海上保险中代位求偿权

PAGE34目录TOC\o"1-3"\h\z中文摘要 2TreatiseAbstract 4第一章海上保险中代位求偿权概述 61.1海上保险中代位求偿权的法律含义 61.1.1代位求偿权 61.1.2海上保险中的代位求偿权 61.2海上保险代位求偿权的法理基础 71.2.1国外各种理论 71.2.2我国海上保险代位求偿权的两大法律基础 8第二章代位求偿权的限制 262.1保险代位求偿权适用范围的限制 262.2保险代位求偿权追偿对象的限制 272.2.1对“被保险人的家庭成员或者其组成成员”的理解 272.2.2被保险人的家庭成员和组成人员等故意造成保险事故的情况 292.2.3公法人（如机关单位）造成损害的情况 302.3保险代位求偿权的时效限制 31第三章代位求偿权制度下被保险人的损害赔偿请求权 183.1大陆法系保险界的三种学说 183.2英国法的基本观点 193.2.1足额保险 193.2.2不足额保险 203.3我国法律的相关规定 22第四章海上保险代位求偿权中的诉讼问题 414.1海上保险代位求偿权的诉讼标的 414.2代位求偿权的诉讼程序 424.2.1一般代位求偿程序 424.2.2代位求偿诉讼程序 434.2.3代位求偿仲裁程序 444.2.4海上保险代位求偿权的程序法保障模式之比较 454.3海上保险代位求偿权诉讼所需文件46 中文摘要本文参考国内学者的相关观点，分析比较国内外对代位求偿权的规定，对国内法律关于海上保险代位求偿权的相关规定进行探讨。为了使研讨比较深入系统，本文研究了一些与代位求偿权密切相关的问题。在一些颇具争议的问题上，力图形成自已的观点。论文从海上保险代位求偿权的概念入手，研讨代位求偿权的行使名义，行使的限制，进而从代位求偿权立法目的等的角度，结合与英国法下的规定进行比较，说明代位求偿权与保险人损害赔偿请求权的关系，最后谈到海上保险代位求偿权的诉讼中的一些相关问题。首先，从海上保险代位求偿权的概念切入，进而谈到代位求偿原则的法理基础。代位求偿权的法理基础是代位求偿权赖以存在和发展的合理背景，也是从宏观的角度理解代位求偿权的钥匙，因此分析代位求偿权的法理基础对于理解整个代位求偿权具有非常重要的意义。第二，代位求偿权的行使名义。我国虽然已经确定应当以保险人自己的名义行使权利，但是笔者认为仍有必要对此进行理论上的分析，并且与规定方式截然不同的英国法进行对比。因为这一点也是中英海上保险代位求偿权制度最主要的区别之一。第三，探讨代位求偿权行使中受到的限制。这一章有三个内容，分别是代位求偿权适用范围、追偿对象以及诉讼时效的限制。其中，适用范围一般限制在保险人的赔偿金额的范围内，而追偿对象的限制则重点分析了致害第三人是被保险人的家人的情况。我国海商法中并没有具体的关于诉讼时效的限制，因此对其进行讨论和分析也显得尤为重要。第四，代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权的关系。在保险人的赔偿和致害第三人的赔偿都不足以满足被保险人的损失的时候，就产生了代位求偿权与被保险人的损害赔偿请求权的矛盾，该章比较了英国法下的做法，并提出了笔者自己的观点。第五，代位求偿权的相关诉讼问题。本章注重分析了海上保险代位求偿权的诉讼标的，诉讼程序和诉讼所需的档，试图对于保险人提起诉讼起到一定的帮助和指导作用。关键字:海上保险代位求偿权海商TreatiseAbstractThetreatiseanalyzesandcomparestheregulationsontherightofsubrogationindomesticandoverseasstatutelaws,anddiscussestherelatedregulationsindomesticlawsconcerningtherightofsubrogationofmarineinsurance.Topresentanin-depthandsystematicstudyanddiscussion,thetreatisestudiessomequestionscloselyrelatedtotherightofsubrogation,andtriestoshapeanindependentviewintermsofsomecontroversialquestions.Startingfromtheconceptofthesubrogationonmarineinsurance,thetreatisestudiesthenameandlimitationofsubrogation.Furthermore,thetreatiseexplainstherelationshipsbetweentherightofsubrogationandtherightoftheinsuranttoaskforcompensationfromthepointofthepurposeofthelawofsubrogation;atlast,thetreatisediscussestherelativeissuesinlitigationofsubrogationofmarineinsurance.First,startingfromtheconceptoftherightofsubrogationofmarineinsurance,thechapterdiscussthelegalbasisoftherightofsubrogationprincipleandcomparetherightofsubrogationandotherconceptions.Thelegalbasisisthereasonablebackgroundofwhichsubrogationcanexistanddevelop.Itisalsothekeytounderstandtherightofsubrogationinamacroscopicpoint.Soitisveryimportanttoanalyzethelegalbasisoftherightofsubrogation.Second,discussthenameoftheexertionofrightofsubrogation.AlthoughourcountryhasconfirmedthatunderwritershouldexertrightinhisownnameIstillbelieveitisnecessarytoanalyzeitintheoryandcompareitwiththedifferentregulationinEnglandbecauseitisoneofthemostimportantdifferencesbetweensubrogationsystemofchinaandEnglish.Third,discussthelimitationofthesubrogationduringitsexertion.Therearethreepartsinthischapter;theyarethescope,theobjectandextinctiveprescriptionoftherightofsubrogation.Amongthemthescopeislimitedinthescopeofthesumofcompensation.Thepartofobjectfocusonthefamilymemberoftheinsurant.Extinctiveprescriptionisnotregulatedinchina’smarinetimelawanditisveryimportanttodiscussit.Forth,analyzetherelationshipbetweensubrogationandtherightoftheinsuranttoaskforcompensation.Whenthecompensationoftheunderwriterandthethirdpeoplecannotsatisfythelossoftheinsurant,theconflictbetweentherightofsubrogationandtherightofinsuranttoaskforcompensationwillcomeintobeing.ThischaptercomparestheregulationoftheEnglishlawandgivestheopinionofmyself.Fifth,discussrelativeissuesinlitigationofsubrogation.Thechapterfocusesontheobjectandprocessoflitigationaswellasthedocumentsthatareneededduringlitigation,andtrytoplayaneffectiveroleinthelitigationoftheunderwriter.Keyword:marineinsurance;subrogation;maritimelaw第一章海上保险中代位求偿权概述1.1海上保险中代位求偿权的法律含义1.1.1代位求偿权代位求偿权（rightofsubrogation）又称保险代位权,是指保险人在其承保的责任范围内赔付被保险人的保险标的的全部或者部分损失之后，在赔偿金额内享有的向第三者，即保险事故责任人请求赔偿的权利。代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转让制度，是民商法代位权制度和保险理赔制度相结合的产物，现已为各国保险立法和司法普遍接受。我国现行保险立法也确认了这一制度。1981年《经济合同法》首次以立法形式确立了代位求偿原则。该法第25条第3款规定:“被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先于赔偿。”1995年实施的《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第４４条至第４７条建立了我国完整的财产保险代位求偿制度。其中第４４条第１款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”1.1.2海上保险中的代位求偿权海上保险作为保险的一类，毫无例外也有代位求偿制度。英国《1906年海上保险法》第79条规定：“⑴不论是整个标的物的全损还是货物可分割部分的全损，保险人在赔付全部损失后，有权取得被保险人在该已获赔付的保险标的上的任何权益，并取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济；⑵除前款规定外，保险人赔付部分损失的，保险人并不取得该项保险标的或其余部分的所有权。但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之日起，因赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度”。1993年生效的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第252条就海上保险代位求偿问题亦作了相应规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求海事法规赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”从本条规定的文义来看，实际上规定的是代位求偿权的行使条件，并没有明确的适用代位求偿权的概念。2001年7月1日实施的《中华人民共和国海事特别诉讼法》第93条对于海上保险代位求偿权的法律含义的规定，与《保险法》的规定基本一致。1.2我国海上保险代位求偿权的两大法律基础海上保险代位求偿权的法律基础有两个方面，一是从海上保险作为保险的一种分支来考虑所拥有的保险法的基础，另一个方面保险合同法实质上不过是民法债权制度的一个分支，其立法的指导思想、法律原则和法律制度，无不建立在民法债权基本制度的基础之上，这些基本制度对于保险合同法具有一定的支配作用，所以，对海上保险代位求偿权的法理研究可以从两个方面进行：1、保险法基础：代位求偿权是海上保险的一个重要组成部分，但也不仅仅是海上保险所独有，它同时也是保险合同的一种。（这里值得一提的是，主流学者认为代位求偿权仅存在于财产保险中，但这一观点是否绝对尚无定论）。在保险制度中，保险人对被保险人因为承保风险所造成的特定损失承担损失赔偿责任，从而最终承担承保风险。从根本上说，保险合同的性质是一种补偿合同，需要遵循的是损失补偿原则。这一原则包含两层含义：1、保险合同订立后，一旦发生保险责任范围内的损失，被保险人有权按照保险合同的约定，获得全面、充分的赔偿。2、保险人对被保险人的赔偿恰好使保险标的恢复到保险事故发生之前的状况。即保险补偿以被保险人的实际损失为限，被保险人不能以保险为牟利的手段。这也就是我们所说的“禁止不当得利”的原则。代位求偿权正是来源于保险的这一补偿原则。在保险实务中，保险标的的损失常常是由于第三者的过失或疏忽造成的。在这种情况下，被保险人一方面可以依据保险合同向保险人行使保险金给付请求权，也可以依据第三人的过错行为向其请求赔偿，这两种请求权都是受到法律保护的。就被保险人而言，他的两项赔偿请求权同时成立。保险人不能以保险标的的损失是由于第三者的责任所致为由而拒绝履行保险合同责任。同样，第三者也不能以受损财产有保险合同给予赔偿而解除自己的民事损害赔偿责任。但是如果允许被保险人同时行使上述两个权利，势必违背了“禁止不当得利的原则”。那么，可不可以规定被保险人只向保险人或者第三者的某一方行使请求权呢？表面上看来，这会使问题变得好办的多，但是事实上，却是违背了法律所提倡的公平原则：首先，如果当被保险人的财产遭受损失后，被保险人只享有对第三人的民事损害赔偿请求权，则不符合被保险人订立保险合同的初衷，而且这样以来造成了保险人只享有收取保险金的权利，却无需承担任何法律责任和义务的违背公平的现象。其次，若致害第三人因为被保险人享有保险金赔偿请求权而不承担赔偿责任，实际上使得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益（第三者应当付出赔偿而没有付出赔偿的，本质上为一种利益），此不符合法律公平之精神，也不利于惩恶扬善机制的运行。因此，无论被保险人是否取得保险赔偿，第三人都难脱其咎[14]尹田[14]尹田主编《中国保险市场的法律调控》，第1版，2000年1月，社会科学文献出版社，第332-333页因此保险损失补偿原则必然要求当保险人赔偿被保险人保险金后，被保险人将其对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。这就是代位求偿权制度形成的法理基础—保险损失补偿原则的必然逻辑结论。可以说，保险人代位求偿权是保险人、被保险人及第三者之间利益的平衡器，充分体现了法律的公平原则[15]李文湘[15]李文湘《海上保险代位制度研究》2000第9页2、民法基础保险的损失补偿原则应是海上保险代位求偿权的法理基础，必须时刻遵循。但也应该值得注意的是，海上保险法同时也是民事特别法，是从属于民法范畴的特殊法律规范[16]覃有土，《保险法概论》，第[16]覃有土，《保险法概论》，第43页（1）保险代位求偿权属于民法中的代位权从代位求偿的定义可以看出，代位求偿权属于债权转移制度的一种。广义的债权转移包括代位权和债权让与。民法上通常意义之代位制度是指，在共同债务人或保证人因使债权人满足而有求偿权时，为确保其求偿权，法律规定，债权人的某些权利当然移转于清偿人的法律制度。当负有清偿责任的第三人或者连带债务的一方债务人清偿主债务后，即取得原债权人的地位，可以以自己的名义代位行使原债权人对于债务人的请求权利。由于这种代位权的取得是以清偿债务为前提，因此民事理论中称之为清偿代位。通常认为，清偿代位是因法律原因而发生的债的转移[18]王利明，《民法债权》，法律出版社第1991年版，第195页[18]，可发生债的转移的效果。而债权让与是指债权人通过第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人[19]马俊驹、余延满，《民法原论》，第608页[19]。即因契约转移债权者，为债权让与[20][18]王利明，《民法债权》，法律出版社第1991年版，第195页[19]马俊驹、余延满，《民法原论》，第608页[20]史尚宽，《债法总论》，第672页[21]《论合同权利的转让》，《民商法研究》第4辑，第544页（2）代位求偿权体现的不真正连带债务原理1、清偿代位权体现的连带债务原理清偿代位权在具体民事权利中主要表现为两种:保证人的代位权和连带债务人的代位权。连带债务人的代位权是指对于连带之债的债务人，在清偿连带之债后，即取得代位向其他连带之债债务人追偿债权的权利，其债权的范围限于全部债务与其自身应承担的债务的差额。连带债务通常基于共同的原因，如基于同一合同约定，或基于共同侵权行为;而且连带债务具有共同的目的，债务人在主观上互相关联;因而连带债务人之间有当然的内部分担关系，法律规定连带债务人间一人清偿债务后，对其他负有分担责任的债务人有权接管债权人对其他债务人的追偿权。2、海上保险代位求偿权属于不真正连带债务显然，海上保险代位求偿权并非连带债务的一种，而是属于另外的多数人之债的情形，因为虽然保险代位求偿权也是多数人对同一债权人负责，却不是基于同一的原因，海上保险人和致害第三人之间也没有主观的关联性。海上保险人在赔偿被保险人之后代位向致害人求偿，这并不是基于连带责任的理论，而是基于和连带债务不同的不真正连带债务理论。不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭的债务。和连带债务一样，不真正连带债务的效力分对内效力和对外效力。对外效力是各债务人与债权人的关系，中心内容是指对债务人之一发生的事项是否及于其他债务人;而对内效力是指履行了债务的债务人是否可以及如何向其他债务人追偿。下面分别论述之：（1）对外效力：不真正连带债务与一般连带债务的根本区别在于前者的各债务人之间没有基于内部分担关系而形成的内部求偿权。但之所以具有“连带”债务的特征是由于在所有具有同一给付内容的债务人之中，存在一个终局责任人，所有债务往往是可最终归责于与该责任人的事由发生。债务人之一的全部履行，可发生请求权的转移，从而使其他债务人对于债权人的债务相对而并不实质消灭。履行清偿债务的债务人取得请求权，从而向终局责任人追偿其债权。“如果一个债务人发生了客观上满足债权的事项，则其他债务随之消灭。但如果存在终局责任人，其他债务人享有代偿利益让与请求权”[24]台湾民法第228条[24]。“债权人免除终局责任人的债务，则其他债务人的债务在终局责任人得以免除的限度内归于消灭。因其他债权人让与请求权或赔偿请求权，不应因债权人之行为而被剥夺也”[24]台湾民法第228条[25]史尚宽，《债法总论》，第673页（2）对内效力不真正连带债务是由于不同原因所引起的数个相互独立的债务，对债务人之一所发生行为的效力原则上不及于其他债务人:但是债务人之一的履行债务行为产生了满足债权的客观事实，从而使其他债务归于消灭;债权人在获得债务人之一的清偿后，即丧失对其他债务人要求同一内容给付的请求权。在代位求偿制度中，保险人依据保险合同负有对被保险人的赔偿义务，而第三人同时因其侵权或者违约行为而对被保险人负有同一给付内容的债务时，保险人与第三人对于被保险人的债务基于不同的法律事实，产生各自独立的债务，但却结合在同一项给付内容下。依据上述的不真正连带债务原理，在保险人作为债务人之一清偿债务后，债权并没有实质消灭，被保险人的债权因转让而相对消灭，保险人取得实质债权，即获得请求权。保险人向终局责任人即责任第三人追偿的权利，就是保险制度中的代位求偿权，这正体现了不真正连带债务原理的对内效力。第二章代位求偿权的限制2.1保险代位求偿权适用范围的限制保险代位求偿权适用于财产保险领域，已为保险理论界和实务界所普遍认同，在各类专著、教材中，也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中，以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。

但由此产生的问题是，对一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险（疾病保险）或意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权？理论界对此存在着激烈争议。以英国学者Jeffery

W.Stempel

为代表的“赞同说”认为，健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度，亦可以此确定第三人的赔偿金额。以美国学者Kenneth

H.York

为代表的另一派学者则持相反的观点。他们认为，虽然疾病和伤害领域的保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的。医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够或过多。因此他们不赞成在健康和伤害保险方面适用代位求偿权。

笔者对此持否定观点，其理由有四：第一，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的，因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第二，上文论述过，代位求偿权的一个基本要求是禁止不当得利，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。他既可以从保险人处获得保险金，又可向侵害人索赔，这是因为人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否“得利”，更无法探究这种受偿是否“不当”。第三，在代位求偿权中，保险人所代位取得的是“被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权”。但保险人给付给被保险人的保险金一般仅补偿医疗费，但“被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权”则不仅包括医疗费请求权，还包括误工收入、精神损害、伤残救济金等请求权。如此，保险人代位求偿所取得的赔偿额势必大于其补偿给被保险人的保险金，反倒构成了“不当得利”。第四，在由第三人造成人身侵权保险事故时，由此而生的侵权损害赔偿请求权，其行使具有人身上的专属性，不宜移转由保险人行使。因此，笔者不赞成在健康保险和伤害保险方面适用代位求偿权，保险人在支付医疗费用保险金后也无权分享被保险人从侵权行为人处获得的赔偿金。我国保险法在健康保险和伤害保险方面也采取不适用代位求偿权的立法例。《保险法》第67条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。2.2保险代位求偿权追偿对象的限制被保险人的家庭成员虽然对被保险人投保的财产未必具有完全意义上的所有权，但他们对保险标的物确有保险利益关系。根据《民法通则》的规定，家庭财产为全体家庭成员所共有。也就是说，家庭成员对保险财产同样具有保险利益，实质上他们与被保险人在保险合同关系中处于同一阵营。若保险标的物受损，他们的权益必然遭受损失；保险人偿付保险金后，他们的共同利益必定受到补偿。故如果保险人先行给付保险金后，仍要求以被保险人的名义行被保险人的家庭成员追偿损失，实际效果无异于“左手给付，右手索还”，与财产保险“损失补偿”的目的背道而驰。因此，世界各国《保险法》均有规定，禁止保险人向无过错的被保险人家庭成员行使保险代位求偿权。2.2.1对“被保险人的家庭成员或者其组成成员”的理解我国法律对此并无相关解释加以明确，故理论界对此众说纷纭，莫衷一是，已经严重影响了保险理赔的实际操作。概括起来，理论界目前有三种较具代表性的观点：

第一种观点认为，法条中所说的“组成成员”系指家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。具体说来，家庭成员一般是指夫妻、父母、子女，家庭组成成员则一般指上述成员之外的与上述成员具有共同生活关系的人员，如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，还有抚养人和被抚养人。

第二种观点认为“被保险人的家庭成员”与“被保险人家庭组成成员”应作分别阐释。为了保护被保险人的利益，对家庭成员的范围应作广义解释。此说认为家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的家庭组成成员，为避免此权利的滥用，应作狭义解释，是指为被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人、信托人等。此说主要为台湾学者所采纳。

第三种观点则独辟蹊径，将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，如此，便将该法条的适用由自然人领域扩大到法人及其它组织领域，是对传统解释的重大突破。该观点认为，上述规定中所称“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。笔者较为倾向于第三种观点。首先，从该条文语义上理解，“从中文语法习惯来看，这里的“其”字有“他的”意思，指代的应是与其同处主格位置的“被保险人”，而非从“家庭成员”中拆出的“家庭”，故“其组成成员”指的是“被保险人的组成成员”，而不是“被保险人家庭的组成成员”。在这一点上，显然第一种与第二种观点均犯了理解上的错误，只有第三种观点作了正确的理解。其次，“家庭成员”这一概念无论从法律角度或从日常生活角度理解，均难以作出准确界定。在现今世界人口流动性如此高的情况下，即便是父母、子女等近亲属，也未必与家人共同生活在一起，拥有共同财产，而一些被保险人的朋友、远亲却可能与被保险人共同生活，拥有共同财产，对保险标的物拥有共同的保险利益。故以人为解释绝对地划定“家庭成员”的范围，不仅无助于问题的解决，反而会增加问题的复杂性。笔者同意第三种观点的说法，法律规定“家庭成员”的意义并不在于明晰出它的范围，而在于凸现“家庭成员”的自然人性，以示与“被保险人组成成员”的法人性和组织性相区别。再次，“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”的有意区分，反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制，这也符合先进国家保险立法的趋势。英、美、日等国的相关保险立法或判例，均确定保险代位求偿权不仅不得向被保险人的家庭成员行使，当被保险人为法人或其他组织时，亦不得向其雇员或者员工行使。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益，尤其是在大多数国家均实行“员工持股制”的情况下，员工或雇员本身既是受雇于单位的劳动者，又是单位的所有者（股东）。在因员工或者雇员过失造成单位损失的情况下，若保险公司先赔付予单位保险金后，在转而向其员工或雇员追偿，那么由员工所造成的赔偿责任仍由其所在单位承担，不仅有悖于“损失补偿”的财产保险基本原则，而且有损于单位与员工的合作关系，殊不足取。所以，笔者认同第三种观点，只须对“被保险人的家庭成员”作一抽象性解释，付诸实践中个案处理，关键是须将代位求偿权行使在法人及其它组织领域的行使限制予以点明，如此方能遵循立法原意，避免作出不当的阐释。2.2.2被保险人的家庭成员和组成人员等故意造成保险事故的情况在这种情况下，保险人仍可向其行使代位求偿权。这是因为被保险人的家庭成员或其组成成员，故意造成保险事故的发生，依民法一般原则，本应承担民事赔偿责任。保险人对故意造成保险事故的被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权，一方面有助于防止道德风险的发生，另一方面也是对被保险人家庭成员或组成成员故意不法行为的一种惩戒。值得注意的是，我国《保险法》第46条并未将重大过失作为保险人对被保险人家庭成员或组成成员行使代位求偿权的情由，这反映了我国《保险法》就保险人不得向被保险人家庭成员或组成成员行使代位求偿权的原则态度，并对例外情由作了严格限制，仅将被保险人家庭成员或组成成员的故意行为作为上述原则的例外。因此，除被保险人家庭成员或组成成员的故意行为外，无论是因为轻微过失还是重大过失造成保险标的的保险事故，保险人均不得以任何理由向被保险人家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。且在实践操作中，保险人以被保险人家庭成员或组成成员故意为由，向其行使代位求偿权的，应就其故意负举证责任。2.2.3公法人（如机关单位）造成损害的情况在实践中财产保险的被保险人或投保人常常因政府公务员执行职务不当或因公共设施的设置或管理有问题而致其生命、身体或财产受到损害。在这种情形下，若被保险人没有向政府机关提出侵权损害赔偿，而是向保险人申领保险赔偿金，那么保险人在给付保险赔偿金之后，能否向政府机关提出代位求偿诉讼？笔者认为是可以的，具体理由如下：（1）从《国家赔偿法》的性质来看。究其实质，《国家赔偿法》并非以纵向管理为主要内容的公法，有些国家和地区（如日本、韩国、奥地利、台湾等）将其作为民商法的补充法，我国则将其视为程序法，非但与保险代位求偿权不冲突，而且是《保险法》等民商法的必要、有益的补充。因此，以公法、私法不可混同为由主张保险人不能向公法人行使代位求偿权的观点难以成立。（2）从我国《保险法》的规定来看。我国《保险法》第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。此处的“第三者”，应泛指除保险人与被保险人以外的负有民事赔偿责任的主体，包括自然人与法人，法律并未明确将公法人排除于“第三者”的范围外，故从此条文理解，代位求偿权对象的法律规定已涵盖了公法人。（3）从法律“公平正义”原则来看。至于保险公司在调查取证方面的优势地位，也不足以论证应将公法人排除于代位求偿对象之外。若由被保险人径行向国家或公法人求偿，则被保险人须孤军作战，处于绝对的弱势地位，与强大的公权力相较量，难免凶多吉少，由保险人代位向公法人求偿，借助保险人在人员、设备、技术、信息、经验上的诸般优势，达到法律上“抑强扶弱”的效果，这完全符合“公平正义”原则的要求，并无不合理之处。（4）从实现“依法行政”的目的来看。国家及公法人所负担之赔付责任，不仅包括对受害者的物质补偿，而且还是公法人滥用公权力或履行管理职责失当的制裁。若不允许保险人在赔付保险金后代位向公法人求偿，则一方面将本应由国家及公法人承担的责任转嫁到了保险人身上，加重了保险人的经济负担；另一方面，使本应承担赔偿责任的公务员或公法人逃避了制裁，如此，难以促使公务人员在执行职务中恪尽职守，奉公守法，达不到“依法行政”的目的。2.3保险代位求偿权的时效限制保险代位求偿权为保险人依法所享有的权利，性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。保险人以自己名义代位行使的权利，是被保险人对第三人享有的民事赔偿权利，所以保险人能否行使代位求偿权，须以被保险人仍能行使其民事赔偿权利为前提。如果被保险人怠于行使其对第三者的索赔权利致使实体权利超过诉讼时效而覆灭，相应地保险人亦将丧失行使代位求偿权的余地。所以，由以上分析可知，保险人的代位求偿权与被保险人对第三人的请求赔偿权盖属同一性质，保险代位求偿权的行使，须受被保险人对第三人索赔权时效的约制。谈及此问题时，应注意将保险代位求偿权的时效与保险金给付请求权的时效区别开来。我国《保险法》与《海商法》对保险金给付请求权的时效作出了专门规定。我国《保险法》第26条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年内不行使而消灭”。我国《海商法》第264条规定：“根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算”。有些学者将此二时效规定，视为保险代位求偿权的时效限制，这是错误的。这两个时效规定，目的在于敦促被保险人在保险事故发生后积极向保险人报告并索赔，以利于保险人及时理赔，从而避免不必要的拖延和纷争，与保险人代位行使被保险人对第三者索赔权利的代位求偿权时效完全风马牛不相及。上文已述，保险代位求偿权时效应从属于被保险人对第三人的索赔时效，上述规定仅适用于被保险人对保险人的保险金给付请求问题，并不适用于保险代位求偿权的时效。保险代位求偿权的时效限制，尽管我国《保险法》未作明确规定，但鉴于《保险法》乃民商法之特别法，亦应适用民事基本法《民法通则》关于诉讼时效的规定，此外，《合同法》、《海商法》、《专利法》等民商事特别法亦对损害赔偿权请求时效有特别规定。至于保险代位求偿权的时效类别、期间长短及起算，应当依据被保险人对第三人请求权的实体性质加以判定。如此例：1997年10月1日被保险人寄存于火车站行李寄存处的行包因保管人的疏忽而丢失，被保险人于1997年10月19日向保险公司索赔，并于次日获得保险金赔付。则保险人代位求偿权的行使时效应等同于被保险人对火车站行李寄存处之索赔请求权的诉讼时效，其起算既非1997年10月19日，亦非1997年10月20日，而与被保险人对第三人所享有的索赔请求权一道，从1997年10月1日起算。又因我国《民法通则》第136条第4项规定，寄存财物被丢失或者毁损的，其诉讼时效期间为1年，故此案保险人代位求偿权的诉讼时效届满日为1998年10月1日。基于上述认识，保险人代位求偿权的时效限制，依据我国现行的法律规范，主要有以下两类：

1、《民法通则》所规定的诉讼时效

保险事故因第三人的侵权行为或者违约行为而发生的，除其他法律对被保险人对第三人的赔偿请求权时效期间另有规定外，应适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。《民法通则》根据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了1年、2年、20年三类诉讼时效。保险人代位求偿权的行使，应依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其适用的时效。

2、民商事特别法所规定的诉讼时效

保险事故因第三人的侵权行为或违约行为发生，被保险人对第三人的索赔时效，《民法通则》以外的其他法律有特别规定或者专门规定的，应当适用其他法律的规定。《民法通则》以外的民商事特别法，依据“特别法优于普通法”的法理原则，应优先适用。在此情形下，保险人代位求偿权的行使，须依照被保险人对第三人损害赔偿请求权应当适用的特别法的时效规定予以确定。目前，规定有诉讼时效的特别法主要有《合同法》、《海商法|》、《专利法》等。例如，依我国《海商法》的规定，被保险人对于第三人因海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、船舶发生油污损害而享有的赔偿请求权，应适用《海商法》的相关规定；同理，保险人对第三人的代位求偿权，也应依照《海商法》规定的时效确定。

保险人于何时取得代位求偿权关系到保险人利益的保护，因为若保险人过迟取得代位求偿权，而被保险人对第三人的损害赔偿时效已近届满，则对保险人行使其代位求偿权不利。关于保险人何时取得代位求偿权，有两种立法例。第一种立法例为保险人给付保险金后取得代位求偿权，这是目前世界上绝大多数国家所采用的立法例，我国《保险法》亦作了类似规定。在这种立法例下，保险人给付保险赔偿金，成为其取得代位求偿权的前提条件。另一种立法例为保险人自保险事故发生时起，自动取得代位求偿权，目前采取这一立法例的国家较少，最为典型的是英国的非海上保险法。

采用第一种立法例，可以明确代位求偿权的范围，防止保险人先行使代位求偿权，向第三人索赔后，又拒不赔付被保险人的弊端。但从时间上看，从保险事故发生，到被保险人提出索赔请求，再到保险人实际给付保险赔偿金取得代位求偿权，存在着时间差。而上文已述，保险人代位求偿权的消灭时效，与被保险人对第三人的损害赔偿权的时效相同，而非从保险人赔付保险金时计算。该种立法例显然从时效上对保险人代位求偿权的保护不利。保险法作为民商法的重要组成部分，自然也应贯彻“意思自治”的原则，因此保险法并未强制被保险人一俟发生保险事故，必须及时向保险人索取保险赔偿金，而是赋予了被保险人选择权，即被保险人即可选择向第三人进行民事损害赔偿请求，亦可向保险人请求给付保险赔偿金。那么，当被保险人怠于行使自己对第三人的损害赔偿请求权，又未及时向保险人请求给付保险赔偿金时，则保险人代位求偿权的行使时效实际上已大大减缩，变得极为有限。如何保护保险人于给付保险赔偿金后的代位求偿权，已成为传统保险法亟待解决的问题。

在英国，历史最为悠久的保险法-1906年《海上保险法》（适用于海上货物运输保险）采取了第一种立法例，在实践中亦出现了上述困惑。为克服保险人于赔付保险金后方可取得代位求偿权的弊端，英国非海上保险法（Nonmarine

Insurance

Law）规定，保险人于保险事故发生当时，即可径行取得保险代位求偿权。同时，为保全保险人的代位求偿权，英国还在货物保险保险单中规定有“红线条款”（The

Red

Line

Clause），在船舶保险保险单中规定有“周密保全条款”（The

Tender

Clause）。

“红线条款”之所以得名，盖因保险人在保险单上加印套红色条款，以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，要求被保险人（包括收货人）注意履行下列事项：1）货物整批遗失或数件遗失时，须立即向承运人请求并向港务机关请求出具有效证明；（2）货物有明显毁损，须立即请求港口承运人代表会同检查；（3）若货物是否毁损、灭失情形不甚清楚时，被保险人不得签发清洁收据或无保留收据（clean

receipt），如果承运人或船舶所有人拒绝收受不清洁收据或有保留收据（dirty

receipt）时，则被保险人为取得货物，可先按承运人或船舶所有人要求签发清洁收据，但必须同时寄发抗议信，以示异议；（4）若交货时，货物之毁损并不明显，亦应自交付之日起三日内，以书面通知其运送人或其代理人。以上是保险人未雨绸缪，为保全其将来对承运人或其雇佣的船长、海员等责任人员行使代位求偿权，而在保险单中订立约款，要求被保险人履行的义务。

在发生船舶碰撞时，船舶的保险人为保全其代位求偿权，常于船舶保险的保险单上订入“周密保全条款”。依据该条款，被保险人于保险事故发生时，应立即通知保险人，以便保险人指定鉴定人，对船舶、货物损失进行鉴定。且保险人保留指定船舶进行维修的港口的权利，并可采取其他法律救济措施（如证据保全），以保护其代位求偿权的有效行使。

在我国，保险人未能在诉讼时效期间内行使代位求偿权而致损失，并造成第三人逃脱法律制裁的情况屡屡发生，在实践中具有一定的普遍性。究其原因，主要有二：一是归责于保险人自身法律意识的淡薄，因不了解法律关于代位求偿权诉讼时效的规定而怠于行使自己的权利；二是由于被保险人不及时向保险人请求保险金给付，而致代位求偿权的起算时间早于保险人取得代位求偿权的时间，而保险人又未采取有效措施加以保全。故笔者认为，我国保险人应加强代位求偿权行使的时效意识，实践中可参照英国的做法，在保险单中增加类似于英国货物保险单的“红线条款”或类似于英国船舶保险单的“周密保全条款”，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，或者为保全请求权，可要求被保险人及时向第三者责任人提起索赔请求或损害赔偿诉讼（诉讼费可由保险人垫付），当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使代位求偿权获得保护和实现。第三章代位求偿权制度下被保险人的损害赔偿请求权从上文可以看出，如果保险标的所遭受的损害是由于第三人的行为所造成，则被保险人同时拥有对第三人的损害赔偿请求权和对保险人的保险给付请求权。被保险人可以拥有选择权。在保险人支付赔偿金之前，被保险人拥有完全的损害赔偿请求权；被保险人得到保险人的全部损失赔偿后，不得再对第三人请求其已经取得的保险赔偿范围内的损害，这一点并没有什么疑问。但是，在保险实务中，经常会出现保险人的保险给付不能完全弥补被保险人的实际损失[1]本章所说被保险人的损失，均是投保损失[1]本章所说被保险人的损失，均是投保损失3.1大陆法系保险界的三种学说—具体说明是什么的学说，标题不明，可以写成，关于….在大陆法系….在大陆法系的保险理论界，对于保险给付和第三人赔偿均不足以弥补被保险人损失时，被保险人的损害赔偿请求权和保险人的代位求偿权由此发生冲突的问题，一直存在着绝对说、相对说、受害人优先说三种观点。（1）绝对说。绝对说倾向于保护保险人的利益，认为，被保险人由保险人处取得的保险给付等于或多于第三人应当承担的赔偿责任限额的，保险人以其保险给付为限，可以向第三人行使代位权，被保险人不得再向第三人有任何赔偿请求。这种学说其理由是在这种情况下，假如被保险人不投保，其得到的赔偿会更少，所以应将向第三人追偿的全部权利转让给保险人。（2）相对说。相对说试图实现保险人和被保险人之间利益的均衡。它认为，被保险人由保险人处取得的保险给付等于或多于第三人应当承担的赔偿责任限额的，以第三人应当承担的赔偿和被保险人的损失之比例，确定保险人的代位求偿权范围，被保险人仍然可以对第三人主张相应比例的赔偿请求。因代位求偿权并未改变债权本身的性质，所以两者无优劣之分，可按比例获取补偿。从表面上看，这种学说最为公允，似乎也最符合法理。（3）受害人优先说。这种学说站在受害人的立场，提出不论被保险人对第三人有无赔偿请求权，被保险人均有权受领保险给付；同样，受害人即使没有投保而无权受领保险给付，其对第三人仍有损害赔偿请求权。因此，被保险人从保险人处取得保险给付后，仍然有权向第三人请求损害赔偿以弥补未获保险给付填补的其他损失，保险人唯能在被保险人获得全部损失赔偿的条件下，在保险赔偿的范围内，对第三人行使代位求偿权。这三种学说中，最得到支持和肯定的当属“受害人优先说”。因为这种学说最符合作为受害人的被保险人的利益，也最符合保险制度的基本原则和目的。3.2英国法的基本观点3.2.1足额保险1、英国法下的规定。被保险人投保了足额保险并不意味着就可以得到完全的损失补偿，因为船舶的实际价值的市场波动性非常大，保险合同签订的时候确定的保险价值很有可能小于保险事故发生时船舶的实际价值，这样的话被保险人就不能通过保险合同得到完全的损失补偿。针对这种情况，《英国1906年海上保险法》第79条第1款的规定：“保险人赔付保险标的的全损之后，……便有权接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成保险标的的损失的事故发生之时起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济,就是说，在英国，被保险人一旦从保险人处得到了保险金额的全数赔偿后，便不能再主张自己没有被赔偿全部损失，不论实际上其损失范围是多少。此观点的比较典型的案例是1915年的ThamesandMerseyMarineInsuranceCo.,V.BritishandChillianSS.Co.一案。据此，在英国法下，保险人根据足额保险单赔付被保险人全损后，保险人拥有了保险标的残余物上的所有利益，由此，其有权代位被保险人享有的所有的财产性权益。不仅如此，还有案例显示，如果上述两案保险人行使代位求偿权后得到的第三人的赔款超过了其赔付的保险金，超出部分的赔款保险人也可以享有。当然，这一推论在英国本土也产生了极大的争议。2、理论依据。《英国1906年海上保险法》第79条第1款的规定依据主要在于该法第27条第3款，该款明确了足额保险合同约定的保险价值效力：“除本法另有规定外，在不存在欺诈的情况下，不论是全损还是部分损失，保险单约定的价值，在保险人与被保险人之间，就是保险标的的确定的保险价值。”也就是说，在全额保险中，除非存在欺诈、赌博或有违告知义务的情形，否则保险价值一经确定，对保险合同双方均有约束力，即使与实际价值偏差很大。为何定值保险合同可以偏离赔偿实际损失原则而为法律所认可呢？其合理性就在于事先约定保险价值，就可以“将双方从每一特定情况下关于价值的确定这一浩大而繁琐的问题的中解放出来”[6]引自E.R.HardyIvamy:MarineInsurance中JorellBarnes的判词[6]既保险合同双方事先约定保险价值是为了避免保险事故发生后，对保险标的的实际价值的确定发生争议，从而简单明了地确定了保险人的赔偿限度（MeasurementofIndemnity）。被保险人根据此种保险合同向保险人索赔时，只能以保险标的的保险价值为依据。应当认为，从法律意义上看，被保险人得到赔付后，已经得到了“[6]引自E.R.HardyIvamy:MarineInsurance中JorellBarnes的判词3.2.2不足额保险1、相关案例。在这方面，英国也曾有过权威案例，如1907年的The“Commonwealth”一案。在该案中，某船保险金额为1000英镑，但其保险价值为1350英镑。后被另一船撞沉。保险人赔偿被保险人1000英镑后，从过失船船东那追偿到1000英镑。保险人主张这1000英镑应全部归他所有，因为追偿所得并未超过其支付的保险赔偿。但最终法院判这1000英镑应在保险人和被保险人之间按1000：350的比例分享。其判决理由是，此时，被保险人被视为保险标的不足额保险部分的自保人，和取得代位求偿权的保险人的地位完全平等。2、理论依据。在不足额保险这方面，法院作出判决的依据主要是《英国1906年海上保险法》第81条的规定，即“针对未保险差额，被保险人视为是自己的保险人不用英文，需要解释案例存在免赔额的情况下免赔额指的是在船舶保险中，若损失未达到免赔额的数额，保险人免于赔付，超过免赔额的数额，保险人扣除免赔额部分再行赔付。此种免赔额又称“绝对免赔额（Deductible）”。与之相对应的是“相对免赔额（Franchtise）”，指的是当损失没有超过规定的数额，保险人不作赔付，而一旦损失超过它，保险人就全部赔付，不作任何扣减。不过，现在相对免赔额在船舶保险中已经非常少见了。绝对免赔额由于能减少保险人经常性的小额赔付，又能约束被保险人控制风险，自1969年以后正式被引入协会船舶保险条款，并迅速发展成为普遍做法。理论上一般认为，如果对第三人的追偿所得并不能同时满足被保险人的免赔额和保险人的代位求偿权，则应当按照两者的比例来分享，美国的协会船舶保险条款即是如此。但是，因为英国一向偏袒保险人的利益，所以做法与通论截然不同。1983年年协会船舶定期保险条款第12条3款对此规定为:“除了从第三方追偿所得而产生的利息外，对于适用免赔额的保险索赔从第三方所得的追偿额，应全部给予保险人，直到达到保险人所付的赔款的总额为限;有关追偿款项的利息收入，应按照保险人赔付金额及赔付日期与被保险人按比例分配，即使连同利息所得，保险人所追偿金额超过其赔付的金额。”据此规定，虽然就免赔额部分保险人并未实际支付，但保险人的追偿所得应全部归于保险人，直至达到保险人已经支付的保险赔款全部得到满足。但有关利息部分的追偿所得，应根据免赔额的数额，并考虑保险赔款的赔付日期，在保险人和被保险人之间按比例分配。这一做法在1993年的NapierV.Hunter一案中得到了体现。在此案中，法官对这一问题作出了与协会条款一致的判决，即追偿所得应当首先满足保险人的代位求偿权。3.3我国法律的相关规定对于保险人的代位求偿权与被保险人的未受保险给付补偿部分对第三人的损害赔偿请求权的冲突问题，《海商法》没有作出明确的规定。而《保险法》第44条第3款规定，“保险人以向被保险人给付的保险赔偿金为限代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利。”由此可见，目前大陆法系其他国家及我国《保险法》在此方面的规定是允许被保险人就未获保险补偿的那部分损失对第三人请求赔偿。因此，可明确的将“绝对说”排除。那么，就我国《保险法》的规定来说，采信的是大陆法系的“相对说”还是“受害人优先说”呢？即该如何理解《保险法》中“不影响”的含义呢？我们可以从以下两个方面来理解：（一）从法条文义方面来理解。从文义上来看，比较重要的是“不影响”的含义，当保险人的代位求偿权和被保险人的赔偿请求权两者发生冲突时，如果致害第三人的赔偿在保险人和被保险人之间进行按比例的分配，就使得被保险人从第三人处获得的赔偿因保险人的代位求偿权的存在而受到了实质性的减少。这当然就是对被保险人的请求权造成了影响。因此，严格按照法条的措辞，被保险人就未取得赔偿的部分损失向第三人请求赔偿的权利应当优先于保险人的代位求偿权，即《保险法》采取的是大陆法系的“受害人优先说”。（二）从代位求偿权的立法目的来看。从法律规定保险人享有代位求偿权的立法目的来看，是遵循了保险法的损失补偿原则，为了防止被保险人由于同时可从保险人和责任第三人处得到赔偿，从而可能发生的额外获益。笔者认为这是理解和解释保险人代位求偿权制度的基石所在，那么，当保险人和责任第三人对被保险人的实际损失都不能完全满足时，被保险人在得到保险人的赔付后，继续就未获保险合同补偿部分损失向第三人请求赔偿，根本不可能导致其遭遇保险事故而获益。反而是如果保险人的代位求偿权具有优先权，则由此很可能导致被保险人无法得到足够的补偿，这反而违背了代位求偿权的立法初衷。因此，“受害人优先说”符合保险法规定的损失补偿原则，使被保险人的实际损失可以通过保险合同得到完全充分的补偿，与立法目的相符。并且，“受害人优先说”可以使被保险人在保险事故发生后不必考虑先向保险人索赔还是先向责任第三人索赔的问题，而无论是“绝对说“还是“相对说”，都将不可避免因选择的“先诉”对象的不同，而造成完全不同的结果。因此，不论是足额保险还是不足额保险，只要被保险人尚未从第三人处得到其实际损失的完全充分的赔偿，保险人就不能对被保险人的保险金赔偿请求主张保险金扣除权。这种“受害人优先说”的理论符合保险法理论的国际潮流，并得到了大多数国家立法的肯定。只不过由于英国是海上保险市场的中心，其立法者和判决保险赔案的法官考虑到本国的经济利益，立场上偏袒保险人就不足为奇了。但是，我国属货主大国，且《保险法》第30条规定“对于保险合同的条款，保险人和投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释”，因此，对于保险人代位求偿权和被保险人对第三人赔偿请求权发生冲突时，采信“受害人优先说”更有利于保护我国利益，不可因为《海商法》较多地借鉴了英国法的做法而对其盲目的追随。最重要的就是你自己对该问题的看法，需要一整章，前面写了各国国家，我国，需要你对比各个国家制度的优缺点后写出自己的看法和建议。最后，需要一个总结性结尾第四章海上保险代位求偿权中的诉讼问题4.1海上保险代位求偿权的诉讼标的民事诉讼中的诉讼标的是指当事人之间某种权利义务关系发生纠纷或受到侵害，要求法院作出裁决的实体权利义务关系。。诉讼标的是法院审理、裁判的刘像，是判断是否再行起诉及确定既判力范围的主要依据，在民事诉讼中具有极为重要的地位。笔者认为，海上保险代位求偿诉讼之诉讼标的的特殊性，就在于其诉讼标的具有双重性的特点。相应地，第三方责任人在海上保险代位求偿诉讼中就可以针对这两重诉讼标的对抗保险人，享有两方面的抗辩权在海土保险代位求偿诉讼中，诉讼标的有两个:一是保险人是否有权行使代位求偿权，二是被保险人和第三人之闷的债权债务关系。分述如下:(1)保险人是否有权行使代位求偿权将保险人是否有权行使代位求偿权作为海上保险代位求偿诉讼的标的之一，理由如下:第一，代位求偿权是保险人为维护其利益而代位被保险人行使其权利的权利，在性质上是一种实体法上的权利，休现了保险人和被保险人及第三人之间的权利义务关系，这己为各国保险法理论所普遍认可。保险人通过诉讼形式行使其代位求偿权，他合法享有代位求偿权是其当然的前提条件。然而，保险人的代位求偿权不是任意行使的，我国法律对保险人行使代位求偿权规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件，保险人才有权行使其代位求偿权。因此，关于保险人是否有权行使代位求偿权，必然成为当事人之间产生争执的焦点之一;第二，海上保险代位求偿诉讼是保险人对第三方责任人提起的诉讼。保险人与第三人之阿本来没有直接的利害关系，保险人之所以能对第三人进行诉讼，是因为法律斌予了他代位求偿权。因此，在保险人提出代柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社，柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1999.P61(2)被保险人与第三人之间的债权债务关系将被保险人与第三人之间的债权债务关系作为海上保险代位求偿诉讼的另一个标的，理由如下:第一，如前所述，代位求偿权在本质上是债权的法定转让，海上保险代位求偿权也是如此。如果原债权本身就不存在，则代位求偿也就无谈起。所谓“皮之不存，毛将焉附”。可见原债权的存在是其转让的前提条件，也是海上保险代位求偿诉讼中双方当事人争执的焦点之一;第二，在海上保险代位求偿诉讼中，虽然保险人是直接主张其对第三人的债权，但从该债权的内容上看却是来源于被保险人对第三人之债，保险人本身与第三人并没有直接的债权债务关系。因此，法院在审查保险人对第三人所主张的债权时，就不得不对被保险人与第三人之间的债权债务关系进行审查。因而根据诉讼标的理论，被保险人与第三人之间的债权债务关系可以成为海上保险代位求偿诉讼的另一个标的。所以，海上保险代位求偿诉讼的标的有两个，其中对于保险人是否有权行使代位求偿权这一标的，具有确认之诉的性质，而另一标的一被保险人与第三人之间的债权债务关系则具有给付之诉的性质。法律规定以一个诉讼来裁判这两个性质不同的诉讼标的，有利于纠纷的统一解决，并符合诉讼经济的原则，并且不会作出相互矛盾的判决，利于维护法律的严肃性。事实上，在司法实践中，法院不一定要对一这两个诉讼标的都进行审查和裁判。一般是首先审一查保险人是否有代位求偿权，如果保险人不能享有代位求偿权，则可直接驳回保险人的诉讼请求从而终结诉讼，这样就不必对第二个诉讼标的进行审查和裁判了。只有在保险人被判有权行使代位求偿权的情况下，法院才对被保险人与第三人之间的债权债务关系进行审查并作出裁判。4.2代位求偿权的诉讼程序4.2.1一般代位求偿程序一般代位求偿程序，是在保险人取得代位求偿权后首先采取的方式，主要适用于被保险人与第三人就责任问题没有太大争议的情况。此时，保险人所以依据的准据法就是我国的海商法、保险法等保险实体法所赋予的权利。对于具体行使代位求偿权的程序，保险人主要是依据各自保险公司的内部规程。由于我国的海商法并没有关于代位求偿权的诉讼时效的规定。因此保险人所享有的代位求偿权的时效只能从属于被保险人对责任第三人享有债权的诉讼时。由于债权的性质不同，法律也规定了不同的诉讼时效。以海商法为例共同海损和船舶碰撞都能成为保险人取得代位追偿权的法律事实，但是前者的诉讼时效为1年而后者为2年.这就要保险人在一般追偿程序中要积极完成收集证据，确定求偿对象以及求偿范围的准备工作，然后再通过诉讼中断诉讼时效。此外，如果对被保险人对责任第三人享有的债权属于一般的民法债权而不是海商法特别规定的债权。那么通过启动一般代位求偿程序则不仅可以使保险人做好诉讼的准备，更可以中断诉讼时效。依据《海商法》第二百六十七条的规定，适用时效的中断。应当注意，《海商法》关于时效中断的规定，不同于一般民事权利的诉讼时效，即只能通过诉讼或仲裁，而不仅仅因当事人一方提出要求而中断。及时保护时效可以弥补保险人因不享有独立的诉讼时效而留下的立法缺陷。4.2.2代位求偿诉讼程序代位求偿诉讼是保险人目前行使代位求偿权的主要形式。我国《海诉法》的颁布更为代位求偿诉讼提供了程序法保障，使代位求偿权的行使实现了实体法和程序法的统一。新的《海诉法》也澄清和统一了关于代位求偿权行使方面的一些争议。《海诉法》明确了保险人在代位求偿权诉讼中的以自己的名义行使代位求偿权，吸收了大陆法系各国的代位权理论和实践成果。根据《海诉法》的规定，。保险人既可以以自己的名义，向责任第三人提起独立的诉讼，又可以独立参加到被保险人向第三人的诉讼中，并有权提出变更当事人的请求