浅析附赠式有奖销售的法律规制

浅析附赠式有奖销售的法律规制黄洁黄洁（1978年－），女，福建长汀人，厦门大学嘉庚学院法学院讲师，研究方向：经济法学。参加青年优秀论文评奖摘要：附赠式有奖销售是一种常见的营销手段，对市场的繁荣和发展起到一定的积极作用，但我国相关立法对附赠式有奖销售规制过于简单，无法解决此种营销手段所带来的消极作用。因此需要对附赠式有奖销售进行界定，以此区别于商业贿赂、搭售等违法行为；并对赠品的价值、总量以及赠品种类作出限定，以维护公平的市场竞争秩序，保障市场经济健康发展。关键词：附赠式有奖销售；商业贿赂；搭售附赠式有奖销售是营销手段之一，这种销售方式为商品生产者和经营者创造了有利的销售条件，促进了商品的销售，而与此同时，附赠也可能影响正常的市场竞争秩序，诱发经营者之间的恶性竞争，因此，我国《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《禁止有奖销售中不当行为规定》），确认并规范了附赠式有奖销售行为。但是，随着市场经济的发展，市场营销手段的变化，现行法律法规在解决附赠式有奖销售中出现的问题已力有不逮。一、现行法律法规对附赠式有奖销售规制的不足（一）附赠式有奖销售界定不准确1.无法涵盖附赠式有奖销售的所有形式我国立法并未明确定义附赠式有奖销售，仅在《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条第1款中规定：“本规定所称有奖销售……包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”但现实中还存在其他形式的有奖销售，例如“满一百赠八十”，这种有奖销售方式是附赠式有奖销售还是抽奖式有奖销售呢？其并非奖励所有购买者，仅奖励部分购买者，所以，依本款规定，这不是附赠式有奖销售行为；但购买者只要符合某种条件即可中奖，中奖不是偶然的，不是射性行为，因此，也不是抽奖式有奖销售。可见，有必要为附赠式有奖销售下定义，方便规范有奖销售的行为。2.不能与商业贿赂区别工商行政管理总局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”。此规定与《反不正当竞争法》及《禁止有奖销售中不当行为规定》中的规定存在着矛盾和冲突，在相关规定中，附赠是被允许的，这必然导致执法实践的混乱。因此，附赠式有奖销售需要与商业贿赂相区别，以便划分合法与非法的界限。3.难与搭售行为区分搭售是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。[1]尚明.反垄断法理论与中外案例评析[Ｍ].北京：北京大学出版社；2008.230.附赠式有奖销售的购买者亦可在一次购买的过程中获得两种或两种以上的商品或服务，这在某种程度上与搭售行为发生交叉，经营者有可能借附赠之名行搭售之实。因此，如何区分附赠式有奖销售与搭售行为，以[1]尚明.反垄断法理论与中外案例评析[Ｍ].北京：北京大学出版社；2008.230.可见，在规范市场行为，维护市场竞争秩序的过程中，界定附赠式有奖销售的内涵和外延，明确合法行为与违法行为的界限，是执法实践的前提和基础。（二）附赠式有奖销售之赠品的规制过于简单我国相关立法对附赠式有奖销售之赠品的规制相当简单，且适用范围窄，仅对家电销售时的赠品质量商务部市场建设司《家电专业店经营规范》6.2.3：“家电专业店开展促销活动，不得降低促销商品的质量和售后服务水平，不得将质量不合格物品作为奖赠品”以及零售商促销活动中赠品质量《零售商促销行为管理办法》第12条:“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品”有所规定，禁止将不质量不合格物品做为奖品、赠品。即使扩大解释《反不正当竞争法》第13条第2项中不得“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”中商务部市场建设司《家电专业店经营规范》6.2.3：“家电专业店开展促销活动，不得降低促销商品的质量和售后服务水平，不得将质量不合格物品作为奖赠品”《零售商促销行为管理办法》第12条:“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品”1.缺少赠品价值的限制关于有奖销售奖品的价值，我国《反不正当竞争法》仅仅对抽奖式有奖销售规定最高额不得高于5000元《反不正当竞争法》第13条第3项：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元”，而对于附赠式有奖销售的赠品却并未提及，因此市场上出现附赠高价值赠品以吸引购买者的营销手段，甚至于赠品价值超过主商品本身，但却无法得到法律的规制。2001年格兰仕展开的促销活动——消费者只要购买一台价值2680元格兰仕的空调便赠送一只市场价2880元的精美钻表就是一例，此营销手段一出即引发各方争议，各界对本行为是否合法观点不一，但除却厦门《厦门市反不正当竞争条例》第23条规定：“经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动：……（四）赠品价值超过所推销商品价值10％的；……”，其他地区的活动均无法通过法律手段来解决。这种设“巨奖”的销售手段，对于相关产品市场中其他中小企业来说是无法承受的，因此有可能导致《反不正当竞争法》第13条第3项：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元”《厦门市反不正当竞争条例》第23条规定：“经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动：……（四）赠品价值超过所推销商品价值10％的；……”2.没有赠品总量的限制若仅对单个赠品的价值做出限制，而不对一段时间内赠品的总量做出规定，同样无法达到规范市场、维护公平竞争的目的，经营者仍有可能凭借其强大的经济实力在销售中长期通过赠送商品，刺激购买者购买其品牌，而损害其他经营者的竞争力，因此对一段时间内附赠式有奖销售的总量做出限制，也是保障市场竞争秩序必然的要求。3.欠缺赠品种类的限制我国立法未对附赠式有奖销售的赠品种类做出限制，因此任何质量合格商品均可做为赠品，但若主商品与赠品非同类商品，则赠品有可能凭借主商品的优势地位而排挤其同类竞争商品。经营者的赠品使从事与赠品相同、类似或者有替代关系的商品的其他经营者遭受到跨商品的联合竞争，这种竞争优势对于其他经营者是极不公平的。因为，强势商品的经营者附赠相对弱势商品时，该弱势商品在附赠所及限度内就丧失了销售的机会，[2]汪传才.附赠式有奖销售的法律思考[J].政法论坛，1999，（6）：16－20.[2]汪传才.附赠式有奖销售的法律思考[J].政法论坛，1999，（6）：16－20.同时，赠送不同种类的商业赠品，容易产生变相的搭售行为。商家在选择商品作为赠品送给消费者时，有可能将成本计入到主商品成本中去，消费者相当于在一次消费中购买两个商品，如果商家没有正当理由而搭配销售[3]漆多俊,冯果.经济法学[M].湖北：武汉大学出版社，2011：138.，则商家的行为是“搭售”行为，为“商品”披上赠品的外衣，隐蔽地侵犯了消费者的自主选择权。因此在附赠式有奖销售中为了避免商家出现变相搭售行为，需要对赠品的种类进行限定，以确保附赠的合法性。[3]漆多俊,冯果.经济法学[M].湖北：武汉大学出版社，2011：138.综上，只有对附赠式有奖销售中赠品的价值、总量和种类做出一定的规定，才能真正切实地保障公平的市场竞争秩序。二、关于附赠式有奖销售法律完善的思考附赠式有奖销售的存在有其合理性和必要性，这种销售方式可以丰富市场、搞活企业，也能给消费者带来实惠，但这种促销手段必须以“度”和“量”为前提，否则过犹不及，不但无法发挥其积极作用，反而会突显其消极作用，破坏市场竞争秩序，损害消费者的合法权益。（一）明确界定附赠式有奖销售1.附赠式有奖销售的定义我国立法仅将有奖销售分为附赠式有奖销售及抽奖式有奖销售，但未清晰定义附赠式有奖销售，造成实践中一些有奖促销手段无法纳入有奖销售规制的范围。因此若将附赠式有奖销售定义为“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有满足条件的购买者无偿提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”，则既能够涵盖附赠式有奖销售的所有形式，又能够与奖励不特定购买者的抽奖式有奖销售区分开来，方便应对实践中出现的众多类型的有奖销售，避免出现无法可依的情况。2.界定与商业贿赂的区别商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款。其与附赠式有奖销售有类似的一面，但二者性质也有本质区别，附赠式有奖销售在我国是法律所允许的行为，而商业贿赂在所有国家都是被法律所禁止的。但由于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的规定，导致了执法实践中的混乱，因此有必要在立法中划清二者的界限。首先可以通过修改《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条的规定，将“按照商业惯例赠送小额广告品的除外”修改为“经营者依法进行的附赠式有奖销售的除外”，以区分合法行为与非法行为。其次，由于商业贿赂一般都是账外暗中给予对方的，因此，在界定附赠式有奖销售时，应要求经营者明示入账，且记入“销售费用”工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款。3.明确与搭售的不同我国反不正当竞争法及其相关规定对附赠式有奖销售与搭售的态度不同，前者认为是合法的行为，受法律保护，而后者则是滥用市场支配地位的行为，为法律所禁止，但二者的表现形式是相同的，在一定条件下性质也会发生转化，因此有必要在一定程度上明确二者的不同。附赠式有奖销售是经营者无偿将赠品赠送给购买者，以吸引购买者购买其商品，而搭售一般情况之下将所搭之物的成本计入购买商品之中，违背购买者意愿强迫其购买不需要的商品，购买者须为此支付费用。因此，可以在立法中规定“附赠式有奖销售商品的价格不得高于无赠品时的价格”，同时，为防止具有市场支配地位的经营者通过免费搭售商品的行为排挤其他经营者，可以补充规定“且不得损害其他经营者的竞争利益”，将举证责任交由声称受害的其他经营者。通过此种方式，既保证经营者的自主经营权，又避免具有市场支配地位的经营者假借附赠损害购买者及其他经营者的合法利益。（二）补充对附赠式有奖销售之赠品的规制对赠品进行限制，能够使附赠式有奖销售向规范化发展，并维护正常的市场竞争秩序，避免出现大企业侵害中小企业的利益。1.限制赠品价值对赠品价值进行限制时，应结合我国的经济发展水平来确定。并不是越低越好，因为附赠式有奖销售作为一种促销手段，需让消费者感觉这个额外的赠品价值是有足够吸引力的，目的就是为了用足以吸引消费者购买欲望的赠品，影响消费者知觉价值、刺激消费者即兴消费，同时强化品牌印象，加深未来同样消费行为发生的可能性。[4]李剑霞.赠品促销效果分析[J].商业现代化，2007（1）：221.[5]王鹏祥，邵丹云.附赠式有奖销售的法律思考[J].特区经济，2011(1):260-262.[6]陈信勇，董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005(7):37-43.[7]甘国超.附赠式有奖销售立法问题的法律思考[D].广西：广西大学，2013.[8]董智斌.论我国有奖销售行为的法律规制[D].重庆：重庆大学，2011.[9]郝秀枝.商业赠品若干法律问题研究[D].黑龙江：黑龙江大学，2011.[10]刘畅.附赠式有奖销售行为的法律规制研究[D].湖南：中南大学，2010.[11]汪亚军.附赠式有奖销售的法律规制[D].重庆：西南政法大学，2010.[12]吴艳丽.关于有奖销售的案例分析[D].甘肃：兰州大学，2010.如果过低则无法达到此目的。当然价值比例也不能过高，过高容易危害中小企业的生存发展。目前我国地方性法规有两种方式对赠品价值进行规定，第一种是江苏省的作法，《江苏省明码实价规定》中第13条第1款《江苏省明码实价规定》第13条第1款：“经营者在促销时开展赠送（包括商品、积分等）活动的，应当标明赠送的商品价值（价格）或者积分值；消费者不愿意接受赠送的，经营者应当按照标示价格减去赠送项目的价值（价格）与消费者结算或者将相当赠送价值的现金返还消费者，但赠送价值（价格）不超过商品价格的1%的除外。并未明确对赠品价值作出限制，仅规定若赠送价格超过商品价格的1%时，给予消费者选择权，如果消费者不愿意接受赠品，经营者应当在现金结算时减去赠送项目价值或者将相当赠送价值的现金返还消费者；第二种是福建省厦门市的作法[4]李剑霞.赠品促销效果分析[J].商业现代化，2007（1）：221.[5]王鹏祥，邵丹云.附赠式有奖销售的法律思考[J].特区经济，2011(1):260-262.[6]陈信勇，董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005(7):37-43.[7]甘国超.附赠式有奖销售立法问题的法律思考[D].广西：广西大学，2013.[8]董智斌.论我国有奖销售行为的法律规制[D].重庆：重庆大学，2011.[9]郝秀枝.商业赠品若干法律问题研究[D].黑龙江：黑龙江大学，2011.[10]刘畅.附赠式有奖销售行为的法律规制研究[D].湖南：中南大学，2010.[11]汪亚军.附赠式有奖销售的法律规制[D].重庆：西南政法大学，2010.[12]吴艳丽.关于有奖销售的案例分析[D].甘肃：兰州大学，2010.《江苏省明码实价规定》第13条第1款：“经营者在促销时开展赠送（包括商品、积分等）活动的，应当标明赠送的商品价值（价格）或者积分值；消费者不愿意接受赠送的，经营者应当按照标示价格减去赠送项目的价值（价格）与消费者结算或者将相当赠送价值的现金返还消费者，但赠送价值（价格）不超过商品价格的1%的除外。此处借鉴了日本的相关比例。2.规定赠品总量促销是一种刺激消费、活跃市场、调节竞争的手段，应在可控范围内去鼓励经营者采取包括附赠式有奖销售在内的各种促销方法，但需规定一段时间内赠品的总量，以此防止大企业利用其经济优势通过附赠排挤竞争对手。我国台湾地区的“三段法”值得借鉴：上一年度会计总销售额2.5亿新台币以下的，赠品总额不超过5000万新台币；上一年度会计销售额10亿新台币以上的，赠品总额不得超过2亿元；而上一年度总销售额为2.5亿至10亿新台币的，则赠品总额不得超过销售金额的1/5。建议我国在制定赠品总额标准时，也可依基本国情来具体划分：上一年度会计总销售额１亿元以下的，赠品总额不超过1000万元；上一年度会计销售额10亿元以上的，赠品总额不得超过１亿元；而上一年度总销售额为１亿至10亿元的，则赠品总额不得超过销售金额的1/10。3.规范赠品种类规范限制赠品种类，可以避免经营者随意利用主商品的市场支配地位，在赠品的相关市场中排挤其他竞争对手，维护赠品市场的竞争秩序。因此，在附赠式有奖销售中，可要求赠品应当与主商品在用途上具有关联性，例如买饮料送纸巾、买奶茶冲剂送精美奶茶杯等。主商品与赠品在用途上的关联性，具体包括辅助主商品、改善主商品的功能、与主商品配套使用等。但对于具有市场支配地位的经营者，要求应更严格一些，赠品与主商品需为同一种类，因为不同于一般普通经营者，具有市场支配地位的经营者更容易利用市场支配地位谋取竞争优势，这种优势足以使其在市场中变相低价销售，排挤竞争对手。规范赠品种类，也能够较为明确地将附赠式有奖销售同搭售区分开来，避免在实践中出现的混淆，更好的规范市场竞争秩序。三、结论附赠式有奖销售的多样性与复杂性，使得其在实践中易与商业贿赂、搭售等违法行为相混淆，只有明确了附赠式有奖销售的合法界限才能够将此合法行为与其他的违法行为区分开来。附赠式有奖销售作为促销手段的一种，应当是一种在消费低迷时，刺激消费让市场恢复正常发展；或者是在长期消费出现瓶颈后的一种积极性的再创新高，它应该是