，每三条加一等，即拒收四条杖六十，拒收七条杖七十，拒收十条杖九十。可见唐律对于告诉人的要求是依法而告，对受诉官司的要求是该受理的必须受理、不该受理的不得受理。告诉人不服判决欲上诉的得要求作出判决的官司发给上诉凭证“不理状”，官司拒而不发的行为，也是违法行为，要受到处罚；官司拒不发给“不理状”并不影响告诉人上诉，时经三日，上讼人只要记下不给官司之姓名，虽无“不理状”仍可按级上诉。而上级官司受诉后，只要问明不给原因，即可依情处断。需要注意的是向尚书省上诉的案件，必须是被枉判徒罪以上的案件。被枉判杖罪以下的案件，不得向尚书省上诉。同时向尚书省上诉者，必须由上诉人首先向京城四面关附近之州、县司申诉，并出示“不理状”，由近关州、县勘实后上报尚书省，递送至京，而不得由上诉人自行上诉至尚书省。·结案程序司法官员凡断当处徒刑以上之重罪案件，审讯完结后，应当向罪犯本人及其家人、亲属等公开宣判，并将所断罪名、所处刑罚以及判决依据（事实依据与法律依据）予以告知，同时当面听取罪犯本人对判决的意见与申辩。如罪犯服从断决，即命其立“服状”，案件即告审结并予归档；如罪犯不服从断决，即命其立“辩状”，听其申诉，并重新详加审理该案。司法官员若断当处杖刑以下之轻罪，则立断立决，无须取囚服辩。如违反该制，即司法官员断当处徒以上之重罪而不公开宣判，或虽公开宣判而不听取囚犯申辩，或虽听取囚犯申辩而不为之重新详审，即予以处罚。司法官员审断当处流、徒之重罪而不具告罪名或不取囚服辩或不为其审详者，三种情节具备一种即笞五十，若司法官员同时具备三种处罚情节，根据律文仍处笞五十之刑；司法官员审断死罪而不具告罪名或不取囚服辩或不为其审详者，各杖一百。“狱结竟取囚服辩”的立法意图在于，明确罪犯及家属对审判过程与审判结果的监督权，同时赋予罪犯申诉与辩护的权利。目的在于避免和纠正审判中的重大失误，保障司法公正。·宋元的刑法与司法一、宋代刑法与刑罚制度1.折杖法赵匡胤在《宋刑统》里面加入折杖法。使得除了死刑以外的刑罚都可以减轻处罚笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放（折杖最高分别为十、二十）;徒刑折换成脊杖，杖后释放（折杖最高为二十，免服劳役）;流刑折换成脊杖，杖后就地配役一年。其中加役流则脊杖二十，就地配役三年（免赴边疆）。折杖法使"流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数"。2.刺配配就是配流，相当于唐代的流刑，但是宋代的流刑不仅要流放，而且要加上刺面。宋的刺配集流放、刺面、杖刑三种刑罚于一身。（宋还有刺徒）3.凌迟始于五代，当时叫软割刑，是碎而割之，慢慢致人死亡的一种酷刑。仁宗时使用凌迟刑，在南宋《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。4.重法地（也称盗贼重法地）北宋初期，为了保证首都地区的治安，因此把首都开封及所属三县列为重法地。凡是在这些地方犯贼罪、盗罪的比其他地方要加重处罚。后期又把重法地扩大到一些边关重镇。重法地在北宋后期真宗时取消。二、宋代司法制度（一）司法机构的发展变化1.中央司法机构大理寺：中央审判机关，内设左断刑、右治狱。将“审”、“判”分开，审讯归断司，用法归议司。刑部：负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等。神宗改制后审刑院并入刑部审刑院：神宗以前为加强皇帝对司法的控制，而增设的中央审判机关。审刑院既管审判，也管复核。（宋中央集权加强的表现）2.地方司法机构各路设提点刑狱司，是中央在各路的司法派出机构地方死刑案一般由州一级审判，上报路一级转送刑部复核(二）诉讼审判制度1.“翻异别勘”：因犯人翻供，所关情节重大，一般换法官审理，称“别推”;若换司法机关审理，则叫“别移”。2.宋代对民事诉讼定有明确的时效规定，称“务限法”务限制度就是一种诉讼制度。务就是农业耕作，务限就指的农忙的时候，限制民事诉讼。农忙的时候不能进行民事诉讼。允许民事诉讼的时间大体上是每年阴历的十月一日开始，到第二年的一月三十一号为止。（三）审判监督制度的特点扩大御史台司法职能，太宗时曾设御史台推勘官，分赴地方审理大案。提刑司监督州县司法，为后世巡按制渊源。专门规定有平反冤案及错判案件的“理雪制度”与“推勘院”（临时机构）理雪制度。类似于上诉制度，（汉代的“乞鞫”是复审制度，原审机关重新审理）到唐代的时候，这个上诉制度有了，但还不是很完善。宋代的理雪制度是比较完整的上诉制度。判决以后，犯人及其家属如果不服判决，那么可以在三年之内提起上诉，向上级司法机构上诉，而且可以逐级上诉。三、元代刑罚两点变化：1.将隋唐以来十为尾数的笞杖刑改为七为尾数2.刑罚适用中多带有民族传统内容四、元代的中央司法机关（与唐宋对比记忆）1.刑部“掌天下刑名、法律之政令”及冤、疑案的复审和死刑复核、录囚等职2.大宗正府审理蒙古、色目人和宗室案件，成为蒙古王公垄断的中央审判机构。3.御史台实为中央分立的司法监督与审判机关元代把人分为四等：蒙古人、色目人、汉人、南人。4.宣政院是宗教管理和宗教（佛教）审判的最高专门机关，官员由僧侣担任。地方各路设行宣政院，形成了一个宗教与世俗权力并行的特殊司法体系诉讼方面的两点变化：1.确立诉讼官吏亲嫌回避的法律，并明文禁止审判官吏私自抄没人家，摘录私书以文致人罪2.规定有代诉制度，民事案件当事人一般不予收押·明代的刑法与司法一、明代的刑罚制度1.充军刑充军刑是将囚徒发配到边疆，专门种地为军队提供口粮。由于边疆地区的守军的粮食问题是一个大问题。往往要从内地远途运输过去，成本很高。因此将犯人充军到边疆地区，专门去种地。宋代时候的刺配，往往是发配到军队里面去服苦役的，已经和充军非常接近了。明代正式有了充军这样一个名称。宋代的刺配在编敕里规定，不在《宋刑统》。明代的充军在《大明律》里面中正式规定了充军刑。明代的充军刑分为两种：一种叫终身充军，还有一种叫永远充军。2.定罪量刑的主要变化主要指的是《大明律》的变化，尤其是和唐律相比较。清代刑部尚书薛允升撰《唐明律合编》，把唐律、明律相同的条文放在一起进行比较，得出结论：轻其所轻，重其所重。（1）轻其所轻。唐律当中是属于轻罪，量刑是比较轻的，在《大明律》当中进一步减轻处罚。主要是一些对封建统治危害不大的犯罪。类似我们今天民事、经济方面的一些犯罪。礼教、伦理、典礼、仪式、户婚、田土这样一些方面民事违法。过去在唐律当中，这一部分犯罪本身量刑是比较轻的，现在在明律当中的量刑进一步减轻。（2）重其所重。《大明律》相对唐律的特点，它的重心是在重其所重，这是主要特点。在唐律当中这些罪已经属于重罪要加以严惩的，明律当中进一步加重处罚，包括：谋反、谋大逆、强盗、窃盗、贪财枉法等罪。明律规定凡是犯谋反罪，一律处以凌迟刑。本人处以凌迟刑，父亲、儿子被处以斩刑。而且唐律当中涉及到流刑的男性亲属，一律处以斩刑。不仅父亲和儿子要被杀，祖父、孙子、兄弟、叔父、伯父、侄子一律都要处以斩刑。牵连被杀的范围大大扩大了。女性亲属不变，还是处以没为官奴婢。强盗罪，唐律规定凡是强盗罪，根据强盗所抢的财物的价值来计算。如果它的价值超过十匹布以上，处以绞刑。十匹以下处以流刑或徒刑。而明律里面规定，凡是强盗罪，不论抢到多少东西，一律处以死刑。私铸钱罪。唐律中规定凡是私铸钱，主犯处流刑，帮助的工匠处徒刑。明律当中主犯和从犯一律处以死刑。《大明律》的重其所重，不仅体现在同一种罪量刑的加重上，而且还体现在增加了新的罪名，如：奸党罪、上言大臣不正。二、明代的司法制度（一）中央司法机构仍然保持审判、复核、监察三个系统。但明代相对唐代有两个比较大的变化：1.刑部是最高审判机关，大理寺就主管复核。（职权颠倒）2.御史台改为都察院（从此没有御史台的说法）职权方面仍然是主管监察，和唐代不同的地方就是唐代的御史台是中央地方的官吏都可以监察的，而明代的都察院实际上相当于唐代的察院（监察御史），它主要是监督地方官吏。中央官吏由六科负责监督，六科是朱元璋设立的一个特别机构，专门监督六部官吏的。一个科针对一个部。（二）地方司法机构。地方三级司法机构：省、府（直隶州）、县三级。省级有专门司法机关“提刑按察使司”。府县仍是知府、知州、知县兼理司法。申明亭。明代的申明亭比较有特点，它是明代最基层一级的“司法”组织。这种组织以前不属于官方机构的，也不属于一个审级，但是在明代作为一个专门的审级，所以也把申明亭纳入为官方的司法机构。申明亭受理范围主要包括两方面：一是一般的民事案件；还有一个就是轻微的刑事案件。申明亭对民事案件和轻微的刑事案件主要拥有的权力就是调解权。它没有处刑权，只有调解权。（有没有司法权？）（三）厂、卫组织厂卫组织是明代的一个特点，实际上就是明代的特务机构。但是这个特务机构有一定的司法权。所谓厂卫，厂就是东厂、西厂、内行厂，是太监的特务机构。卫就是锦衣卫。明太祖，洪武十五年(1382年)，设锦衣卫无司法权侦查权、逮捕审问明成祖，永乐十八年（1420年），设东厂明宪宗，成化十三年(1477年)，设西厂内行厂：又称“内厂”，刘瑾所设，仅存五年，监视官民和厂卫（四）诉讼制度关于明代的诉讼权利的限制问题1.干名犯义所谓干名犯义它是把唐律中的两条合并在一起。唐律当中的第一条，卑幼不得告尊长，第二条是奴婢不得告主人，这个都包括在干名犯义里面。干名犯义里面除了规定卑幼不得告尊长，奴婢不得告主人以外，还增加了雇工不得告家长。家长就是雇主。雇主与主人的关系——拟制的尊卑雇佣关系存续期间，雇主为尊、雇工为卑2.年龄性别的限制。老人、八十岁以上，小孩十岁以下，不得随便告，残疾人不能随便告，妇女的诉讼权利也受到限制。3.现禁囚犯的限制。4.官吏民事诉讼权利的限制。禁止官吏本人直接参与民事诉讼。（五）审判制度各种会审制度的发展，会审制度就是若干个中央机构的官吏，会同审理重大疑难案件的制度。朝审是对死刑案件的会审。“令每岁霜降后”“三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审”。每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯，从此形成制度。清代秋审、朝审皆渊源于此。过去对于死刑案件的会审，只是对那些死刑案件里面出现重大疑难问题的才需要会审，而且是临时性的。明代，朝审是针对所有死刑案件，实际上就增加了一道程序。这个可以说也是中国古代慎刑原则的一个发展，也是中国古代司法制度进步化的一个体现。每年都要进行。大审宪宗命司礼监，会同三法司在大理寺共审囚徒，“至十七年（成化），定在京五年大审”大审不是针对死刑案件，主要针对徒刑和流刑案件的。每五年一次。也是中央三法司的官员，在中央审，地方上的由地方官员审。全国性的一种大审。全国性的大审主要的官员并不是三法司的长官，而是皇帝专门派一个司礼太监来掌管。司礼监原来是掌管皇室礼仪方面的事情。司礼监的太监在明代的时候往往也帮皇帝批改奏疏，所以权力非常之大。帮皇帝批改奏疏的太监叫秉笔太监。·清代的刑法与司法清代的刑法（包括刑罚）与司法制度设计与制度实践围绕的重心就在于少数民族政权的特征，具体说即如何保障、实现与维护满族人的各种身份、权利。一、定罪量刑原则的特殊化此处之特殊化主要是指针对满族而设之特权1.宽免死罪顺治十二年定例：“凡满洲、蒙古、汉军官员军民人等，除谋为叛逆、杀祖父母、父母、亲伯叔、兄，及杀一家非死罪三人外；凡犯死罪者，察其父祖并亲伯叔、兄弟及其子孙阵亡者，准免死一次。本身出征负有重伤、军前效力有据者，亦准免死一次”。2.鞭责、枷号取代正刑，“犯罪免发遣”枷号又称枷示，即在监外带枷示众，揭其所犯罪状。充军，折抵枷号70至90日；杂犯死罪者也可以枷号（真犯死罪者不可）3.司法管辖的特殊化清律规定，若犯罪的双方俱系旗人，不得由州县审办。八旗兵丁、闲散家人等，犯笞、杖罪者，该管章京即照例回堂完结，即旗人犯笞、杖轻罪，由其所在旗审理。4.旗人的刑罚执行的特殊化如斩立决者可以减为斩候监，刺字不刺面而刺臂，不但八旗设有专理旗民讼狱的理事同知，而且“理事同知衙署各有囹圄”，也就是旗人有专门的监狱。自乾隆四十三年定例，驻防地方如有秋审人犯，不必解部，即于同知监狱监禁。徒刑也有专门的监狱。二、刑罚制度的变化1.笞杖刑指导思想“明刑弼教”“修德安民”；具体做法分两方面：第一、刑具第二、刑等与数量“折四除零”2.徒刑徒刑一至三年五等，分别附加杖六十至一百，每等递增十杖。3.流刑流刑二千里至三千里三等，每等附加杖一百。4.死刑仍为绞、斩两等，分为立决和监候两种执行方式。立决属决不待时，立即执行。监候适用于罪行相对较轻的死刑犯，一般是留待秋后，经秋审或朝审最终裁决。《大清律例》对适用立决或监候的罪名都有明确解释，对“杂犯死罪”也有一些变通处理，因过失杀人、误杀人及某些职务犯罪被判处死刑者，往往减等执行徒刑五年。5发遣为奴这是清代创立的一种新的刑罚。仅次于死刑，重于一般的流刑。所谓发遣为奴，是发配到满族人的发祥地东北地区（新疆、蒙古等边疆地区），而且差不多是东北的极边地区，到那里在满族将领的家里面当私人奴婢。6.迁徙，将犯罪人强制迁离原籍一千里外安置，未得官府许可，永远不得回原籍。7.枭首，最初只适用于凌迟重犯，后来又扩大到对江洋大盗、爬城行劫、粮船水手行劫，均施以枭首之刑。但女犯例不枭首。8.戮尸，应处凌迟极刑者执行前即死或瘐毙狱中，则予戮尸。9.凌迟10.充军，重于一般的流刑。清代的充军刑分为附近充军（2000里）、边卫充军（2500里）、边远充军（3000里）、极边充军（4000里）、烟瘴充军（4000里）五个等级。因此，又称为“五军”。清朝的充军刑只罚及犯罪者个人。11.迁徙:迁徙刑明代就已存在，到清代将它进一步规范化，成为法定刑。迁徙就是将罪犯本人及其家属迁出千里之外安置，未得官府许可永不得返回原藉。源于唐律“杀人移乡”，多适用于斗杀案，防止冤冤相报。它类似于流刑，又不同于流刑。充军、发遣及迁徙等罪犯可以带家属前往服刑，不遇恩赦准许，终生不能返回原籍。12.刺字:是一种带有侮辱性质的附加刑，即在犯人的臂或面部刺以特定标记或发配地名、犯罪事由等。刺字只适用于少数几种犯罪。例如对盗窃犯附加刺字刑，以预防犯罪人再犯；对“逃人”附加刺字刑，以方便侦缉、追捕。后来刺字之法适用范围愈加广泛，又有刺缘坐、刺凶犯、刺逃军逃流、刺外迁改遣改发等。刺字的方式也趋于规范化：刺字的部位，初犯先刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面；刺字的内容有刺字事由、刺管束地方，并分刺满汉两种文字。13.枷号一般是在主刑执行完毕以后，将人犯带枷立于衙门之外、城门口或集市之处，主要是适用于伦理风化案件。二、刑事立法趋势基本精神：皇权、中央集权1.反逆重罪扩大化（1）加重对十恶重罪的惩罚承袭“十恶”制度，进一步将谋反、谋大逆、谋叛和大不敬等危害皇帝安全和尊严的行为，列为最严重的犯罪，用最严厉的刑罚加以惩处凡谋反、谋大逆者，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年16以上者，不分同姓异性，也不限户籍的异同，不分是否残疾，一