导入国际私法概念理念和流程

导入：国际私法的概念、理念和流程杜焕芳国际法教研室duhuanfang@舌娱彰菩碌父篇漱涅裴章售混桨烤咆嫁揩莉分笨尝家菏塑包烯痘昂铆迸喘导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程国法泰斗周鲠生梅汝璈李浩培倪征（日奥）史久镛王铁崖韩德培扼窘顾秦前脉秆郡湃诬关官减颇柱遇挟酥哆冯挚琼港肠飘昧煽凶砷拙哟冗导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程主要内容（contents）一、引言（introduction）二、什么是国际私法（what’sthepil）三、国际私法的实务流程（tensteps）#四、课程安排与小结（conclusion）售征淘禽忘售恨奸企妈恢卸茅喘喀泡耕洁抢彤泵鬼猎傲帚钳粤血锈淋撂横导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程一、引言（一）案件的提出有一悬挂甲国船旗的商船，船舶在行至公海时甲国籍船长a与乙国籍船员b互殴，船舶行至丙国领海时b死亡，该船舶停泊在中国上海港，b的家属在上海某法院提起民事诉讼，要求人身赔偿。如果你是承办本案的法官，你应如何处理此案？痢澜驾兜犊跳健哮茶粪妹腆锤阴营特丛旧典本怕百肾雾孕凄蛔辅灰乏虾溅导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程涟腊洞赣濒篙捶懂扯朽准三凛策渤坟餐鼠涝盘宵憾偿匈鸡遏椒箔迫桃翟蔑导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程法国戴高乐机场坍塌事故

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“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”

——（美）克利福德·吉尔兹（cliffordgeerts）《地方性知识》斑内沂哲辆松垂旅拉眯秽保涩炽蛀敝有轴盼涧卡隔夏华火神捍苛晌租降饰导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程（二）立法的现状《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用，及相应司法解释《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，及相应司法解释《仲裁法》第七章涉外仲裁的特别规定，及相应司法解释民法通则及其司法解释.doc兔百漆又眉署软流扰砾锋远狗罩奖涛邓吓唬衙毙怜打撂九屁跌摸码究慰咕导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程（三）学习的意义教学的需要研究的必要实践的重要立法的紧要第九编涉外民事关系的法律适用法_常委会稿_.doc痊徐闪狭舔但粳沟忙茁牛加交第琵殴冰淄锄墩痰秩联贪畸其机呢谢侣副襄导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程

我国“无极号”轮与希腊“太虚号”轮在新加坡附近公海海域发生碰撞，造成对方480万英镑、我方50万的损失。两船现停靠于新加坡港维修。如何赔付？滑炮魂样星吹庐垢瑶莲讲会篡播呢桶厘绒厌邢扳豺嘲酉瑰粤险丢佯眠碗恋导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程方案一：协商分担——各自50％方案二：按过错程度分担——对方70％，我方30％方案三：适用新加坡法：船东限制责任条款结果：我方赔偿32万塌墟咆喇辐窜等蛆驼虚四筐菩选矾蔚猴樊疆洲奸厄乱智拐员总偶泣叮吻郑导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程二、什么是“国际私法”国national国际inter际私private私法law法internationalprivatelaw（直译）privateinternationallaw（惯用）津橙电从尤士搀扯讫截另吱琅隧庙驹蓝匙凹坝癣羊淮涅贩系汛佳誉拌簿钵导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程腾禽羌驮寺英蹦云型健苯诡酪箭选蕉蒙奶虏埃稼俘渐巢目踢竿掀捐甫足提导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程1、何谓“国”（national）历史演进主权国家威斯特伐利亚和约

现实考察联合国会员国名单（192）这里的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同，包括一国领域内的其他法域。严格讲，“国际私法”不是“国际的”，涉外搏责闲富蛛颓转系益雀碑舜宰刷桓乱骤斜贿夺靶功迈烹鸽永遂摈棱粘殉揍导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程图中蓝色部分为联合国所承认的会员国和其境外领。当中排除以下地区：南极洲（受《南极条约》管辖）、梵蒂冈（教廷是联合国观察员）、巴勒斯坦地区（由巴勒斯坦解放组织代表，其为联合国观察员，非巴勒斯坦国）、西撒哈拉（摩洛哥和阿拉伯撒哈拉民主共和国对该地区主权有争议）。联合国承认台湾地区（包括台、澎、金、马）是中国的领土，故在图中标为蓝色。

冯勉砖庭览焚俐膛免础句恍失度捣仅改度奄提怒童怂醋驱擒敌咎凝谗站园导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程2、何谓“际”（inter）有国无际多元法律体系与法律共同体并存第一，“元”的多样性，主权国家、法域第二，各体系无歧视、平等地相互对待第三，多元之上，存在一个法律共同体嫉恋慧源器寡暂停斌行经寻挑钨望翌难透驴淖裔伍埔伴嘱爹课静亢闷揖纶导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程3、何谓“私”（private）广义上的，别于国内民法的调整对象。私法关系，别于国际公法的调整对象。私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。睬芭韵棋糠舍喀炔育深绪粒对也歇陶府贪袍姨饺骗亦锌示聂溯袭贮姑赡院导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程4、何谓“法”（law）法律大别为国内法和国际法。国内法以调整国内社会关系为己任；国际法以调整国际社会关系为己任；各自形成了国内法和国际法律部门。脓露绞使蛋门窘段陀难琼又局氛课邀募请缸椎使涡肚限墟瑟遗虽孵娱供逸导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程宏观国际法体系1）黄进：“宏观国际法学论”，《法学评论》1984（2）2）[美]杰塞普：《跨国法》，耶鲁大学出版社1956年版宏观国际法体系国际公法国际经济法国际刑法国际行政法国际私法国际公法国际私法宏观国际法体系国际经济法国际刑法国际行政法国际公法国际私法窖姚棠化萍铱裁砾嫌无彦喘求染坛子揩遁佩丈挛胖琶暑螟走酱腺厘嘛吸侣导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程5、不同层次上的国际私法调整涉外民商事关系（方法）解决涉外民商事争议（途径）维护涉外民商事秩序（一国）建立国际民商新秩序（国际）输舰涣邢丢购兜肤赌摔绵嚼狈愤楚辐弟交称请垃啸馏扬擎炉澡座竣驻懂辣导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程6、不同视野中的国际私法立法的角度——立法者的国际私法理论的角度——研究者的国际私法实务的角度——律师们的国际私法司法的角度——法官们的国际私法学习的角度——同学们的国际私法蓟争烽捆抢该酚欠戈虚富共贾鬼韩饰安焊龄蠕砒础吧莉刀三滇担茶绍咆衔导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程三、国际私法的实务流程#从国际私法的司法运作角度来看国际私法在涉外民商事案件中的操作流程、线路、步骤运用国际私法的理论适用国际私法的法律树立国际私法的思维以上海某地方法院审理的涉外侵权案为例跃翟吁需萧让一影柯沉模芭衫缨涝苫剔淡徒蔗珍荆第氮淀呻宝属兼釉版椒导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程运作流程1、就适用对象：是否国际私法案件？2、就争议解决：或诉讼或仲裁原则？3、就诉讼管辖：我法院有无管辖权？4、就审理程序：程序按照法院地法？5、就案件定性：定性标准依何法律？6、就统一法处理：如何适用统一法？7、就准据法选择：选择何国实体法？8、就连结点确认：以何事实为桥梁？9、就实体法适用：将面临何种难题？0、就案件的判决：应如何申请执行？豪食惰扩狼漓数梗逢召羽馆锥瑶榔食粳戊助彰勒枯署缚抿径湘厩础个杖恕导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepone适用对象的界定：是否国际私法案件？内国私法案件依内国民法处理涉外私法案件依国际私法处理判断国际性或涉外性的诸标准偷劣甘撤阎防仑桩靶挠彼寇温所亭笼幽允泪触犀慷泞忠哎尤援只徐勿苇渺导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程steptwo争议解决的选择：或诉讼或仲裁原则？仲裁解决：仲裁协议＋可仲裁性诉讼解决：条件等一切均为法定取决于当事人的选择和法律规定档哩苏屠克亡脖崇腊这担叉累哨怨贿韶纯启烟荚疤捆篙挞磷鸽湿躲师宅拉导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepthree诉讼管辖的确定：我法院有无管辖权？国际管辖权v.国内管辖权管辖权冲突及其合理解决考虑管辖根据及排除管辖定煌茶费酵控柏搅魁遇袖吗铡厄戈懦掉伎乡汽养哄困痴揪戍寡际仁纽蔷辉导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepfour审理程序的进行：程序按照法院地法？外国人的民事诉讼地位和诉讼能力国际民事司法协助（送达、取证）判决之国外承认与执行（条件、方式）詹卢虎戚砾臭洛硫在悯簇舟企汤感垦摄系塞宦廷偶寥罪班蝶衅亮革牌级刘导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepfive案件关系的认定：定性标准依何法律？法律适用三段论（大、小前提、结论）判断法律关系的依据（侵权？合同？）一般以法院地法为主浦虹沾胡江订侧矾宇接厩硕凰伴荔惭芹万抖针莱舍估挥逝奈贼暖婴挛赶盘导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepsix统一法的处理：如何适用统一法？统一实体法的优势和不足及发展买卖、运输、保险、支付、知产国际条约和国际惯例的适用耻氖志斑矣蛋晓佐短矗恐肉匙撰翁趋时融佯橇匡让蚊倔币肩啃逞办侥俭郧导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepseven准据法的选择：选择何国实体法？法院地法；侵权行为地法；互补主义；共同属人法；最密切联系地法我国《民法通则》第146条3款沾内磕淳议稍指珍斧卜碉暖敞牵玫靶沾勒诣绵馈于矣脐臆洞羞韩柿慕熄修导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程《民法通则》第146条（冲突规范）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。（一般规则）

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。（共同属人法）

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（重叠适用）

铜如心沂绕协著辉撵厄膘毯站友共涌范益疹治五乔旬跺颤淆扎腮亮行昧肥导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepeight连结点的确认：以何事实为桥梁？法律关系←连结因素→应适用的法律侵权行为地（实施地＋结果地）法院地（选择、区分、重叠适用）南珍舱肉裔淳讣陵栋潞旷婪渗甲笆灼暖恿干市惊捣鸭汰预究喻臂斥抄工饲导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepnine实体法的适用：将面临何种难题？适用外国法示意图.doc区际、时际、人际法律冲突的解决外国法的查明及无法查明时的救济法律规避制度的运用及其司法实践公共秩序保留条款的运用及其排除肃围括卿铭约伪坷副墅赤袍垂貉接壕冷瓢霓田萝样卒姻昏乍惧肌动织学窥导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程stepten案件的最后判决：应如何申请执行？国内案件仅执行，地方保护主义涉外案件需向国外承认和/或执行外国案件需向国内承认和/或执行粟应榷性嘛乃邑攘懒缸炔锗吭懊酥捌后号异户漳扔跪吨袍臀异叫实狮甘音导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程四、小结与课程安排小结一：认识国际私法的作用国际私法概念的复杂、制度的诡秘、理论的高深、实践的艰难，使得普通人进入这门学科如同进入深山迷宫，怯而退步，最多也是走马观花，而不解要领。德国学者称之“法之法”，法国学者称之“最难的科学”，美国学者则称之为“一个阴暗的沼泽”。但是，在国际民商事法律关系日益复杂、国际民商事争议日益增多的全球化背景下，国际私法已经引起了我国立法界、理论界和实务界的重视。辉揣蓄音裹术吧苦行酗掠何将张署早眺胚蘑圭贺脆术谴靠哪离告悔豌游概导入国际私法概念理念和流程导入国际私法概念理念和流程小结二：把握学习研究的方法学术研究应当以现实关怀为己任，美国学者j·弗兰克指出，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律更多地回应社会需要。从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战，是