用人单位在劳动争议处理中举证技巧和方法二

-.z用人单位在劳动争议处理中举证的技巧和方法〔二〕罗如圭

转自HR-BAR论坛

五、用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任和举证的技巧

〔一〕用人单位不得随意在试用期间解除与劳动者的劳动合同

许多用人单位都认为在试用期可以随时解除与劳动者的劳动关系，实际上这是一个认识上的误区。滥用关于试用期的单方解除权，常常是用人单位方面容易出现的问题。其表现是：在没有约定试用期，或者试用期的约定，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。由此而产生的争议纠纷，仲裁和诉讼时单位必然会败诉。因此，必须提出一个忠告：试用期不得随意解除员工的劳动合同。

〔二〕用人单位要为有录用条件而且已经向劳动者公示和告知举证

?劳动合同法?第三十九条第〔一〕项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件〞。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。违规解除劳动合同用人单位要承当法律责任，还要按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。因此，用人单位要尽可能使自己的录用条件具体化，书面化，公示化，证据化。

〔三〕用人单位证明录用条件已经公示和告知的技巧和方法：

录用条件如何证明已经公示并已经向应聘的劳动者告知呢.方法有以下几种：

1、通过招聘公揭发布招聘简章来公示。在公示时采取一定方式予以固定，以为诉讼保存证据；但实际上在公告栏贴是很难保存的，如果是报登载载可保存登载的报纸。

2、招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。最好的方法是印制在?员工招聘登记表?上，供给聘人员填写和阅读后要求其签名表示已经知晓。

3、发送聘用函明示录用条件。劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认。

4、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。例如，可以在劳动合同中约定这样的条款：乙方有以下情形之一，为不符合录用条件：

〔1〕提供本人根本情况时隐瞒真实情况，告知虚假信息，违背老实信用要求；

〔2〕职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；

〔3〕身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；

〔4〕不能按照所从事岗位的职责完成劳动和工作任务；

〔5〕其他不符合所从事岗位个性要求的情况。

强烈建议用人单位采用这种方式。

6、在劳动规章制度中对录用条件进展详细规定。劳动规章制度对录用条件有规定的，要将规章制度在劳动合同签订前向劳动者告知，并可以作为劳动合同的。

建议用人单位采用2、4、5项方法，简单易行，不花多少代价。

〔四〕用人单位证明劳动者在试用期间不符合录用条件的技巧和方法。

1、对试用期间的劳动者进展考核鉴定并保存书面鉴定意见。在有了录用条件的情况下，还要能够证明其不符合录用条件。这就促使用人单位必须建立试用期间的考核鉴定制度。用人单位通过建立员工试用期考核鉴定制度，给新进员工安排试用期工作方案，运用专人带班、集中培训、组织笔试、对日常绩效与表现记录等形式，对新进员工在试用期的表现进展考核和鉴定，以了解新进员工在试用期间是否符合录用条件。对有试用期的员工，在试用期间的考核和鉴定结果，就可以作为该员工是否符合录用条件的证明。

2、采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明理由并保存签收字据。?劳动合同法?第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这里的“说明理由〞，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

六、用人单位对辞退有严重过错员工的举证技巧和方法

〔一〕用人单位辞退有严重过错员工的法律依据

?劳动合同法?第三十九条规定，除在试用期间被证明不符合录用条件和被依法追究刑事责任的情形以外，劳动者有以下严重过错情形的，用人单位可以即时通知劳动者解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈等非法手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

〔二〕用人单位辞退有严重过错员工的认定标准

需要特别强调的是，对于有违规行为和对用人单位有损害的员工，用人单位并非可以一概辞退。?劳动合同法?规定必须是有严重违规行为和给用人单位造成重大损害的员工，用人单位方可辞退。因此，何谓“严重违规〞和“重大损害〞，对于用人单位而言就至关重要了。关于“严重违规〞以及“重大损害〞的标准问题，法律上并无明确的规定，用人单位应通过劳动规章制度对这两个概念进展界定和量化。一方面，单位在员工手册或者规章制度中最好对严重违规或重大损害行为的情形要有明确规定，并且注意保存员工严重违规和重大损害的事实依据。另一方面，要在明确哪些行为是“严重违规〞、“严重失职〞、“营私舞弊〞的同时，还需要进展量化。比方说，可以在规章制度中规定“违反劳动规章制度，有三次轻微违规行为，构成一次中度违规行为；三次中度违规行为，构成严重违规行为〞；“由于严重违规、严重失职和营私舞弊，给甲方造成经济损失在10000元以上者，为有重大损害行为〞等，以利于解除员工劳动合同时有充分依据。

因为员工到外单位兼职造成双重劳动关系，是任何一个用人单位都无法忍受的事情。?劳动合同法?第三十九条规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这一条款操作起来还是有些难度：一是何谓“对本单位的工作任务造成严重影响〞，怎么来提供证据证明有严重影响.二是“劳动者拒不改正的〞，怎么用事实和证据来证明.两点伸缩性其实都很大，难以操作和认定。建议在解除员工劳动合同前还是先提出改正要求更保险。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。还有一个简单的方法就是，可以在劳动合同和规章制度中事先做出规定，将兼职作为严重违反劳动规章制度的行为，一经发现就可以解除劳动合同，这样就可以依据劳动者严重单位劳动规章制度的规定来解除劳动合同，不需要证明兼职给本单位的工作任务完成造成严重影响，也不需要再证明劳动者有拒不改正的事实，只要提供认定兼职的事实证据和规章制度、劳动合同作为证据就行了。

劳动者以欺诈等非法手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位必须提供欺诈行为的证据，还要到仲裁机构和法院认定劳动合同是否有效，这在操作和举证时也是很麻烦的。建议也可以通过规章制度和劳动合同中事先做出约定一条，比方“员工违背老实信用要求，应聘时以欺诈手段，成心隐瞒本人真实根本情况，告知虚假信息，使单位在违背真实意思的情况下与其建立劳动关系并造成经济损失者，本单位可以解除劳动合同〞，这样操作和认定起来就会方便许多。

〔三〕用人单位辞退有严重过错员工的程序要求

必须收集员工有严重过失的证据，而且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用工本钱。

〔四〕用人单位对辞退有严重过错员工的举证技巧

司法实践中由于用人单位解除劳动合同案件实行举证责任倒置，通俗的说就是用人单位要举证证明自己的解除劳动合同的理由是充分的，是有确凿证据的，所以在辞退严重过失员工之前必须收集充分的证据。

如何收集员工违纪证据呢.因为现实生活中此类案件情况千差万别，因此违纪证据也各不一样，不可能公式般的套用。通常，在该类纠纷中，以下形式的资料可以作为证据：

1、员工自己向用人单位提供的资料。如违纪员工的“检讨书〞、“求情书〞、“申辩书〞、违纪情况说明，等等；

2、用人单位对员工做出处理的资料。如有违纪员工本人签字的违纪记录、处分通知书等；

3、证人证词。如其他员工及知情者的证词；

4、物证。有关事件涉及的物证〔如被损坏的生产设备，如物证不方便保存，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时〕；

5、有关视听资料。如当事人述事件的录音、录像；

6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保存。

〔五〕用人单位辞退有严重过错员工的证据收集方法

1、建立日常书面行文制度和档案保管制度；

2、对于“大错不犯，小错不断〞的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处分方式，在工资单上注明处分容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日提出；

3、对于有行为的员工，可以要求政府有关部门处理。如赌博、盗窃、打架、卖淫、嫖娼、吸毒等等行为，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。七、用人单位预告通知解除劳动合同的举证技巧

用人单位预告通知解除劳动合同，也称非过失性解除劳动合同，是指劳动者本身并不存在过失，但是由于存在特定情况，用人单位可以解除劳动合同。?劳动合同法?第四十条规定，有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：〔一〕劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；〔二〕劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；〔三〕劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。

用人单位预告通知解除劳动合同，有以下一些举证责任问题：

〔一〕劳动者医疗期满后仍然不能从事原来的工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。这里需要注意的是，医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作的，用人单位仍不能解除劳动合同，只有用人单位为劳动者另行安排工作，劳动者仍然不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。?企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定?以及原劳动部?关于贯彻执行〈劳动法〉假设干问题的解释?中都规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进展劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。这就意味着，医疗期届满后，企业需要证明劳动者不能从事原来到工作，需要经过劳动能力鉴定这道程序。

〔二〕劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。

根据?劳动合同法?第四十条的规定，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位履行预告程序后，可以解除劳动合同。适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件：

1、劳动者被证明不能胜任工作。不能胜任工作，是指有证据说明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。这就要求用人单位在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。因此，提供本单位平均的同工种同岗位人员的工作量，就成了劳动者被证明能不能胜任工作的重要证据。

2、经培训或者调岗后，仍不能胜任工作的。这就是说，用人单位解除劳动合同有个程序：必须先培训，或者调岗，如还不能满足新的岗位要求，则可以解除劳动合同。需要指出的是，劳动者被证明还不能胜任工作，必须要能证明。为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险，企业需在劳动合同中或在岗位说明书中确定员工的工作量，如果因此而培训员工的，还需要保存相应的培训资料。

〔三〕劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同解除的举证责任

根据?劳动合同法?第四十条第〔三〕项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同容达成一致的，用人单位可以用预告通知程序解除劳动合同。具体操作时要注意必须证明同时符合的两个条件：

1、要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。客观情况发生变化，是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或局部条款无法履行的情况，如单位迁移、被兼并、被上级主管部门撤消等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。如果当事人就*一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化〞认识不一致，应由劳动争议仲裁机构和法院裁定。

2、要证明未能就变更劳动合同容或者中止劳动合同达成协议。用人单位确因客观情况发生重大变化，需要解除劳动合同时，一定要注意与员工的沟通和协商，即与劳动者要先走协商变更劳动合同程序，只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。

八、用人单位在劳动合同文本交付和保存方面的举证责任和举证的技巧

〔一〕劳动合同文本应交付劳动者是用人单位的法定义务

?劳动合同法?关于劳动合同文本管理作了以下规定：一是第十六条规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。〞“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份〞。二是第八十一条规定，“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。〞三是第五十条规定，“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。〞

劳动合同文本必然有两份这是不言自明的。但是实践中，局部用人单位为“履行〞订立书面劳动合同的义务，虽然与劳动者订立了劳动合同，但劳动合同文本全部自己保管，不交劳动者。很多用人单位甚至在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。劳动者手中没有劳动合同文本，出现劳动合同争议，提供证据往往遇到困难。这在?劳动合同法?实施以前更加如此。

〔二〕劳动合同文本未交付劳动者给用人单位的法律风险

由于有了?劳动合同法?的明确规定，必须提醒各用人单位：在劳动合同文本交付劳动者的问题上，现在不是劳动者被动，而是单位可能遇到风险了：

一是劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。未将劳动合同文本交付劳动者将承当法律责任，给劳动者造成损害的，要给予赔偿。

二是用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保存送达证据，要证明这件事比拟困难。如果劳动者持有的劳动合同文本遗失或者不认可用人单位交付了劳动合同文本，用人单位就必然陷入被动局面。

三是用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。未将劳动合同文本交给劳动者或不能证明已经交给劳动者，如果劳动者告你没有与他签订劳动合同，则可能不仅是赔偿损失的问题，视同订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的问题就接二连三来了。

〔三〕用人单位对劳动者持有劳动合同文本的举证方法

唯一能预防出现以上几点麻烦事的方法，就只有依法将双方签订好的劳动合同文本交劳动者一份，并保存已交付的签收证据。但是，即使用人单位办理了劳动合同文本签收手续，由于保管、归档、对应很麻烦，寻找起来不方便，很容易失误。因此，我在这里提一个小的建议：将劳动合同签收单印制在劳动合同文本后面，使劳动者签了字的签收手续和单位保存的双方签字的劳动合同文本连在一起，寻找、提供作证就方便多了。

〔四〕用人单位对劳动合同文本至少要保存二年备查

?劳动合同法?规定用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。因此，按规定保存劳动合同文本，不仅对劳动者有益，对用人单位同样有益。国务院?劳动保障监察条例?的规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。也就是说，在劳动合同解除、终止后的2年，劳动者还可以投诉用人单位，保存了的劳动合同文本就是用人单位作申辩的很好的证据。附带保存的还有劳动合同的各种。九、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧

〔一〕?劳动合同法?对用人单位劳动合同管理文书送达的规定

最后讲一个问题：用人单位在处理与员工的劳动关系中常常有一些文书必须送达给员工，如协商解除劳动合同的约定意见、即时通知解除劳动合同、提前通知解除劳动合同、解除或者终止劳动关系的证明书等。尤其是解除或者终止劳动合同证明书必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力。?劳动合同法?第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务。?劳动合同法?第八十九条还规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。〞不出具劳动合同解除、