中央党校在职研究生远程教学《比较法总论》第五讲 法律结构比较

中央党校在职研究生远程教学

《比较法总论》

第五讲法律结构比较主讲人：刘永艳中央党校政法教研部教授法学博士本讲主要内容一、法律结构和法律分类的概念二、民法法系法律结构的主要特点三、普通法法系法律结构的主要特点

本讲内容较多，需要思考的问题：1、公法和私法理论的发展与公民权利的关系2、从《法国民法典》看立法技术与立法质量的关系3、《法国民法典》与《德国民法典》在立法技术和风格上的区别4、英国衡平法的基本准则5、英国普通法与衡平法之间的关系6、美国联邦法与州法的关系一、法律结构和法律分类的概念(一)法律结构的含义法律结构是比较法学上的一个概念，主要是指法的结构本身、它所认可的分类、所使用的概念，以及作为法的基础的法律规范的地位和作用等。其中，法律分类是法律结构的一个主要因素。(二)法律分类的多种含义法律分类是法理学的一个基本概念，又叫法的分类，从不同的角度或标准出发，可以做出不同的分类。例如，国内法与国际法根本法与普通法一般法与特别法实体法与程序法比较法学所讲的法律分类，通常是指各种部门法的分类，是根据一定的标准和原则所划定的同类法律。民法法系在法律分类上的一个共同特征是：公法和私法之分其基本的主要分类。普通法法系法律分类上的一个共同特征是：普通法和衡平法是其基本分类，同时，联邦法和州法的分类是美国法的基本分类。相比之下，普通法法系：1、传统上不存在公法和私法之分，但在实用上和学术上会有公法和私法的分别；2、各个部门法的分类不明确，法学家们一般不重视法律分类和构造部门法的法律体系问题。二、民法法系法律结构的主要特点(一)公法和私法之分是民法法系基本的主要分类

公法和私法之分历史悠久为什么罗马法把注意力都集中在私法上？公私法理论在民法法系国家的发展：古代和中世纪、17-18AD、19AD、20AD(二)民法法系的公法(很脆弱)(三)民法法系的私法(很精致)(一)公法和私法之分是民法法系基本的主要分类1、公法和私法之分历史悠久2、为什么罗马法把注意力集中在私法上？3、公私法理论在民法法系国家的发展：古代和中世纪、17-18AD、19AD、20AD4、梅里曼：导致公私法分类出现危机的原因（10个方面，朱景文，100-103）(二)民法法系的公法(很脆弱)1、为什么说民法法系国家的公法很脆弱？（1）与普通法法系的发达的公法相比（2）与民法法系的发达的私法相比（3）公法的实施有赖于：经济和社会发展状况、法治发展水平、司法和其他力量对行政权力的监督制约能力2、民法法系的行政法（1）法国和德国的行政法院(司法组织比较)（2）法国和德国行政法的区别(沈宗灵，102)(三)民法法系的私法(很精致)1、《法国民法典》的编纂过程

历史背景：长期的设想和大革命初期形成了三个草案

过程：特殊时期，4位法学家，4个月完成草案，审议过程充满戏剧性拿破仑对民法典的编纂具有重要影响：重视和保障、形式要明快、内容有个性化的地方2、《法国民法典》的精神和特点（1）法典是一部自然法法典。它生于以自然法为理想的大革命时代，实现了追求自由与平等的市民的要求（2）法典是各种学说妥协的产物。罗马法、教会法、习惯法、自然法等（3）法典文体、用语简单，行文流畅明快，是为大众制定的民法典（4）法典严格限定法官的权限。第4、5条的规定，法官无权创制法律（5）法典始终贯穿着强烈的道德和伦理价值。第6条：不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律，等。法典编纂运动和法国的法典编纂

法典编纂运动：一般是指19世纪法国和欧洲大陆国家相继进行的广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动。这些活动被统称为法典编纂运动。其中，《法国民法典》的编纂为典型和代表。

法国的法典编纂：法国历史上就有编纂法典的传统。大革命前，法国的法律很不统一。大革命对旧法律制度进行了彻底的变革，为法律统一准备了条件。制定民法典是法国法典编纂运动的开始。随后，法国制定了4部法典，即《民法诉讼法典》（1802年制定、1807年生效）、《法国商法典》（1801年开始制定，1808年生效）、《法国刑法典》（1811年生效）和《法国刑事诉讼法典》（1811年生效）。加上宪法，称为“法国六法”，这种法律体系对民法法系很多国家产生了重要影响。3、《德国民法典》的编纂过程

历史背景：1871年德意志帝国建立，德国法的统一运动提上议事日程，1873年修改宪法，确立了帝国的立法权。

过程：1874年2月成立了5人准备委员会，委托11人组成的起草委员会，分5编起草，1887年完成。次年发表草案和“理由书”，收到600多条意见。1890年委托了22人组成的第二委员会修改草案，采取了明智的工作方针：加快审议速度，定期公布审议情况，1895年完成，1896年公布，1900年实施。4、《德国民法典》的精神和特点

这是当时最新的、最现代的民法典，反映了垄断资本主义时期的需要。一个基本特点是：法典是潘德克顿法学（学说汇纂学派）的法典化。体例、法律技术和概念、用语上都体现了潘德克顿法学的影响：（1）体例上，讲究体系论，设有冗长的总则（共240条）（2）确立的具体制度上，比较繁琐，例如把财产法与亲属法一分为二。（3）文体和表述方法十分生硬，像个官方文件，使用了一些抽象的、专门技术性的术语，非专业人士很难理解。是为法律职业者制定的法典。三、普通法法系法律结构的主要特点（一）普通法和衡平法是英国法的基本分类（二）联邦法和州法是美国法的基本分类（一）普通法和衡平法是英国法的基本分类普通法和衡平法的关系：衡平追随法律衡平法准则：反映了英国经济发展的要求，反映了英国人在普通法条件下受到罗马法影响，例如，衡平重意思而轻程序，向衡平法院请求的人必须自己清白。普通法与衡平法的区别：分为改革前和改革后美国也有普通法与衡平法之分，但不那么显著。（二）联邦法和州法是美国法的基本分类1、联邦宪法和宪法修正案从根本上确定了联邦和各州的权力。联邦宪法1-4条，列举了联邦的权力，为“授予权力”或“列举权力”联邦宪法第6条规定，联邦法高于州法宪法修正案第10条规定了各州权力是“保留权力”2、联邦用以扩大自己权力的法律手段（1）弹性条款或默示权力：宪法第一条第8款最后一项：联邦有权制定为行使宪法所授予的权力“所必要而又适当的所有法律”。

麦库洛诉马里兰州案（1819年）：实现了汉密尔顿提出的“隐含权”理论，马里兰州1816年颁布法律，限制联邦银行在本周的活动，对其发行的汇票征税。麦库洛是联邦银行马里兰分行行长，在最高法院胜诉，马歇尔引用上述条款，认定联邦政府有权建立联邦银行，只要目的合宪，只要不是宪法和法律禁止的，任何用于实现这个目的的手段都是合宪的。（2）“管理州际商业权”：

吉本斯诉奥格登案（1824）：宪法第一条第8款第3项规定的州际商业含义很广，不仅指交易而且包括航运。之后，最高法院关于州际商业的含义不断扩大，包括商品生产、流通、交通运输、工人工资、工会组织及其活动等。

威卡特诉费尔伯恩案（1942）：小农场主费尔伯恩，在自己的地里种小麦养牛，受到起诉，大法官杰克逊说，决定联邦是否有权对某一地方商业进行管制的标准，是看该商业活动对州际商业的经济影响程度。费氏的小麦虽没有进行市场，但构成了“与商业流通领域的竞争”，联邦有权进行管理，因为：在自己地里种麦子是典型的地方事务，但一旦受到诱惑卖到市场上，就进入了州际商业范畴；即使不卖，也影响了他到市场上购买，也是对州际商业的影响。

（3）“正当程序条款”：宪法第五条、修正案第14条“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”

屠宰场案（1873年）：路易斯安那州政府要整顿新奥尔良市的屠宰业，关闭其他私人屠宰场，保留2家，由它们收费统一屠宰，私人屠宰户们联合状告州政府违反宪法，剥夺了他们的财产权。

这一案例使第14条修正案