《侵权责任法》重要条文-梁慧星

一、一般条款《侵权责任法》第二条是非常重要的条文。这个条文学者把它称为一般条款或概括性条款。它规定了《侵权责任法》的保护对象，哪些权利受本法保护，哪些权利受侵害应该承担侵权责任，即保护客体。

一般条款即关于侵权责任的基础性条文、规定。作为侵权法的一般条款，应该包括三个方面的内容：第一，保护对象、客体；第二，归责事由；第三，责任的形式。

例如日本《民法》第七百零九条条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生侵害的赔偿责任。”它首先规定了权利——侵害他人的权利。这里的权利当然是民事权利，进一步解释为民事权利中的绝对性权利。这是保护客体。故意或过失是指归责事由。赔偿责任是侵权责任的形式。在日本法、传统的民法侵权法中，侵权责任主要是赔偿责任。因此这个条文是日本侵权法的一般条款或者概括性条款。

本条（我国《侵权责任法》）第一款规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。这个条款首先包含民事权益，这就是本法的保护对象、客体。凡是侵害民事权益，都可能承担侵权责任。这个民事权益从民法理论上来说，范围较广，因此本条第二款进一步加以限定。从第二款的规定可以看到，本条所说的民事权益不是全部民事权利和民事利益，是指民事权利和民事利益中的一部分，相当于民法上所说的绝对权。合同上的债权是相对权，不包括在内。按照民法理论，侵害了债权，发生违约责任。侵害了债权以外的其他民事权利，发生侵权责任。

在规定了保护客体之后，我们注意有几个字“依照本法”。这四个字在本条中至关重要。这首先是指依照本法关于归责事由的规定。本法关于归责事由的规定即第六条过错责任原则、第七条无过错责任原则。不仅如此，“依照本法”还包括本法关于侵权责任形式的规定。按照我国的法律，侵权责任的形式有多种，不仅是赔偿责任，还有别的责任。所以本条没有说承担赔偿责任，叫“承担侵权责任”。承担何种侵权责任要看本法如何规定。多数情况下是赔偿责任，有时规定是财产性的赔偿，有的规定是精神损害赔偿。其实赔偿责任还有惩罚性赔偿。除了赔偿责任以外，本法还规定了赔礼道歉、停止侵害等这些侵权责任的形式。

当然进一步说，承担侵权责任还有如何计算、赔偿的项目、支付的方式等问题，这些均要依照本法的规定。

所以说第二条第一款包含了：第一，保护客体；第二，归责事由；第三，责任形式。其中，规则事由和责任形式没有明确具体规定，而是采用“依照本法”加以指明。所以说本条是本法的概括性条款或一般条款。

本条虽然是个一般条款，但与其他国家的一般条款不一样。它用了“依照本法”四个字来概括、指明了很多具体规则。比如是否承担责任、承担何种类型的责任、确定损失的方法、赔偿金的计算、如何支付等等。特别值得注意的是，“依照本法”还包括了本法的第五条规定的特别法优先。所以如果某一种侵权行为的类型法律另有规定，那不仅要依照本法，还要看别的法律的规定，要适用特别法优先的规则。

关于侵权责任法的保护客体，要补充的是，在传统民法中都规定为权利——民事权利中的绝对性权利。由于《侵权责任法》条文规定了保护的客体是权利，在早期的法院实践中，拘泥于概念法学思想，严格加以解释，即发生了一个案件，要看你受侵害的是不是权利。若侵害了权利，就构成侵权责任。若侵害的对象不是权利，是权利之外的、法律没有明定为权利的利益，可否承担侵权责任？在早期是不行的，法院会驳回请求，认为不构成侵权行为、不承担侵权责任。

随着社会的发展，法院的裁判实践也逐渐发展变化。后来看到采取严格解释、死抠法律条文这样的做法是不公正的，无异于鼓励、纵容一些侵权行为。因此，在后来的法院裁判实践中，虽然侵害的对象不是法律明文规定的权利，但若属于合法的利益，也认可构成侵权责任。现在德国、法国、日本、我国台湾，它们的法律条文上还是讲的权利：侵害他人权利，但是他们实践中已不限于侵害权利，侵害了合法利益仍然可以追究侵权责任。因此我国台湾的学者把侵权的情况分为权益侵害和法益侵害，法益侵害即为合法利益受侵害。

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定“侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的……”，这是非常重要的。它没有规定权利，没有说是财产权还是人身权，只说侵害财产、人身，这就给理论和实践一个灵活的空间。因此中国的民法理论和裁判实践关于侵权责任的构成比较灵活。侵害了民事权利可以构成侵权责任，侵害了民事权利之外的合法利益，也可以构成侵权责任。

现在《侵权责任法》第二条第一款在《民法通则》第一百零六条的基础之上，根据民法理论和实践的经验，用了一个更抽象的概念、名词来概括：民事权益。包括民事权利和民事利益。

民事权利和民事利益在第二款加以列举，列举了十八种权利。这十八种都属于绝对性权利。没有列举债权，这是值得注意的。民事权利之外的合法利益当然包括人身利益和财产利益。

本条还需要补充的一点是，按照我国的民法理论和实践，构成侵权责任无所谓“违法性要件”。德国、日本和我国台湾的民法理论和实践一直讨论一个问题：侵权责任的构成要件中应不应该有违法性要件？所谓违法性要件即加害行为一定要违法才可追究侵权责任，加害行为合法则不能追究侵权责任。随着社会的发展，很多情况之下，很难说加害行为究竟违不违法，有时也不需要去讲。因此，像日本这样的国家，民法理论和裁判实践后来认为侵权责任构成要件中不应该有违法性。即先承认违法性要件，后来又排除违法性要件。

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定的是侵害国家、集体、他人的财产、人身，没有说这个侵害是违法还是合法。因此按照我们的理论和实践，凡是侵害他人的民事权益，都可能成立侵权责任，都可以追究侵权责任；考虑侵权责任成立的时候，不去考虑加害行为违法还是合法。因此我国侵权责任构成要件中没有违法性。我国的理论和实践中也没有发生关于违法性要件的争论。

本条第二款以及以下的条款，凡是讲到侵害的时候只说侵害，前面没有说不法或违法，不像德国、日本和我国台湾的民法，它们说的是“不法侵害”或“违法侵害”。我们的法律比较灵活，避免了纠缠于行为是否违法的问题。二、责任构成和责任方式

（一）过错责任原则第六条是关于过错责任原则的规定，有两款。第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，这就是过错责任原则。它实际上是《民法通则》第一百零六条第二款规定基础上的概括和简化。《民法通则》第一百零六条第二款说的是：“公民或法人因过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身……”。现在在这里用了“行为人”概括了公民或法人；用“民事权益”概括了国家、集体、他人的财产、他人的人身。

第二款是关于过错推定的规定，“根据法律规定，推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这一款说的是举证责任的分配和承担问题。按照第一款的规定会发生一个问题：过错由谁来证明？原则上应该由原告（即受害人）来证明，因为《民事诉讼法》上规定“谁主张谁举证”，这一点体现在第六条，这个过错当然由原告（受害人）证明加害人有过错。这是原则上，不是绝对的。

过错责任很多情况比较复杂，原告承担一部分，有可能被告也承担一部分。但是第一款原则上举证责任和举证不能的风险由原告承担，但在很多情况下原告证明被告有过错很困难。因此，法律设定了一些条文，规定了某些侵权责任类型的过错的证明问题由被告负担。这就是举证责任的倒置、转换。第二款说“法律规定推定行为人有过错……”，它是指本法有若干条文规定若干侵权行为类型，这些侵权行为过错的证明由被告（行为人）自己去证明。行为人不能证明自己没有过错，就要承担责任。这就是过错推定。举证不能的风险转移给了被告。

什么情况下实行过错推定？要有法律的具体规定。本法规定推定行为有过错的具体的案件主要是：第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的高楼抛物损害责任、第八十八规定的堆放物倒塌的损害责任、第九十条规定的林木折断致人损害的责任、第九十一条第二款规定的窖井等地下设施导致的损害责任、第八十一条的动物园饲养动物导致损害的责任。

过错责任原则就是来自于《民法通则》第一百零六条第二款，但是本法在其基础上加以概括、简化，所以第一款的表述比较概括、简化、准确。特别重要的是我们补充增加规定了第二款，指明凡是法律规定采取举证责任倒置的，举证责任和举证不能风险由被告承担。这些具体侵权行为的类型在本法有具体规定。教科书上的过错推定在本法中成为过错责任原则的一个例外规则，作为举证不能和举证风险负担的一个例外规则。原则上过错的举证应该由原告、受害人负担，根据第六条第二款规定，法律有特别规定的情形转归被告自己负担。这就是过错推定，并非如有些学者所说是一个独立的归责原则，而是本法第六条规定的过错责任原则在举证责任负担上一个特殊规则、例外规定。（二）无过错责任原则第七条是关于无过错责任原则的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”值得注意的是，这个条文的意义仅仅在于排除第六条过错责任原则的适用。凡是法律规定采用无过错责任原则的这些案件都不能适用第六条。第七条本身不可以作为裁判的依据。判决书列举的裁判根据一定是具体规定无过错责任的法律条文，要引出具体规定无过错责任的法律条文。

本法规定了很多无过错责任案件的类型。第四章第三十四条、第三十五条规定的雇佣人责任；第五章规定的产品缺陷致人损害的责任（生产者承担的是无过错责任，销售者承担过错责任）；第六章规定的机动车交通事故致人损害的责任，机动车所有人、使用人是无过错责任；第八章污染环境致人损害，污染者承担无过错责任；第九章规定的高度危险作业或高度危险物致人损害，由经营者或占有人承担无过错责任；第十章规定饲养动物致人损害，由饲养人或管理人承担无过错责任（但动物园动物致人损害适用过错推定）；第十一章第八十六条规定的建筑物缺陷、倒塌导致损害，由建设单位和施工单位承担连带承担无过错责任。

因此，裁判案件时不能仅仅根据第七条，一定要引用具体规定无过错责任的法律条文来判决。当然，法律规定无过错责任的这些案件，如果有法律规定的免责或减轻责任事由，加害人可以主张免责或减轻责任。如交通事故损害赔偿，被告可以主张受害人是故意。产品缺陷导致损害，生产者主张有法定的免责事由，如产品未投入流通或者在流通的时候不存在缺陷。

法律为何要规定无过错责任？法律政策理由是在许多情况下，证明加害人有过错没有必要。比如饲养动物导致损害，显然是有过错的，不必要去证明。另外还有一些情况是受害人难于证明。比如机动车交通事故导致损害，压死了人。受害人被压死了，他如何去证明机动车方面有过错？他的家属也不在现场。机动车属于高速运输工具，突然一下子冲过来，仓皇之间躲避不及，你还没有反应过来就倒在地下，受了重伤或残疾或死亡，你如何去判断加害人方面有无过错？真的要求受害人证明加害人的过错，可能会使加害人逃脱责任，使受害人得不到赔偿。因此，法律政策上规定了针对各种各样的案件的无过错责任原则，不以过错为要件。

所谓无过错责任原则，并不是被告（加害人）真的没有过错，在很多情况下肯定有过错，只是从法律政策上看，无须证明，法律不要求以过错为要件。无过错责任原则在本法占有的篇幅相当大，很多条文都规定了无过错责任原则。无过错责任原则不以过错为构成要件，在庭审中不能要求原告证明被告有过错，当然也不允许被告通过证明自己无过错而获得免责。（三）特别法优先原则第五条：特别法优先的原则。本法明确规定，其他法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定。本法只有92个条文，并没有打算把社会生活中一切侵权类型都加以规定，没有采纳学者所谓的“大侵权”和“类型化”的立法方案，只是规定了侵权责任的一般规则，列举规定了一些常见的侵权行为的主要类型。

社会生活中很多侵权行为类型在本法中没有明文规定，本法不可能把社会生活的各类案件一一加以规定。这就导致在本法之外还会有一些法律对其具体的侵权责任设有特别规定。如《产品质量法》对产品责任有规定；《道路交通安全法》第七十六条关于道路交通安全事故的责任承担有规定；还有其他的很多法律。这些法律与本法构成一般法与特别法的关系。本法是中国侵权责任的一般法、基本法。在本法之外还有很多关于具体侵权责任类型的特别法：《产品责任法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《民用航空法》、《铁路法》、《食品安全法》等等。

值得注意的是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于侵害了民事权利的赔偿规定仍属于本法的特别法。《行政诉讼法》第六十七条、第六十八条规定，行政机关及其工作人员侵害了人民、企业的民事权利应该承担侵权责任、赔偿责任。这也是本法的特别法。《国家赔偿法》规定的冤狱赔偿——错误拘禁、错误关押的赔偿也属于本法的特别法。

按照本条的规定，凡是特别法有特别规定的，优先适用特别法的规定。适用特别法的规定解决不了问题的时候，还是要适用本法。比如即使是关于行政侵权，它涉及到责任的构成要件、过错的判断、共同侵权、多数人的侵权行为、赔偿金的支付等等内容，在《行政诉讼法》上不可能有具体规定，还是要适用本法。

大家要注意本条所说的“其他法律”这四个字。我们马上会想到在《合同法》上一提到“法律”，后面一定有“行政法规”。本法讲到“法律”的时候，后面没有“行政法规”，《物权法》也是如此。这是值得特别注意的。在《物权法》、《侵权责任法》上，讲“遵守法律”、“违反法律”，这个“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律，不包括国务院的行政法规。

因此，从本条的规定可以知道，本法一经生效，现行《医疗事故处理条例》有关损害赔偿的规定马上丧失效力。人民法院审理医疗损害责任案件，不得再适用国务院的《医疗事故处理条例》。这是本法制定的时候作出的法律判断。

本法也不需要用一条宣布国务院的《医疗事故处理条例》同时废止，因为本法是全国人大常委会制定的法律，全国人大制定的法律只废除全国人大及其常委会制定的其他法律。比如《合同法》的最后一条：“本法生效之时，《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《经济合同法》同时废止。”因为《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《经济合同法》是全国人大常委会制定的法律，《合同法》上一定要标明它们何时废止。但是国务院还制定了《公共产品购销合同条例》、《农户产品购销合同条例》等条例、行政法规，《合同法》并不去宣布废止。《合同法》一生效，国务院的行政法规当然丧失效力。同理，本法一经生效，国务院制定的相关条例当然丧失效力。（四）共同侵权行为第八条、第十一条关于共同侵权行为的规定。

第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

共同侵权在《民法通则》上只有一个条文，即第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害，应当承担连带责任。”理论和实务在解释这个条文时就有一个问题：构成共同侵权，其行为人相互之间的关系如何？需不需要串通？需不需要预先的共谋？即意思联络。这就涉及到共同侵权行为制度。

在早期时，认为构成共同侵权一定需要行为人有意思联络。按照当时的民法理论，共同侵权行为的着重点在于行为人承担连带责任。其法律上的目的在于更好地保护受害人。两个人实施侵权行为，按照日常生活原理，可能一个人有钱，一个人没有钱，如果按照分别的侵权行为、按份责任来对待，有钱的能承担其责任份额，没钱的则承担不了，最后吃亏的是受害人。因此在民法上，出于保护受害人的目的，为使受害人得到充分的赔偿、补救，规定了共同侵权行为人承担连带责任。受害人可以只告一个有钱的行为人。有钱的行为人承担之后可以向其他行为人追偿。

由于早期构成共同侵权行为需要行为人意思联络，如果证明不了行为人有串通或行为人实际上并没有串通，那只能采取按份责任，各自承担自己的损害或各承担一半。按份承担的结果对受害人不利。

民法理论和实践随着社会的发展，更加注重对受害人的保护，因此关于共同侵权行为的理论就发生了变化。认为不仅有意思联络可以成立共同侵权，没有意思联络也可以成立共同侵权。行为人之间没有意思联络成立共同侵权需要具备一定的条件，这就是德国、日本和我国台湾法院的判例——裁判实践和学者们发明和主张的“行为的关联”，即两个人虽然没有商量，他们的行为结合在一起造成了损害，行为有关联性，两个人作为共同侵权行为人来承担连带责任。

我国最高法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）参考了这些民法理论和国外的裁判实践，把《民法通则》第一百三十条规定的共同侵权行为进一步加以解释、区分，区分为两种：共同故意或共同过失的共同侵权，这是有意思联络的共同侵权；另外一类叫侵害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权，这种共同侵权就相当于国外所说的“行为上的关联性”。

第八条规定的是有意思联络的共同侵权。条文中用了“二人以上共同实施”，“共同实施”即暗含这“二人以上”有商量，有意思联络，有串通，共同商量好了共同实施加害行为，导致受害人被侵害，这是传统的有意思联络的共同侵权。第十一条把最高法院的解释的第二种加以概括。“分别实施”这四个字非常重要，排除了“共同实施”，表示没有意思联络，行为人没有商量，甚至互不认识。但条文中用了“造成同一损害”，更重要的是第二句：“每个人的行为都足以造成全部损害。”

第十一条规定就是最高法院的《解释》中“直接结合的共同侵权”。但直接结合与间接结合在实践中很难掌握，因此立法机关在制定本条时没有用“直接结合”的措词，首先用了“分别实施”来区别于第八条的“共同实施”。然后用了“造成同一损害”。“分别实施”如果是两个人，即为两个侵权行为，如果造成两个损害，不能构成共同侵权，应该为分别的侵权行为。“造成同一损害”是第二个要件。第三，虽然造成同一损害，还要看每个人的行为是否都足以造成全部损害。单个的侵权行为均足以造成全部损害结果的，才构成共同侵权，才让行为人承担连带责任。

这样用了三个要件才把最高法院的《解释》中“直接结合”的要件代替，而没有直接用“直接结合”。这就是日本、台湾所称的行为关联的共同侵权，行为分别实施没有意思联络，但是怎么关联？分别实施造成同一损害就构成关联。还有每个人的行为都具有危害性，都足以造成全部损害，后面这个要件是区别于本法另外一个制度——原因竞合。所以本法规定的共同侵权：第八条规定有意思联络的侵权（主观的共同）；第十一条规定没有意思联络的侵权，即相当于国外所说的行为关联的侵权（客观的共同）。学者所用的名称不同，但是只要是共同侵权就要承担连带责任。我们的共同侵权变成的两个条文，在台湾、日本的法律中是一个条文。（五）教唆和帮助第九条关于教唆和帮助的规定。教唆和帮助在日本和台湾的民法是作为共同侵权行为的特例规定在一个条文中（第二款）。我国是用单独的一个条文来加以规定。

第九条分为两款。第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”教唆、帮助不是两个人共同实施，是一个人教唆，由另一个人去实施，教唆人与实施人之间就有意思联络——一个教唆，一个接受了教唆；或者一个帮助他人，一个接受了帮助，因此与第八条规定的共同侵权行为实质上是完全一样的，承担连带责任也是显而易见、顺理成章的。

但本条还特别规定了第二款：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”如果没有第二款，第一款中的“他人”就应解释为包括成年人和未成年人。因为有了第二款，第一款就只能解释为教唆、帮助成年人实施侵权行为。

值得注意的是，第二款第一句只说“应当承担侵权责任”，这个“侵权责任”是否连带并未指明；教唆人与被教唆人谁轻谁重也未指明。这个规定是有其深刻含义的。立法者在这里没有表态，它是把侵权责任的承担授权给审理案件的法官去解决。这一点从立法的过程中可以看出。

在第二次审议稿的时候，这里曾经规定“教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，教唆人承担全部责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，教唆人承担主要责任；帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，帮助人承担相应的责任”等等。它区别了教唆和帮助、教唆和帮助的对象。

在法律委员会审议的时候，曾多次讨论这一条。一些委员说：“如果规定了具体的情况，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，由教唆人承担全部民事责任不足以惩罚他们吗？教唆限制行为能力人实施侵权行为，让教唆人承担主要责任不是很好吗？可以体现法律的政策导向和侵权责任的制裁、惩戒的功能。”但是这些意见第三、四次审议稿均未采纳，而采取了不加区分的教唆和帮助，不论教唆和帮助的对象是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，笼统规定“应当承担侵权责任”。

这样规定的立法政策目的何在？它的基本考虑是深刻的。如果本款明确规定教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，那就难于体现对教唆人和帮助人的惩戒。如果被教唆的未成年人家里有财产或者其监护人有财产，受害人就很可能会选择告这个未成年人或其监护人，得到赔偿。这样惩戒教唆人的目的不能实现，并且还使教唆人、帮助人逃脱了责任。如果按照第二次审议稿，区别情况，规定全部责任、主要责任或相应责任。如果教唆人承担全部责任，但是教唆人没有钱，被教唆的未成年人有钱，受害人也得不到赔偿。如果被教唆人不承担责任，教唆人没有钱，则受害人得不到赔偿。因此两边考虑都困难。

有鉴于此，立法者为了摆脱这种两难的困境，干脆对承担何种责任的问题不作规定，委托具体审理案件的人民法院结合具体的案情去加以裁量。如果教唆人、帮助人有赔偿能力，当然可以判决承担全部责任或主要责任；反之，则完全可以判决承担连带责任，使受害者能够得到充分的赔偿。这就是第九条第二款立法上的考虑，是一个委托授权条款。（六）共同危险行为第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”共同危险行为在《民法通则》上没有规定，最高法院在《解释》中通过解释创设了共同危险行为，即：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人或行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条的规定承担连带责任。危险行为人能够证明损害后果不是由自己造成的，可以不承担责任。”

共同危险行为在德国、日本、我国台湾等地区的法律中是作为共同侵权行为的第二句附带加以规定的。因此共同危险行为在上述地区被称为“准共同侵权行为”。我国把共同危险行为作为一种侵权行为类型单独加以规定，这是总结了法院的实践经验。

按照第十条的规定，构成共同危险行为有三个条件：第一，行为人是多数。条文说“二人以上”，表明行为人一定是多数；第二，行为本身具有危险性。危险性表现在危及他人的人身和财产的安全。这里需要指出的是，最高法院的《解释》中所说的共同危险行为只是危及他人人身安全，本法将其扩张为也包括他人的财产安全。第三，不能确定具体的加害人。二人以上实施危险行为，究竟损害是由谁造成的，损害结果与哪一个行为人的行为具有因果关系，不清楚，就是条文说的“不能确定加害人。”可以肯定地说，损害结果是其中某一人或数人的行为造成的，但不能确定具体的加害人。

符合这三个条件，按共同危险行为处理，行为人承担连带责任，在这种情况下不用去考虑这些人之间是否有意思联络，是分别实施还是共同实施等等。

这里要注意的是，条文中说到，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任。如果能够确定具体加害人，这就不是共同危险行为，在这里一并规定只是为了方便。不能确定具体加害人，按照共同危险行为处理，如果构成共同危险行为，行为人承担连带责任。如果能确定具体加害人是一人，那就是一般的侵权行为；如果是两人或以上，那就是第八条、第十一条规定的共同侵权行为。（七）原因竞合的侵权行为第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这里的第一句与第十一条完全一样，差别在于后面。第十一条第二句：“每个人的行为都足以造成全部损害”，如果每个人的行为都不足以造成全部损害，就不能作为共同侵权。第十二条没有后面这一句，因此这一条是关于原因竞合规定。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的行为都不足以造成全部损害，才构成原因竞合的侵权行为。如果每个人的行为均足以造成全部损害，则适用第十一条的共同侵权行为，承担连带责任；如果每个人的行为不足以造成全部损害，需要结合才能构成损害，则构成本条的原因竞合。

原因竞合是侵权法上一种侵权行为的类型。它属于多数人的侵权，甚至不限于人：可以是两个人的行为，甚至可以是一个人的行为与一个或几个危险物结合。发生同一损害的原因可能是人的行为，也可能不是人的行为。这里要注意，条文没有如此具体，只说“二人以上分别实施侵权行为”，没有说其中包括“一人的行为与一个或几个危险物结合造成同一损害”。这要通过解释来加以阐明。

原因竞合不能承担连带责任，它是按份责任。条文上说得很清楚：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这与共同侵权行为是不一样的。最高法院《解释》当中在讲共同侵权行为时提到原因竞合的侵权行为：如果是两人以上的行为直接结合，就构成没有意思联络的共同侵权；如果是间接结合，就按照原因竞合来处理。现在的条文没有用间接结合、直接结合。

原因竞合的构成条件有：

第一，二人以上分别实施。关键在分别实施，这就区别了第八条有意思联络的共同侵权。这里要特别注意的是，这个“二人以上”还包括了危险物。条文不可能非常细，因此这里要通过解释来说明“二人以上分别实施侵权行为”应该包括危险物。

这里还要对“行为”加以解释，此处的行为仅限于积极行为。积极行为在教科书通常称为“作为”。积极的行为一定有肢体的动作，客观地表达出来；根本不动叫不作为，是消极的行为。民法上的行为包括积极的作为和消极的不作为。但是本条讲“行为”，只限于积极的行为，不包括消极的不作为。

之所以要在这里排除消极行为，是因为本法关于当事人采取消极的行为应否承担责任、如何承担责任有具体的规定。第三十六条：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”第三十七条：“在第三人造成他人损害的时候，负有安全保障义务的人未尽到安全保障义务的……”未尽到安全保障义务，即为不作为。关于教唆和帮助未成年人，第九条第二款规定的“如果监护人未尽到监护职责……”即为不作为。结合本法的这些条文来看，本条所说的“行为”仅指积极的行为。即按照本法，不作为的一方绝对不能和作为的一方构成原因竞合。

第二，造成同一损害。这一点非常重要。它的重点在损害结果的同一性：即为一个损害，而不是两个或多个损害。如果两个以上的行为人分别实施侵权行为造成两个或两个以上的损害，不构成原因竞合，是一般的侵权行为，由各个行为人对自己的行为承担责任。两个以上的行为人或者行为人与危险物结合造成同一个损害，才发生原因竞合。在实际生活中，经常有这样的现象：前一个行为造成受害人倒地，比如倒在地上发生了脑震荡的伤害，后一个行为导致受害人大腿骨折。这是两个损害，由前一行为人对脑震荡损害承担赔偿责任，后一行为人对骨折承担侵权责任。再比如前一行为造成人身伤害，受害人住院时，由于医务人员的治疗过错导致死亡。这虽然是两个人的共同行为，但它是两个损害，所以不能适用原因竞合。

第三，每一个行为或原因都不足以造成全部损害。这个要件本条没有表现出来，它规定在第十一条。它是区别原因竞合与没有意思联络的共同侵权的关键。如果每个人的行为都足以造成全部损害，就按照第十一条构成共同侵权行为，承担连带责任。每个原因不足以造成全部损害，要结合在一起才导致同一个损害，才发生原因竞合。

构成原因竞合，其法律效果按照本条规定，能够确定责任大小，各自承担相应的责任；难以确定责任大小，平均承担责任。本条没有讲如何确定责任大小。我们要参考最高法院《解释》第三条第二款的规定。如果是两个以上行为人的行为，可以判断每个人过失的大小。过失大的承担的责任大，过失小的承担的责任小。如果其中有一个或两个原因是危险物，物没有过错可言，此时按照最高法院的《解释》，就要考虑原因力的比例。原因力就是导致损害的每一个原因对于发生这个损害所起的作用的大小、所占的比例。实际上还是靠法官、律师按照生活经验估算，很难非常具体地一一计量。如果难于判断两个或以上的行为人的过失或者危险物引起损害原因所占的比例，按照条文规定就是平均承担责任。

关于原因竞合，我给大家举一个例子。90年代的时候，中央电视台《今日说法》播了一个案子，北京法院审理的。一个十岁的小孩爬到了被告甲配电房的顶上，被高压电烧毁了两只手。被告的配电房没有设置任何隔离物和危险的标志。按照原来的设计，高压输电线路连接到配电房的高压连接头距配电房房顶的垂直距离为两米。被告乙是一个施工队，在对线路进行检修的时候擅自将高压连接头下移到至房顶1.4米。被告丙紧挨着配电房修了一个违章建筑。违章建筑的房沿与配电房的房顶处于同一水平面，相距半米。这个十岁的小孩因为风筝掉到了配电房的顶上，他就先爬到丙的违章建筑的房顶，跨过半米到了甲的配电房房顶。这个小孩的身高大概也就1.4米左右，摘风筝的时候，两只手就被高压电烧毁了，发生了两臂截肢的损害。

在发生损害的三个原因中，配电房属于危险物，违章建筑是行为，下移高压连接头也是一个行为。这三个原因分别都不足以造成全部损害：如果没有违章建筑，小孩就爬不上去；如果连接头没有下移，小孩爬上去了也不会导致损害；违章建筑虽然违章，但单独也不会造成损害。三个原因结合在一起，导致了本案的一个损害：两臂截肢。这就是一个典型的原因竞合。

这个案件在审理的时候，北京法院考虑三个原因作用的大小，大概配电房承担比例大一些，违章建筑和施工队承担的份额小一些。（八）关于人身损害的赔偿第十六条，关于人身损害的赔偿。第十六条是对现行民法理论和最高法院实践的概括。如果我们将本条与最高法院《解释》加以对照，会发现其中的差别很微小。

特别重要的是第十七条：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”本条经过多次反复。法律委员会认为本条不能删。因为现实中地方政府处理矿难、空难等大规模的人数众多死亡的损害赔偿案件都采取了这种办法。不论是政府还是法院处理这种案件，按照第十六条的规定分别计算是非常困难的。即使能够判断，同一个矿难或航空事故，这个人赔得多，那个人赔得少，如何能服众？现实中的做法是以同一个数额确定死亡赔偿金。这样做程序上简便，且容易使受害人家属接受，容易得到社会的谅解——长期以来人们最反感所谓“同命不同价”的问题。

首先，这个制度是现行的做法。第二，有程序上好操作、效果上能够得到社会的认同和接受的优点。本条在第三次审议稿中公布时，社会上称为“同命同价”。它是将政府、法院的处理经验加以概括，上升为法律规则，专门明文加以规定。这就使地方政府、法院的这一做法合法化。

再回过头来看第十六条：“造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这就在理论和实务中造成一个问题，残疾赔偿金和死亡赔偿金是什么？赔偿的是什么？赔偿谁？

残疾赔偿金当然赔偿残疾人。死亡赔偿金是赔偿死者还是死者的近亲属？在理论上有不同的意见。从《民法通则》以来的理论和实践来看，死亡赔偿金应该是对死者近亲属的精神损害赔偿。这一点多数学者、法官、律师意见一致。根据在于《民法通则》第九条规定：人的权利能力始于出生，终于死亡。既然人死亡了，权利能力消灭了，进而主体消灭，赔偿的当然不是死者，是死者的近亲属。而死者的近亲属的损害是精神损害：因为亲属的死亡导致的精神痛苦。

问题是残疾赔偿金究竟属于何种赔偿？是残疾者的精神损害的赔偿，还是对残疾者失去利益的赔偿？失去利益的赔偿在国外的民法理论上称为逸失利益的赔偿。逸失利益即《合同法》上的可得利益。残疾损害赔偿究竟属于精神损害赔偿还是逸失利益赔偿，学术界有分歧。但多数学者主张属于精神损害赔偿。

把残疾赔偿认定为精神损害赔偿或是逸失利益赔偿的差别何在？按照民法原理和国外的立法经验，区别在于：如果是逸失利益赔偿，应当适用损益相抵规则，即一个人遭受了侵权损害，同时得到了利益。在计算赔偿金的时候，要将其得到的利益扣除。如一个人残疾了，丧失了劳动能力，按照法律的规定，计算赔偿金时要计算到他退休。这笔钱加在一起当然金额巨大。但是这笔钱一次都支付给他，与他未受伤时逐月领到工资是不一样的。按照民法原理和国外的立法经验，这笔金额要扣除中间利息，即如果你活着，这笔钱是逐月给你，但是，现在一次性给你，这笔金额存在银行会有利息，这个利息需要扣除。本来你还要纳税，因为受了伤，得不到和原来一样高的工资，可能就不纳税了，税金也要扣除。当然，如果是死亡赔偿金，作为逸失利益赔偿，还要扣除生活费。逸失利益要扣除中间利息、税金和生活费等。

另外，如果是逸失利益赔偿，不得再请求被抚养人的生活费。我们的理论和实践，在最高法院《解释》中可以看到，无论是残疾赔偿金还是死亡赔偿金，都不扣利息、税金、生活费。因此现行的做法是残疾赔偿金和死亡赔偿金都是按照精神损害赔偿来对待的。最高法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的，为精神抚慰金。”（九）财产损失的计算第十九条，财产损失的计算。财产损害的计算关键在于条文中规定的“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。这里要特别注意的是“损失发生时的市场价格”，这是指有交易价格、可以流通或买卖的财产。这一点与我国台湾不一样。台湾的理论和实践认可的是财产损失按照受害人提出请求之时的市场价格。也就是说同样的财产损失，如果在台湾受害人向法院起诉，法院会按照受害人起诉时的价格计算损失额。大陆是按照损失发生时的市场价格。这两者当然是不同的。按照台湾的理论，如果起诉时财产的价格上涨则对其有利，但若起诉时市场价格下跌了，可以准许原告要求损害发生时的市场价格，比较灵活。

后面说的“其他方式计算”，是指不能够交易买卖、没有市场价格的财产。“其他方式”难于一一规定，如果有法定的标准，当然可以采取法定标准；没有法定的标准，也可以由当事人约定；若既没有法定标准，当事人也没有约定，此时应该由审理本案的法院根据公平原则确定。（十）侵害人身权益造成的财产损失赔偿第二十条，侵害人身权益造成的财产损失赔偿。侵害人身权益也可能会导致财产损失，通常也是难于计算的。因此在裁判实践中有这样的做法：侵权人、加害人得到利益的，就按照加害人得到的利益计算。加害人获得的利益也难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

举一个例子：前两年河北省的法院受理过一个案件，被告用了奥运田径冠军王军霞的照片做商业广告，这当然是侵害人格权益的侵权行为。王军霞的照片被使用了，她究竟损失了多少财产利益是很难计算的。当时审理本案的法院是按照被告因此得到的利益来计算的。因此实践中已经有了这样的做法。现在本法作为正式条文加以规定，是有着重要意义的。（十一）精神损害赔偿第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

这里值得注意的是，《民法通则》关于精神损害赔偿规定在第一百二十条：“侵害姓名、肖像、名誉、荣誉等人格权，可以判决精神损害赔偿。”《民法通则》在制定的时候没有规定侵害人身导致残疾、死亡可否要求精神损害赔偿。这就导致一段时间一些受害人由于受到侵害导致残疾或者死亡，受害人或其家属起诉要求精神损害赔偿，一些法院死抠《民法通则》条文，驳回原告的请求。

直到80年代末、90年代初，北京的法院审理了一个案件，有一个17岁的少女吃火锅时，火锅燃油炉爆炸。锅里的汤水泼在了她的脸上，导致毁容。那个案件北京的法院第一次认可人身伤害的精神损害赔偿。即通过实践把精神损害赔偿从肖像、名誉、荣誉等扩大到人身伤害。此后很多法官的判决对人身伤害开始适用精神损害赔偿。后来最高法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明文规定导致残疾、死亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金就是精神损害赔偿。

现在本条没有援用《民法通则》第一百二十条，用了概括的“人身权益”。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。在立法的过程中，有的常委说不应用“严重”，凡是造成损害，都应该可以要求精神损害赔偿。法律委员会审议认为这样做不利。因为侵权行为通常都会导致精神损害，一般的精神损害就算了，唯有对于严重的精神损害才应该认可精神损害赔偿。一般的损害，财产补偿金就足以补偿。所以坚持规定了“严重”的要件。当然，“严重”到什么程度，还要靠律师、法官在具体的案件中去斟酌、辩论和判断。

这里说的“人身权益”包括残疾、死亡、一般的伤害，也包括姓名、肖像、名誉、荣誉等等，还有不构成权利的合法利益。本条总结了实践、理论的经验，在《民法通则》的基础上向前跨了一步，是有重要意义的。

值得注意的是，这里的“人身权益”是包括生命、身体健康在内的。前面第十六条已经说到了，导致残疾的，残疾赔偿金即为精神损害赔偿；造成死亡的，死亡赔偿金即为精神损害赔偿。因此解释适用本条时要注意，如果涉及死亡或残疾，就不应该适用第二十二条，应该直接适用第十六条。反过来，如果一个案件导致残疾、死亡的，已经根据第十六条判决了残疾赔偿金或死亡赔偿金，就不应该再适用本条。（十二）停止侵害等其他责任形式第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这里最典型的，当然是停止侵害。这一条有非常重大的意义，法律明文规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险属于侵权责任的一种责任形式。这在我国法律上有重大意义。

在传统的民法理论中，侵权责任就是损害赔偿，至多加一个赔礼道歉。前面已经讲到，日本、我国台湾的法律都是说损害赔偿。我们的法律和实践不限于损害赔偿，有停止侵害、排除妨碍、消除危险等，在《民法通则》中就作了规定，但在过去的理论和实践中有分歧。一些学者、法官、律师认为停止侵害、排除妨碍、消除危险不是侵权责任，认为是物权请求权。《物权法》第三章规定了排除妨碍、消除危险。

这个规定改变了侵权法的理念：侵权法是事后的救济法。说侵权法是保护法不完全准确，因为其不事前去保护，而是发生损害后事后来救济，使加害人支付一笔钱来填补受害人的损失。侵权行为刚刚发生、将要发生、正在发生的时候，按照过去的侵权法理论、制度，无可奈何。传统的侵权法的理念是一种消极的、事后的和被动的理念。随着社会的发展，中国大陆的侵权法理念在这个问题有重大的进步。我们认为侵权法不仅是事后的救济，事前也可以。在侵害刚刚发生的时候，如果及时制止，可以避免受害人遭受巨大、严重的损害；也对加害人有利，加害人可以避免承担严重的赔偿责任；对社会也有利，避免造成生命、财产的重大损失。

因此律师要注意，对某些刚刚发生、将要发生、正在发生，还没有导致严重后果的侵权行为，就不要像过去一样，采取等待的做法，眼睁睁看着发生严重后果再去起诉。要利用这个条文、制度及时行使权利，向法院提出请求，要求判决及时制止。

值得注意的是，这一制度在现在的民事程序上没有配套措施。《民事诉讼法》规定的程序不包括停止侵害。如果停止侵害请求权按照普通程序进行，向法院起诉。法院受理了，将诉状副本发给被告，被告进行答辩，答辩期满开庭审理，双方质证，最后认可事实，然后再作出判决——恐怕严重后果早就发生了。此时已谈不到停止侵害的问题。这个制度借鉴的是类似英美法上“申请禁止令”的制度。它是一个非常简捷的制度，与我们现在的诉前保全有些类似。你一请求，有必要的手续，法官马上就作出裁定。

最高法院在1988年的《关于〈民法通则〉的司法解释》中说：“可以根据受害者申请，先行作出停止侵害的裁定。”究竟如何先行作出，也缺乏程序上的保障。立法机关现在的意向是今年修改《民事诉讼法》，而且不是像上次一样的小修小补，要作大的改动。希望《民事诉讼法》修改时，学者、法官、律师积极地参与，使实体法上的重要制度在程序法上有与之配套的程序。《合同法》第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，工程完成后发包人拖欠工程款、承包费，承包人有权向法院申请拍卖工程，直到现在也没有与之配套的程序，这就是我国实体法与程序法不配套。（十三）分担损失的特殊情形第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”实际上这就是《民法通则》第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。”有一段时间《民法通则》第一百三十二条被解释为公平责任原则，导致滥用。

本法第六条规定了过错责任原则，第七条规定了无过错责任原则，我们没有规定公平责任原则。本条用的是“由双方分担损失”，这个条文不是一个责任原则、归责原则，是一个特殊措施。在本应适用过错责任原则的某些特别情形，因为受害人和行为人都没有过错，如果按照第六条关于过错责任原则的规定，驳回受害人的请求，受害人得不到任何赔偿，违背公平正义。因此，法庭可以根据本条使双方分担损失。条文明示“分担损失”说明这不是责任。可见凡适用法律规定的过错责任的案件不能适用本条；凡属于推定过错的，不能适用。这是一个特殊措施，不是责任原则。（一）过失相抵规则大家注意第二十六条关于过失相抵规则，这个条文也是《民法通则》第一百三十一条的规定。但值得注意的是，按照最高法院的《解释》，如果受害人属于未成年人，因受害人的监护人有监护过失的可以适用过失相抵规则。因为条文说的是“被侵权人对损害的发生有过错的”，法院的裁判实践已经把受害人的过错扩大到包含监护人的过错。前面所说的那个小孩爬到配电房上被烧毁双臂的案件，法院就认定受害人的监护人过错，让监护人分担了一定的比例。

按照最高法院的《解释》，如果侵权人是故意或重大过失，受害人只是一般过失，不得适用过失相抵。因此，过失相抵原则虽然在《民法通则》第一百三十一条作了规定，但在实践中有发展，有限制。（二）关于责任主体的特殊规定

1．使用人责任第三十四、第三十五条，规定的是使用人责任。值得注意的是，本法把使用人责任分解为两条：一是用人单位与工作人员的使用关系；一是个人之间的劳务关系。“使用人责任”在民法上原来叫“雇佣人责任”，后来因为叫“雇佣人责任”就要死抠是否有雇佣合同，因此改为“使用人责任”，只要实际上有使用与被使用的关系即可，不论是否有雇佣合同。个人之间的劳务关系包括个体户、小餐馆招聘的服务员等，也包括家庭的保姆等劳务关系。

关于使用人责任，本法采取的是英美法上的替代责任模式，即被使用人执行职务、工作当中导致他人损害，由使用单位、雇主承担责任，不考虑使用单位是否有选任、监督过失。在德国、日本、我国台湾等大陆法上，采取的是使用人有选任、监督过失才承担责任的模式。这样的立法模式对受害人不利。因为在市场经济下，很多单位在招工时都有资质等考核要求，单位内部都有严格的管理、监督措施和制度，所以雇主很容易证明自己没有过失。由雇员对受害人承担责任，雇员通常没有钱，赔不了，因此对受害人不利。

英美法上替代责任的理由有：第一，雇主通过雇员得到利益，当然要承担风险。第二，雇主有钱，赔得起，这个制度着重考虑的是受害人能不能得到赔偿。我国《民法通则》没有规定使用人责任，最高法院《解释》中解释了使用人责任。我们考虑到我国的国情，采取的是英美法的替代责任模式。

这里有一个问题：使用人承担责任以后，可不可以行使追偿权？大家注意，这两个条文都没有关于追偿权的规定。在立法的过程中再三斟酌，这是考虑到绝大多数的情形是被使用人属于工资报酬收入较低的劳动者，如果雇主承担责任以后扣除了他的工资，必须影响他和一家人的生活。当然也考虑到有少数行业雇员属于“高级白领”等工资报酬很高的基金公司、证券公司、银行等行业，法律委员会认为可以追偿，但是哪些行业可以追偿，哪些行业不可以追偿，很难作出具体的规定。立法上的意向是把这个问题留给法院去解决。法院在审理这类案件时，遇到工资收入很低的打工者，就否认追偿权；如果属于工资很高的行业，可以认可追偿权。如果是证券公司、银行，可以将追偿权行使的条件放宽些，一般过失就可以追偿，别的重大过失才可以追偿。

律师要注意这两个条文的立法意思，分清代理案件属于什么类型，不要一概以为上面没有说追偿权就不可以。2.网络侵权第三十六条，网络侵权，规定了三款。

第一款是：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这与一般的媒体侵权没有本质的差别。

重要的是本条的第二款与第三款。第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”这直接规定了网络侵权的受害人发现自己遭受侵害，有权通知网络服务提供者采取必要措施避免损失扩大。这有重要意义。同时由于规定了“通知”，使人民法院审理网络侵权的案件有了方便操作的优点。第二款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”如果及时采取了措施，网络服务提供者当然就不承担任何责任。

第三款规定：“网络服务提供