劳动合同的解除与终止详解(供内部学习)

劳动合同的解除与终止注意事项一、主要法律依据解析劳动合同终止主要是指签订固定期限劳动合同的员工，合同到期时，因公司或员工本人的原因不再续签，导致合同终止、员工离开公司。劳动合同解除主要是指劳动合同未到期，公司或员工本人提出解除劳动合同，公司和员工本人协商一致解除劳动合同，员工因违纪被公司决定提前解除劳动合同，员工因触犯刑律被处刑罚而自然解除劳动合同，导致劳动合同提前解除、员工离开公司。劳动合同的终止与解除，主要法律依据是《劳动合同法》第四章第三十六至四十八条之规定。按致因，大概可以分为三类：（一）法定因素1.法定解除：第三十九条第（六）款规定劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。注意：是“刑事责任”，即通常理解的因犯罪而被处以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等主刑，并罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑的。民事责任不在其列。2.法定终止：第四十四条第（二）至（五）款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止。即：合同主体资格消灭，其中第（二）、（三）款规定的劳动者合同主体资格消灭情形（退休，死亡，被法院宣告死亡或失踪），企业不需要支付补偿金；第（四）、（五）款规定的用人单位合同主体资格消灭情形，企业需要支付补偿金。第四十四条第（一）款规定“劳动合同期满”，劳动合同终止（可能需支付补偿金）。注意根据第四十六条第（五）款的规定，此款在执行过程中分两种情况，一种是不需要支付经济补偿的，即：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订，一定要劳动者在《劳动合同期考核评价表》写明“因个人原因，不同意续订合同”的意见；一种是需要支付经济补偿的，即：用人单位降低劳动合同约定条件而劳动者不同意续订或劳动者同意续订而用人单位不同意续订的，双方也要在《劳动合同期考核评价表》写明意见，用人单位按标准支付补偿金。对于问题员工，在条件允许的情况下，无论是否要支付补偿金，能够等到合同期满不续签，是处理问题的次选方案。第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。见案例一。

（二）劳动者主张权利因素1.用人单位无过失：第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。即通常理解的员工主动辞职，对于问题员工，能够通过正常或非正常的手段迫使其主动辞职是处理问题的首选方案。注意：员工主动辞职一定要填写书面的《辞职申请表》、《离职审批表》，经所在部门的主管领导和分管领导签批意见并标明同意离职的日期后交人事部门备案，到同意离职日填写《离职循环单》按规范办理交接手续并确认不存在任何劳动争议。见案例二。同时应注意，员工有证据证明（如邮件通知、电话录音、快递单据）已经以书面形式通知用人单位辞职意向的，法定的三日、三十日期间届满，可自行离职。用人单位不得以未收到、未审批为由迁延员工离职及档案和社保关系转移等手续的办理，否则视为违法。见案例三。2.用人单位有过失（需支付补偿金）：第三十八条规定用人单位如“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的”，劳动者随时告知用人单位解除劳动合同。“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。此种情况下的解除，一般正规的用人单位不涉及，但要注意的是：劳动报酬和社会保险如遇特殊情况不能及时、足额支付或缴纳的，一定要事先告知员工并取得谅解；用人单位的规章制度特别是涉及到劳动条件、待遇的，一方面要内容合理合法，另一方面要程序合法，即：要经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议；作为单位的各层管理者一定要有安全意识、法律意识，并注意与员工沟通的语气、态度和方式方法，对于有问题的员工与其沟通一定要留下对方签字的纸质记录或录音等可靠的证据。见案例四、五、六、七。（三）双方共同主张权利因素（需支付补偿金）第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。此种情况下，企业和员工都握有一定主动权，企业可在协商过程中利用信息不对称等因素尽力争取将损害降到最低（比如将原本法定应付经济补偿金10000元协商将至7000元或者更低甚至不赔），但是一是需在协商前将相关事实情况和证据材料弄清楚，并明确协商的策略和底线，以便掌握主动权；二是在协商过程中具体的操作者需具备良好的亲和力并掌握较高的沟通技巧（协商过程要录音），需用人部门和人事部门共同努力；三是在协商一致后要当场签订《协商一致解除劳动关系协议书》（特别注明“本协议是解决双方劳动争议的所有安排和规定，双方不再存在其他任何劳动争议。本协议书生效前双方基于劳动关系产生的权利义务互不追究”），立即支付补偿金并请对方出具收条，以免夜长梦多。对于问题员工，在迫其主动辞职或合同到期不续签方式都不适用的情况下，协商一致解除劳动合同是处理问题的第三选方案。见案例八、九。（四）用人单位主张权利因素1.不需支付补偿金情况：第三十九条除上述第（六）款外，还有第（一）至（五）款规定劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”情形的，用人单位可以解除劳动合同。此条虽然赋予企业免赔解除劳动合同的权利，但在实际操作中要形成完整的证据链殊为不易，需要企业管理层有很强的规范管理意识，一般的套路是：一是要有制度依据，制度的内容是合理合法的，制定和发布的程序是合法的（要有经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议的证据）；二是要员工知悉制度，要有证据证明员工知悉制度条款（如：经员工本人签字的培训记录、告知函等）；三是要有违纪证据，证明员工有违反制度某一条款的事实，如：考核结果、违纪通知等；四是要员工知悉违纪事实并认可，如：考核结果、违纪通知、恳谈记录等要有员工签字确认。这条要做到很难，但也不是不可以通过其他佐证，如：书面通知或邮寄函告有员工拒收的记录，当面或电话交流有与员工对话的录音、录像，邮件或QQ、微信等方式与员工沟通有聊天记录等等。对于问题员工，此为处理的第四选择方案。见案例十、十一、十二、十三、十四。2.需支付补偿金情况：第四十一条规定用人单位发生“依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形下，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。此条适用于企业运营发生重大变革的情况（统称经济性裁员的情形），程序比较复杂，既要经过民主程序征得员工同意，又要向政府相关部门报批，而且裁员时要优先留有“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”人员，故而一般企业不涉及。而且对“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的”这条的理解在实际操作中也是从严把控，企业不得以研发项目取消、销售业绩不佳等笼统理由裁员。其中的第（一）款与第四十四条第（四）、（五）规定的原则是一致的，《企业破产法》第一百一十三条也规定除了破产费用和共益债务外，排在第一、二位顺序清偿的应是“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”和“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款”，并且限定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”。此条还规定：“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。也就是说被裁员工享有优先被招用的权利。3.需支付补偿金且需提前通知或支付代通知金情况：第四十条规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”（见案例十七、十八），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的把握在实际操作中也是从严控制的，上面第四十一条所列的“经济性裁员”各种情形都不在其列。而最常用的是前两条：（1）对于“患病或者非因公负伤”的情况，先要确认规定医疗期是否届满；其次要确认不能从事原工作（非企业单方面确认即可，员工也要确认，故最好是由员工本人主动提出）；再次要安排新的岗位（注意不能比原岗位对体力、精力等的要求高）、确认员工接受新岗位并进行转岗培训；最后要确认员工不能从事新岗位（同样的，非企业单方面确认即可，员工也要确认，故最好是由员工本人主动提出）。以上四步每步都要留下经企业和员工双方签字确认的书面记录，才能形成完整的证据链。保险起见，还可由企业或员工个人申请政府劳动鉴定部门对员工劳动能力进行鉴定，确认其“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”的事实。[被鉴定为一至四级的，应退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇，公司不支付任何费用；被鉴定为五至十级的，医疗期满后可按程序解除劳动合同，企业除了要支付在企业工作一年一个月的补偿金外，还应支付不低于六个月工资的医疗补助费，患重病的还应增加不低于50%（即：三个月）的医疗补助费，患绝症的还应增加不低于100%（即：六个月）的医疗补助费]。另外：根据劳部发〔1994〕479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月不等的医疗期”（如下表所示），连续病休的“其节假日按病休日计算”，不连续病休的“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算”。实际工作年限十年以下十年以上本单位工作年限5年以下5年以上5年以下5-10年10-15年15-20年20年以上医疗期月数3669121824（2）对于“劳动者不能胜任工作”的情况，处理思路同上，先要确认本岗位的任职资格、职责要求是什么，有无明确的制度规定（制度是否经过民主程序审议通过并公示无异议），员工是否明确知悉制度规定的工作要求；其次，要确认员工不能胜任工作的原因，是不符合制度规定的哪一条哪一点，员工是否认可（如：月度考核表中的指标与各岗位《工作标准》挂钩，连续三月考核不合格且有员工的签字确认）；再次，进行本岗位任职工作要求和必备知识技能的再培训后重新安排上岗，或者安排调岗（注意不能比原岗位的工作要求高）、确认员工接受新岗位并进行转岗培训；最后，确认员工经重新培训上岗后在本岗位或经转岗培训后再新岗位仍不能胜任工作（同第一、二步的要求，员工要确认）。同样，以上每步都要留下经企业和员工双方签字确认的书面记录，才能形成完整证据链。见案例十五、十六。对于问题员工，此为处理问题的第五选择方案。4.例外情况：第四十二条规定劳动者“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。见案例十九。也就是说存在上述五种情形或法律、行政法规规定的其他情形的员工，既不能按第四十条的规定支付补偿金且提前通知或支付代通知金而解除劳动合同，也不能按第四十一条的规定支付或者不支付补偿金而裁员，如恰逢合同期满还不能按第四十四条第（一）款的规定支付或者不支付补偿金而终止劳动合同。那么，对于此类员工是不是就没有办法处理了呢？（1）第四十五条本身就规定了一个例外中的例外情况，即“本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”，意思是对于患职业病或工伤的员工，在规定的医疗期满后，员工个人或企业都可以申请由政府指定的权威机构进行鉴定，如果鉴定结果为丧失劳动能力，则可解除劳动合同并按规定支付在企业工作一年一个月的补偿金并按《工伤保险条例》支付就业补助金即可；如果鉴定结果为部分丧失劳动能力，企业还得续签合同安排员工从事原工作，不能从事原工作的另行安排工作，也不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同并按规定支付在企业工作一年一个月的补偿金并按《工伤保险条例》支付就业补助金，注意程序要合法，证据链要完整。（2）我们回顾下上面讲到的处理问题员工的五种选择方案，部分也是可以适用的。第一选择方案劝导或迫使员工主动辞职，第二选择方案合同到期让员工主动提出不续签，第三选择方案与员工协商一致解除劳动合同，都可适用，哪怕是与员工协商支付一定的补偿也是值得的，但要注意在迫使和劝导的过程中一定不能给员工留下任何证明系公司强迫的证据，并且达成一致后立即办理离职手续、支付补偿并签订“双方不再存在其他任何劳动争议”的协议。第四选择方案，如能形成完整的证据链证明员工有违纪事实的，也可以适用，见案例二十、二十一。5.需支付双倍补偿金情况：不能适用上述第一至五法律规定范围内选择方案，企业执意要单方与员工解除或终止劳动合同的，第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付经济补偿金”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。也就是说，企业单方违法解除劳动合同的，先要征求工会意见，后要征求员工意见，员工不同意的企业要恢复劳动关系，员工不要求恢复的要支付双倍补偿金。对于问题员工，此为处理问题的最后也是最次的选择方案。此种情况下，也可能存在因疏忽或其他原因造成的违法事实，但能够及时发现并妥善弥补的话，也可不承担补偿责任。见案例二十二。另外，经济补偿金的标准，按第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，按《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定“《\o"劳动合同"劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算（见案例二十三、二十四），包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”。第五十条也规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”，也就是说员工离职之时企业必须即支付补偿金并出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内办完社保等关系转移，不得以任何理由迁延。同时，应当说明的是代通知金和补偿金虽然计算标准一样，但是性质不同。代通知金仅适用于第四十条规定的需要提前三十日书面通知劳动者的三种情形，在未履行通知义务的情况下需支付，除此之外无论是依法还是违法解除劳动合同，用人单位都不需要支付代通知金。见案例二十五。对上述情况列表总结如下：序号动因分类法条依据通知期限赔偿标准优选次序备注1法定解除三十九条第（六）款。无需无需可遇不可求。2终止四十四条第（二）、（三）款。无需无需可遇不可求。3四十四条第（四）、（五）款。无需一倍不希望遇到。4四十四条第（一）款-劳动者主动。无需无需2努力促成。5四十四条第（一）款-用人单位主动。无需一倍26劳动者主张三十七条（用人单位无过失）。3日（试用）30日（正式）无需1努力促成。7三十八条（用人单位有过失）。无需一倍不希望遇到。8双方主张三十六条。无需商谈39用人单位主张违纪三十九条第（一）至（五）款。无需无需4举证困难。10经济裁员四十一条。无需一倍不希望遇到。11不胜任等四十条。30日或支付代通知金一倍5举证困难。12例外四十二、四十五条。不能解除，到期也要续延。但并非绝对，1/2/3/4选择方案有条件适用。13违法四十三、四十七、八十七条。分内容违法和程序违法两种情形。无需二倍6实在没办法备注：以上“通知期限”中虽大部分注明用人单位“无需”提前通知，指的是按法律规定不提前通知劳动者，用人单位也无需支付代通知金的情形（代通知金的标准为一个月工资）；但在实际操作中，为规避企业风险，应最少提前一个月开始准备并互通信息。二、典型案例分析（一）案例一：连续工作满十年，单位无权选择终止劳动合同案例：2016年3月3日，张某所在的某连锁超市公司以劳动合同到期为由终止了与其劳动关系，张某不满该决定，与某连锁超市公司交涉无果后提起仲裁，要求其支付违法终止劳动合同赔偿金。庭审中，张某主张其于2004年入职某连锁超市公司，截至2016年3月3日已连续工作满十年，某连锁超市公司应与其签订无固定期限劳动合同。某连锁超市公司2011年3月4日双方签订的五年期固定期限劳动合同，主张双方仅签订过一次书面劳动合同。张某提交其社会保险个人权益记录以及某连锁超市公司向其出具的《终止合同通知书》，社会保险个人权益记录显示某连锁超市公司自2004年2月其为其缴纳养老保险，《终止合同通知书》显示张某在《终止合同通知书》的累计工作年限为12年。仲裁委经审理，认定某连锁超市公司违法终止劳动合同，裁决支付张某24个月工资的违法终止劳动合同赔偿金。解析：《劳动合同法》规定，在同一用人单位连续工作满十年，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。某连锁超市公司主张张某的连续工作年限为五年，但其为张某开具的《终止合同通知书》显示用人单位认可张某的工作年限为12年，且张某的社会保险个人权益记录也佐证了某连锁超市公司为其缴纳12年的社会保险费，故可以认定张某在某连锁超市公司连续工作已满十年。张某于劳动合同到期前向某连锁超市公司主张签订无固定期限劳动合同，某连锁超市公司无权终止与其的劳动关系，因此应依法向张某支付违法终止劳动合同的赔偿金。（二）案例二：无法证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的主动辞职有效案例：刘某在X信息公司工作，双方签订了劳动合同，其任高级电脑工程师，月工资标准为基本工资10800元加绩效工资。刘某称其在怀孕三个月的时候，X信息公司欺骗其填写离职申请，导致其损失工资50000元，欠缴社保保险和生育津贴，要求恢复双方劳动合同关系并给予补偿。X信息公司认为，刘某因个人原因提出辞职，其本人填写的《离职申请确认表》中离职原因为：“本人因个人原因，特申请离职”，并声明：“自本人在签署的日起之日起，X信息公司不欠本人任何工资、奖金、费用补偿、任何钱财或任何形式的报酬，X信息公司对本人也不负有任何未履行的义务，本人对公司不存在任何权利要求……”。刘某还在《回执联》上确认，“本人因个人原因，与X信息公司解除劳动关系，对在劳动合同存续期间享有的待遇（包括但不限于工资、奖金、社会保险等相关问题）不存在任何异议”。因此，不同意刘某的仲裁请求。仲裁委驳回了刘某的仲裁申请。解析：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，刘某以“个人原因”为由向X信息公司申请辞职，并签署《离职申请确认表》和《回执联》，即认可X信息公司不欠其任何工资、奖金、费用补偿及任何钱财或任何形式的报酬。X信息公司对刘某也不负有任何未履行的义务，且刘某未提供证据证明在其签字时存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，所以，仲裁委采信刘某以“个人原因”为由提出辞职系其真实意思表示的主张，刘某的仲裁请求缺乏事实依据，无法得到支持。（三）案例三：离职手续未办完，劳动者工资应照发案例：刘某于2014年3月10日到某自动门公司工作，工作岗位为物料计划主管，双方签有三年期劳动合同，刘某的月工资标准为7000元。刘某于2014年6月9日向自动门公司提交《辞职申请书》，其中离职原因写明：“1.达不到岗位要求；2.适应不了公司的流程。”双方劳动合同于2014年6月21日解除，但自动门公司未支付刘某2014年5月1日至6月21日的工资,理由是刘某没有按照双方在劳动合同中的约定办理离职交接手续，待刘某依约办理完毕工作交接手续后再支付。仲裁委审理后认为，提供劳动获得报酬是劳动者的法定权利，2014年5月1日至6月21日期间刘某为自动门公司提供了劳动，自动门公司就应该及时足额支付工资，自动门公司以刘某没有依约办理工作交接手续为由，拒不支付刘某劳动报酬是没有法律依据的。解析：按照《劳动合同法》第五十条规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。也就是说按照法律的规定，即便是劳动者没有按照约定办理工作交接手续，用人单位的权利也就是可以暂时不支付经济补偿金，待劳动者依照约定办理工作交接时同时支付经济补偿金。《北京市工资支付规定》第十二条也规定：用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。本案中虽然劳动者是因自身原因而提出辞职，用人单位可不支付经济补偿金，但是如果用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，用人单位未及时支付劳动报酬是要承担相应的法律责任的，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项明确规定，未及时足额支付劳动报酬导致劳动者辞职的，劳动者有权要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金以劳动者离开企业前十二个月的平均工资为基数，再乘以其在单位的工作年限。由此可见，用人单位切不可因小失大，最终落个既违反法律规定又造成额外经济损失的后果。（四）案例四：不缴社保，劳动者虽自愿企业仍违法案例：杨某于2008年3月进入某食品公司工作，工作岗位为操作工，双方签订《劳动合同书》。工作期间，食品公司没有为杨某缴纳社会保险。2014年6月24日，杨某以食品公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并向食品公司邮寄了《解除劳动合同通知书》。食品公司主张其未为杨某缴纳社会保险原因是其本人曾向单位写了自愿不缴纳社会保险的保证书，所以未缴纳社会保险的责任在于杨某本人，不同意支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委审理后认为，根据《社会保险法》及相关规定，用人单位应自用工之日起三十日内为劳动者办理社会保险缴纳手续。杨某于2008年即进入食品公司工作，虽然写了自愿不缴纳社会保险的保证书，但是依法缴纳社会保险是《社会保险法》和《劳动法》规定的劳动关系双方的义务，《劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，依法缴纳社会保险是法律规定的一项强制性义务,即便是杨某写了保证书也是违法的，食品公司的主张不能够作为其未为杨某缴纳社会保险的理由。解析：根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还需要支付解除劳动合同经济补偿金。依法缴纳社会保险虽让用人单位承担一些费用，但却可规避可能发生的风险，如：用人单位依法缴纳了工伤保险，劳动者发生工伤意外时所引发的支付工伤待遇的主要义务由工伤保险基金支付，医疗、生育、失业、养老等也类似，但如果用人单位未依法缴纳社会保险造成劳动者损失的，用人单位是要承担赔偿责任的，孰轻孰重不言自明。（五）案例五：在法律规定之外约定劳动合同解除条件无效案例：汤某于2015年3月9日进入某科技公司担任销售部高级客户经理一职，劳动合同期限至2018年3月9日止，每月工资数额为19580元（税前）。7月，双方约定了汤某在2015年7月至12月期间每月要达到的销售配额是15000元,汤某对此额度并未提出异议。7月20日，汤某促成了一单数额为204000元的合同。此后8月至10月，汤某未再完成其每月的销售额度。11月6日，汤某签署了《个人改进计划》，内容是期望公司给予一段观察期至2015年12月15日，并承诺在此期间完成销售额月份计划、签约累计合同费金额大于等于3万元人民币等。当日，汤某还签署了《承诺书》，其中写有“在此观察期内，本人无法履行以上承诺，本人愿意在2015年12月15日自行离职，此承诺书可视作本人的离职申请”。11月6日至12月15日，汤某的销售业绩未达到《个人改进计划》约定的数额，销售额度仍为0。12月17日，某科技公司以汤某履行其《承诺书》中自行离职的约定为由，要求汤某离职，汤某依照公司要求办理了离职手续。后，汤某提起劳动仲裁，要求某科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委认定某科技公司与汤某解除劳动合同属于违法，裁决由某科技公司向汤某支付违法解除劳动合同赔偿金三万九千一百六十元。解析：本案的争议焦点在于，某科技公司能否与汤某约定要求其未达到销售额度而自行离职的条款。《劳动合同法》没有规定可以根据约定条件解除劳动合同的内容。因此，某科技公司与汤某约定的未达到销售额度即视为自行离职的条款，违反法律规定，应属无效。本案中的用人单位虽名为要求汤某自行离职，但实则是实施了单方解除劳动合同的行为，而该解除行为并不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条规定的情形，属于违法解除劳动合同。法律赋予了企业解除劳动合同的权利，但本案中的用人单位并未合理利用。劳动者如果连续三个月未达到其个人承诺的销售业绩，用人单位完全可以选择按照《劳动合同法》第四十条第二项的内容，以劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同，而无须另行约定条款来解除双方的劳动合同，反而将自身置于不利情形。（六）案例六：“干一样的活，给的钱不一样”能不能要差额？案例：王某于2015年2月16日入职某信息科技公司，担任产品营销经理，入职当天王某与某信息科技公司签订了书面劳动合同，合同中约定了王某每月基本工资5000元及提成另计的工资标准。工作后王某一直觉得自己的工资在同部门中属于偏低，后得知同部门的同事在工作一年后基本工资都在8000元以上并有另计提成，王某找到了部门经理要求立即补发之前的基本工资差额并且调整基本工资标准但被拒绝。王某遂申请劳动仲裁，要求某信息科技公司按照“同工同酬”的标准支付其在职期间的工资差额。仲裁委经审理，驳回了王某的仲裁请求。解析：劳动者主张依据《劳动合同法》中“同工同酬”这一规定确定工资标准，是否应得到支持？首先，《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。此处同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就应当获得相同的劳动报酬。同工同酬确保贯彻了按劳分配这个大原则，即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬。但是同工同酬是相对的，而非绝对，法律的主旨意思并非要求所有的员工工资数额完全保持一致，而是允许在同一工资区间内进行浮动，即相同岗位的劳动者之间也有资历、能力、经验等方面的差异，因此劳动报酬只要大体相同就不违反同工同酬的原则。本案中，王某仅强调了同一部门的员工工作内容大体相当，但忽视了可能由于入职时间、工作经验、职位级别及教育背景等方面存在差异而造成的不同工情况，由此同部门间不同员工存在工资差异也应属正常情况。其次，依据《劳动合同法》第十六条、第十七条、第十八条规定，用人单位与劳动者将包括劳动报酬在内的劳动合同必备条款进行协商一致后签订书面劳动合同。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。王某在与某信息科技公司签订合同时确定了工资标准，并将达成合意的内容写入了劳动合同中，此内容属于双方的真实意思表示，并无违反法律规定的情形，具有法律效力，且王某在入职后双方均按照劳动合同履行，亦无不妥。综上，王某要求某信息科技公司按照“同工同酬”的标准支付其工资差额的请求无事实依据，未得到仲裁委支持。（七）案例七：非全日制用工需严格界定案例：张某于2014年1月1日到A公司工作，与A公司签订有期限为一年的《非全日制用工劳动合同书》，约定张某月工资标准为2000元，每月10日发放上月整月工资，工作时间为每天八点上班，下午五点半下班，每周工作五天，上下班均需打卡。2014年10月6日，A公司与张某终止用工关系，此后张某多次向A公司要求支付解除劳动关系经济补偿金，A公司以张某系非全日制用工人员，根据相关法律规定，公司可以随时通知对方终止用工，并不用支付经济补偿金。张某遂提起劳动仲裁，要求A公司支付解除劳动关系经济补偿2000元。仲裁委经审理，裁定A公司支付张某解除劳动关系的经济补偿2000元。解析：《劳动合同法》对于非全日制用工有一些特殊规定，如可以不订立书面劳动合同，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时且每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，双方可以随时提出终止用工，终止用工应通知另一方，且无须支付经济补偿。本案中，A公司虽与张某签订的劳动合同名为《非全日制用工劳动合同书》，但通过调查张某实际的工作情况来分析，我们不难看出，工作时间上，张某每天八点上班，下午五点半下班，每周工作五天，除去用餐和休息时间每天工作将近8个小时，每周工作将近40个小时，远超出法律规定的24小时。从工资支付来看，A公司每月10日发放上月整月工资，工资标准为2000元。这些都与非全日制用工的规定不同，反而符合全日制用工的特征。最后仲裁委根据《劳动合同法》的相关规定，认定A公司与张某虽签订了名为“非全日制用工”的劳动合同书，但张某的实际工作时间、劳动报酬发放周期等均与全日制用工形式相同，根据《劳动合同法》的相关规定，仲裁委裁决A公司支付张某解除劳动关系的经济补偿金。（八）案例八、九：劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同达成一致意见并签订协议书后，双方就应履行，事后再另行主张权利不被支持案例八：李某于2011年5月到某酒店担任项目经理，双方于2014年1月31日签订了《协商解除劳动合同协议书》，其中约定，双方之间的劳动合同于2014年1月31日解除，酒店于2014年2月15日前向李某支付各类款项9万余元，前述款项清偿了双方因用工关系、劳动关系履行及其解除而应向李某支付的全部款项和补偿，自该协议约定的劳动关系解除之日起，双方之间不存在任何权利义务关系，不存在任何争议。但是酒店实际支付约定款项的时间是2月28日。李某向仲裁委提出仲裁申请，要求继续履行与酒店的劳动合同，理由是酒店没有按照约定履行协议书，是以行动表明不履行协议了，因此他本人也没有履行协议的义务，要求恢复双方的劳动关系。酒店承认确实没有按照协议约定的时间支付相关款项，但是强调是因为酒店惯例为月底支付职工工资，所以也就依照惯例执行了，不同意李某的仲裁请求。仲裁委经审理认为，双方于2014年1月31日协商一致解除了劳动合同并签订了《协商解除劳动合同协议书》，酒店虽然没有按照协议约定的时间支付相关款项，但是迟延支付的时间较短，只有十几天，且在李某提出仲裁申请前已经支付，综合分析酒店并没有不履行协议的意思表示，最终仲裁委裁决驳回了李某的仲裁请求。解析：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，则该协议有效。法律鼓励劳动合同双方能够按照自己的意志自行处分工资、经济补偿等方面劳动权利义务。解除或者终止劳动合同协议一旦达成，双方均应全面履行协议约定的义务，如果一方表示自己不愿履行协议，或者以自己的行为表明不履行协议，则另一方有权选择要求对方继续履行协议或者自己也选择不履行协议，如果双方都表示不履行协议，那么双方的劳动权利和义务就要依法处理。本案中，从酒店的行为上不能得出其不愿意履行协议的结论，所以仲裁委没有支持李某的仲裁请求。案例九：蔡某于2013年2月1日入职某公司，从事数据库管理员工作，双方订立了为期3年的劳动合同。2015年4月31日，公司与蔡某签订《协商解除劳动合同协议书》。在该协议书中，双方约定，经双方协商一致于2015年5月31日解除劳动合同，公司向蔡某支付工资、缴纳社会保险费及住房公积金至该日，并将向其支付解除劳动合同的经济补偿金5万元及未休年假和倒休折算1万3千元，除该协议书中约定的上述款项外，蔡某不再另行要求公司给予补偿、赔偿或其他任何形式的经济给付等。该协议履行完毕后，蔡某向仲裁委提出仲裁申请，要求该公司支付2014年的绩效奖金2万元。仲裁委审理后认为，蔡某在签署《协商解除劳动合同协议书》之前，已向该网络公司提出过要求支付2014年的绩效奖金，被该网络公司以绩效未达标为由予以拒绝，其后蔡某仍与该网络公司订立了《协商解除劳动合同协议书》，因蔡某已在该协议中对自己的权利进行了处分，其另行要求支付2014年绩效奖金的请求与该协议中的约定相违背，故对蔡的仲裁请求不予支持。解析：依法订立解除（终止）劳动合同协议对用人单位和劳动者具有约束力。劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，该协议具有法律效力。因此，劳动者在与用人单位订立上述协议时，应对自己的权利进行慎重考虑，避免草率行事；用人单位在订立上述协议时，不得利用自身优势地位损害劳动者的合法权益。协议订立后，双方当事人应及时履行各自的义务。（九）案例十、十一：试用期内用人单位也不能让劳动者随便走人，但用人单位能证明其不符合录用条件等情形的可以依法解除案例十：某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当身为公司人力资源部经理的刘先生将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位补偿2个月的工资，理由是：公司先提出解除合同没有提前30日通知，应支付一个月工资的代通知金，此外，公司在试用期没有理由辞退他，属于违法解除，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对这一“无理要求”，刘先生当场予以拒绝，并说：“试用期双方关系不确定，双方可以随便解除劳动关系，是不需要提前通知并支付经济补偿金的!”周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委支持了周先生请求。解析：试用期本身就是劳动者与用人单位相互考察的一个时期，所以在试用期内辞退员工并没有在转正之后辞退有那么多的条件限制，故：在试用期内辞退员工，是许多公司解聘员工时经常使用的杀手锏。在公司管理层的概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开，如案例中那位人力资源经理的理由：“试用期双方关系不确定，可以随便解除劳动关系”。其实，这些认识都是错误的。《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。从这一规定可以看出，《劳动合同法》的精神是用人单位原则上不得解除试用期员工的劳动合同，言外之意，用人单位与试用期员工解除劳动合同的，不能依据第四十条第三项(即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见)，也不能依据第41条的规定(即经济性裁员)；用人单位要想解除试用期员工的劳动合同，必须符合《劳动合同法》第三十九条规定的六种和第四十条规定的二种情形的八种情形之一，否则就是违法的。因此，作为用人单位而言，第一：要在招聘时从严把关，变“事后考核”为“事前考察”，在实践中，很多企业招聘员工不太注重录用前的应聘员工评估和考察工作，习惯于把工作放在事后考核，即先把员工招进来再说，如果不合适就在试用期辞退。其实，这种做法是危险的，尤其是在《劳动合同法》背景下，用人单位解除劳动合同尤其是试用期的劳动合同是受到严格限制的。在这种背景下，用人单位在招聘员工时，必须转变观念，变“事后考核”为“事前考察”，尤其是对一些重点员工，招聘时要慎重，要做好员工的背景调查工作，把好面试关，重要岗位由部门经理、人力资源部联合面试，确保能招到合适的人员。第二：从事后考核的角度，比较常用的是用人单位证明“劳动者不符合录用条件”而与试用期员工解除劳动合同。对此，需要注意的是：1.录用前：将“录用条件”具体化、书面化。切忌一刀切及将录用条件空泛化，抽象化，比如说“符合岗位要求”，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件，比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等；所谓“个性”即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求，比如有的有学历的要求，要求获得相应证书，有的有技术的要求，要求能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。“录用条件”的共性可以通过规章制度进行明确，“录用条件”的个性可以通过劳动合同、单独的协议等进行明确。此外，用人单位还须事先对录用条件进行公示，即要让员工知道单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道本单位的录用条件。方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形等。2.录用时：在劳动合同中签明试用期。用人单位如未与劳动者签署书面劳动合同但在口头上约定了试用期，司法实践中一般认为试用期不成立，这种情况下用人单位与员工之间是事实劳动关系，不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工，只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系。劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必要条款，只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。3.录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核。录用条件明确并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同，举证责任在用人单位，而要证明劳动者不符合录用条件，需要以考核结果为依据。当然，考核需要围绕事先设定的录用条件进行考核。考核的方式，可以采用定期考核与不定期考核相结合的方式进行。考核的结果需要得到员工确认。4.届满前：杜绝延长试用期。经过试用考核，如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的，不能通过延长试用期来继续考核，因为“不符合录用条件”解除劳动合同，仅仅限于在试用期内可用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前，必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，需要按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。当然，用人单位以此为由解除劳动合同，必须找出劳动者不符合录用条件的地方。再者，用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须说明理由，不能随意辞退。案例十一：王某于2016年2月应聘某互联网公司，在个人简历学历一栏中，他自报某名牌大学全日制计算机管理专业本科毕业。因为某互联网公司要求应聘者必须是全日制本科毕业以上学历，而且王某也符合条件，于是王某被顺利录用并订立了为期3年的劳动合同。在该劳动合同中，双方约定王某的岗位为计算机工程师，试用期为3个月。入职后1个月内，互联网公司发现王某在很多较为简单的工作任务中常常出现一些低级差错，于是对王某学历的真实性产生了怀疑。后互联网公司向某名牌大学进行调查核实，发现该大学并未向王某颁发过全日制计算机管理专业本科文凭。互联网公司遂以王某提供虚假学历、不符合试用期录用条件为由将王某辞退。王某向仲裁委提出仲裁申请要求互联网公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，王某称其入职时向互联网公司提交的本科学历证书为在职本科学历证书，互联网公司向仲裁庭提交的全日制本科学历（复印件）并非其入职时向公司所提交。但王某入职时提交简历中所注明的本科学历的性质及就读时间均与互联网公司所提交的全日制本科学历（复印件）相符，而与王某所提交的在职本科学历证书不符。仲裁委认为，互联网公司在招聘时告知了王某须具备全日制大学本科学历，王某违反诚实信用原则，提供虚假学历，影响了互联网公司对其专业技能的判断，互联网公司以其不符合录用条件为由解除劳动合同符合规定，故裁决驳回了王某的仲裁请求。解析：劳动者违反诚信原则，试用期被解雇风险大。用人单位在录用劳动者时，应明确告知劳动者录用条件。同时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果劳动者违反诚信原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，如提供虚假学历证书、伪造履历等，用人单位可以劳动者不符合录用条件解除劳动合同。对劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准应比试用期届满后的认定标准略微宽松，故劳动者在入职时应严格遵守诚实信用原则。（十）案例十二：因劳动者违纪而解除劳动合同，用人单位的五项证据缺一不可案例：冯某于2008年1月12日进入某中学工作，担任后勤维修人员，双方签订无固定期限劳动合同。2013年1月14日某中学以冯某违反《设备定期检修巡查制度》为由依据其《学校奖惩制度》，作出《关于对冯某违纪问题的处分决定》，同年5月30日，某中学向冯某送达《关于对冯某违纪事件的处理决定》、《解除劳动合同通知书》，决定与冯某解除劳动合同。冯某认为某中学系违法解除劳动合同，遂提出仲裁请求，要求继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，依照法律的相关规定，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任，同时用人单位对其实行的规章制度是经民主程序产生及劳动者知晓该制度负有举证责任。本案中，某中学未证明《学校奖惩制度》经民主程序产生并依法进行公示，亦未证明冯某存在违纪行为，某中学与冯某解除劳动合同的行为，在实体和程序上均存在问题，已构成违法解除。鉴于劳动合同尚有条件继续履行，冯某又有此要求，所以仲裁委依法对冯某的仲裁请求予以支持。解析：因劳动者违纪而被解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚，解除后用人单位无需支付劳动者经济补偿金。根据法律规定，涉及解除劳动合同的争议，由用人单位负举证责任，也就是所谓的举证责任倒置，用人单位需要提供的证据如下：1.劳动者存在违纪的事实；2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度；3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序；4.规章制度产生后依法向劳动者明示；5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据，就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果继续履行劳动合同的条件存在且劳动者有此要求，则双方继续履行原劳动合同；如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了，用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方法是以劳动者解除劳动合同前12个月平均工资为基数，乘以劳动者在用人单位的工作年限再乘以2，可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的，用人单位在解除劳动合同时应当慎重。（十一）案例十三：严重违反劳动纪律或职业道德，用人单位可行使解除权案例：范某于2006年6月23日入职某汽配公司，任公司保洁职务，双方签订有无固定期限劳动合同。范某于2015年12月28日在该汽配公司二楼女厕内向正在入厕的人事行政部经理的头部及身体上泼洒尿液，并与该经理发生了肢体冲突。经过调查核实，某汽配公司于2016年1月5日向范某送达了《解除劳动合同通知书》，以其严重违反劳动纪律为由与其解除了劳动合同。范某向仲裁委提出仲裁申请，要求汽配公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委审理后认为，范某在工作期间向人事行政部经理泼洒尿液，已经对人事行政部经理构成侮辱，属于严重违纪行为，虽然汽配公司未能提交相关规章制度，但范某的违纪行为情节严重，故裁决驳回了范某要求汽配公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。解析：劳动纪律和职业道德须遵守，严重违反可解除。《劳动法》第三条第二款中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《劳动法》第二十五条中规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，遵守劳动纪律和职业道德是对劳动者最基本的要求，即便在用人单位规章制度未作出明确规定，劳动合同中亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律或职业道德的，用人单位仍可依据《劳动法》的相关规定行使解除权。实践中，用人单位应当尽可能依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。同时，劳动者亦应遵守基本的劳动纪律和职业道德，不能以规章制度未规定为由规避用人单位合理合法的管理行为。（十二）案例十四：劳动者非“背锅侠”，规章制度须合法合理案例：杨某系某超市员工，于2014年12入职，双方订立了为期3年的劳动合同，约定杨某的岗位为服装组组长，月工资为4000元。超市制订的《商品定期盘点损耗标准及处理办法》中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同。2016年年终损耗盘点结果显示，杨某负责的服装部分超标38.30%，纺织部分超标3.72%，鞋帽服饰部分超标1.26%，给超市造成的损失达35万多元。2017年1月底，超市以杨某严重违反用人单位规章制度、严重失职给用人单位造成重大损失为由，与其解除了劳动合同。杨某不服，提出了仲裁申请，要求超市支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，杨某称2016年的损耗有27万元是商品不合格及过期造成的，与其无任何关系，且不应计入损耗；剩余8万余元损耗属于正常丢失，所有门店服装类的损耗都是超标的，主要原因在于门店人员太少无法避免（丢失），且门店有防损员，在收货及收银时均有可能发生丢货，故其不应对损耗承担责任。超市则表示不清楚损耗具体发生的原因，只有门店具体操作人员才能知晓。仲裁委审理后认为，虽然超市的规章制度中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同，但超市店面发生商品损耗可能发生在诸多环节，如进库、出库、结账、顾客偷盗、内部盗窃等。杨某所在店面的商品损耗究竟在哪个具体环节、因何原因而产生，超市并不知情，且超市专门成立了防损部门，亦无有力证据表明是在杨某所能掌控的环节和范围内发生了损耗，故超市的解除行为缺乏充分的事实依据，应当向杨某支付违法解除劳动合同赔偿金。解析：用人单位不得利用规章制度向劳动者转嫁经营风险。本案中，虽然超市盘点发生了巨大的损耗，但损耗究竟因何原因、在哪个环节产生，防损部门和杨某在防止损耗的责任应如何划分，超市是否采取有力措施防止损耗的发生等，超市均无法提供有力证据证明，故超市在不分清原因和责任的情况下，简单地以严重违反规章制度、严重失职等为由与杨某解除劳动合同，无疑是将自身的经营风险转嫁给劳动者，让劳动者成为不合理规章制度的“背锅侠”。用人单位在制订规章制度时，除了相关内容不能违反法律法规的强制性规定外，还需考虑生产和工作实际情况，具有较强的合理性。（十三）案例十五：不胜任工作解除劳动合同需具备法定条件案例：胡某于2013年12月1日入职某外资公司，从事销售工作，双方订立了期限为3年的书面劳动合同。工作期间，胡某虽工作努力，但销售业绩一直不理想，连续两个季度绩效考核不达标。2014年7月1日，外资公司向胡某发出了书面通知，称其连续两个季度绩效考核未能达标，按照公司规章制度相关规定，属于不胜任销售工作，将安排其进行转岗业务培训。胡某对外资公司关于其不胜任的主张未提出异议，亦接受公司安排参加了转岗业务培训。一周培训结束后，外资公司对胡某进行了考试，结果胡某考试成绩未能及格。2014年7月15日，外资公司以胡某不胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由，与胡某解除了劳动合同。2014年8月1日，胡某向仲裁委提出仲裁申请，要求外资公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后，认为外资公司违法解除的事实成立，故支持了胡某的请求。解析：根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位与不胜任工作的劳动者解除劳动合同，除了满足劳动者不胜任工作的条件外，还需具备经培训或调整工作岗位后仍不胜任工作的条件。胡某虽然认可其不胜任工作，也接受了转岗培训，但考试不及格不等于胡某培训或调整工作岗位后仍不胜任工作，故该解除行为未完全满足劳动者不胜任工作情形下用人单位与其解除劳动合同的法定条件，仍属违法解除。（十四）案例十六：合法合理调岗，劳动者有义务接受安排案例：罗某系某商业公司的员工，于2008年6月入职，双方于2015年订立了无固定期限劳动合同，约定罗某的岗位为“管理类”，并约定商业公司可根据生产经营状况、罗某的工作能力、工作表现及身体状况等对其调整工作岗位。入职后，罗某先后在百货主管、百货经理、杂货经理、资深经理等岗位工作。2013年9月，罗某担任总务部部长。2016年9月，因生产经营需要，商业公司将设施部与总务部合并为总务设施部，并将罗某的岗位调整为服装部部长，调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等均未发生变化。罗某以调整前后的岗位分属后勤类及运营类为由拒绝到岗。一周后，罗某以商业公司未提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿。仲裁委审理后认为，商业公司因生产经营需要将设施部与总务部合并为总务设施部，罗某对该事实不持异议，商业公司基于生产经营需要对罗某进行岗位调整应属于用人单位的用工自主权，且调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等并未发生变化，罗某以调整前后的部门分属后勤类及运营类作为不同意调整岗位的主张并不成立，故本案不存在商业公司不提供劳动条件的事实，罗某要求支付解除劳动合同经济补偿的请求不应得到支持。解析：劳动者有义务接受合法合理调岗。实践中，不少劳动者存在理解误区，认为其工作岗位一概不能调整。事实上，如果用人单位与劳动者在劳动合同中对调岗进行了相应的约定，或是在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的情况下，用人单位确因生产经营需要可对劳动者进行岗位调整，但调岗行为本身需具有合理性，且不得随意降低劳动者的工资标准。在劳动合同中只约定岗位而未约定如何调岗的情形下，用人单位亦可在劳动合同法第四十条所列情形下对劳动者进行岗位调整。调岗的相关规定可参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条的相关规定。（十五）案例十七、十八：企业内部调整不属订立劳动合同时的客观情况发生重大变化案例十七：李某于2011年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。2015年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，公司根据生产经营需要，调整李某的工作岗位，系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形，公司虽然支付了李某经济补偿及代通知金，但并不代表其解除行为合法，故对李某的仲裁请求予以支持。解析：不可随意解释“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”。原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（指经济性裁员）所列的客观情况。用人单位作为经营者，在与劳动者订立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动合同。

案例十八：李某与A公司于2011年12月27日签订了无固定期限劳动合同,工作岗位为技术客户经理，月工资标准为税前28105元。2015年2月24日，A公司的美国总部负责人召集电话会议，因公司业务调整，决定取消部分技术客户经理岗位，并通过电子邮件的形式告知该公司大陆地区管理层。4月26日，A公司告知李某，由于其所在的技术客户经理岗位于2015年3月31日被美国总部取消，公司为其安排了售后技术支持的新岗位，月工资调整为税前18000元，并要求李某于2015年4月27日到新工作岗位报到。李某收到了上述电子邮件，回复给公司的意见是不同意公司单方降低其月工资标准。5月19日，A公司向李某发送了《解除劳动合同通知书》，以公司与李某订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，就变更劳动合同事宜，经协商未能达成一致为由，决定于2015年5月19日解除与李某的劳动合同。李某不同意解除劳动合同，主张岗位取消不属于客观情况发生重大变化的情形。此后，李某提起劳动仲裁申请，要求继续履行无固定期限劳动合同并按照每月28105元的标准支付解除劳动合同期间的工资。经仲裁委审理后，认定A公司以客观情况发生重大变化为由与李某解除劳动合同不能成立，裁决A公司继续与李某履行无固定期限劳动合同并按28105元支付解除劳动合同期间的工资。解析：本案争议的主要焦点在于A公司与李某解除劳动合同的情形是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。依据原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》的规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。A公司主张的岗位取消是其基于公司经营状况及工作安排，为应对市场变化而出于主观所做的调整，而其作为经营者及管理者，在与李某订立劳动合同时，对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见，故基于公司经营状况及工作安排作出的岗位取消，不属于不可抗力的情形。且岗位取消也不属于条文中列举的企业迁移、被兼并、企业资产转移等致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。综上，仲裁委难以认定岗位取消属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，A公司以此为由与李某解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。（十六）案例十九：医疗期内终止劳动合同不合法案例：何某为某宾馆女员工，于2013年8月1日入职，双方签订了为期2年的劳动合同。自2015年6月15日起，何某一直患病休病假。2015年7月31日，宾馆向何某发出《终止劳动合同通知书》，终止双方的劳动合同。何某认为自己尚在医疗期内，宾馆终止劳动合同违反法律规定，遂申请仲裁要求某宾馆继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，按照何某的累计工作年限和在某宾馆的工作年限，何某的医疗期应为6个月，某宾馆终止劳动合同时，何某尚在规定的医疗期内，按照法律规定，某宾馆应将劳动合同延续至何某医疗期满后，才可终止劳动合同，故裁决某宾馆继续履行劳动合同。解析：医疗期劳动合同到期应顺延。医疗期是劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除或终止劳动合同的期限。医疗期的期限由劳动者的累计工作年限和在本单位的工作年限决定，从3个月到24个月不等。根据《劳动合同法》第四十二条的相关规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；根据《劳动合同法》第四十五条的相关规定，劳动合同期满，劳动者在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。在医疗期内，劳动者依照相关规定享有获得病假工资、相应医疗待遇等权利。有关医疗期的规定可参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》原劳动部（劳部发[1994]479号）。

（十七）案例二十：医疗期内严重违规可解除劳动合同案例：张某于2007年8月1日入职某纸业公司，双方于2012年1月1日签订了无固定期限劳动合同。自2014年4月1日开始，张某因抑郁状态休病假，某纸业公司按照北京市最低工资标准的80%向其支付病假工资。张某休病假期间，某纸业公司发现其从事出租车运营工作，2014年11月18日，某纸业公司以张某称病欺骗公司不能上班，病假期间与其他公司建立劳动关系为由，解除了与张某的劳动合同。某纸业公司提供了张某从事出租运营工作的视频及录音资料证据。某纸业公司《员工奖惩管理制度》规定了“员工如有以下行为之一，予以解除劳动合同处分，不给予经济补偿：（1）员工入职时提供虚假信息或虚假证件；（2）提供虚假信息或弄虚作假，从公司获取利益；（3）提供虚假的医疗证明……（42）员工与其他用人单位建立劳动关系者；（43）擅自兼任公司以外的职务或兼营与本公司同类业务者……”。2014年11月20日，张某向仲裁委提出要求违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请。仲裁委审理后认为,某纸业公司有权与张某解除劳动合同。解析：首先，依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的;……”规定，不论张某是否处于医疗期，只要其严重违反了用人单位的规章制度，用人单位就可与其解除劳动合同。其次，医疗期的设定本身就是为了使劳动者停止工作，接受治疗休息，恢复劳动力，进而更快、更好地提供劳动。如果劳动者在医疗期内从事工作，将不利于其疾病的治疗和身体的康复，甚至延长治疗的期限，使得用人单位付出更大的成本，包括时间成本和经济成本。从劳动者享有的权利和应履行的义务角度来讲，劳动者在依法享受劳动权利的同时，应当遵守劳动纪律、用人单位的规章制度，恪守职业道德。张某系某纸业公司职工，其采用开休假证明的方式休假后，从事出租汽车运营工作，严重违反了某纸业公司的规章制度，某纸业公司有权依照规章制度与张某解除劳动合同。（十八）案例二十一：“三期”女职工受保护，但仍需遵守单位规章制度案例：刘某系某外贸公司女员工，于2014年3月入职，双方订立了为期3年的劳动合同。2016年11月，刘某生产一子后回外地老家休产假，产假期满后因感身体不适，又向外贸公司申请休病假1个月，并出具了医院的诊断证明。病假期满后刘某仍感身体不适，再次打电话向外贸公司请事假继续在家休息调养，外贸公司同意刘某休1个月的事假。休完事假后，刘某未回公司报到，亦未继续请事假或病假，外贸公司主动与刘某联系，发现刘某的手机不是关机就是无人接听。持续近2周后，外贸公司只好向刘某在老家的住址寄送了《返岗通知书》，要求其在收到《返岗通知书》后一周内到公司报到上班。在超过公司指定的报到时间3天后，刘某回到了外贸公司报到。次日，外贸公司决定以连续旷工超过3天以上、严重违反用人单位规章制度为由以刘某解除劳动合同。刘某认为自己处于“三期”，应当受到特别保护，外贸公司的解除行为违法，遂申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委审理后认为，刘某休完事假后继续在家休养，但未履行请事假手续，也非休病假，故应认定为旷工多日，构成了严重违反公司规章制度，故裁决驳回了刘某的仲裁请求。解析：用人单位规章制度对“三期”女职工同样适用。我国法律对“三期”女职工保护有特别规定，如《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动合同法》第四十二条中规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照