第七章房地产抵押法律制度

第七章房地产抵押法律制度

第一节房地产抵押概述一、房地产抵押的概念及特征（一）房地产抵押的概念抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

抵押的法律关系

抵押权抵押权人（债权人）——抵押人（抵押财产提供人）可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人拍卖抵押的房地产所得价款优先受偿的权利（二）房地产抵押的特征1、房地产抵押的客体是房地产－不转移占有2、房地产抵押具有从属性—从属于主债权（1）存在上的从属性（2）转移上的从属性（3）消灭上的从属性3、房地产抵押具有不可分性4、房地产抵押具有物上代位性5、房地产抵押具有优先受偿性6、房地产抵押具有期限性—主债权诉讼时效期间行使，《担保法》、《担保法解释》、《物权法》都曾作出相应的规定。《担保法》第12条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《担保法解释》第12条规定：“当事人所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。”《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”《物权法》《中华人民共和国担保法》及其司法解释《城市房地产抵押管理办法》二、房地产抵押的种类（一）无地上定着物的土地使用权抵押1、建设用地使用权抵押出让取得限制较少划拨取得符合转让条件收益上缴2、土地承包经营权抵押《物权法》规定：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。《农村土地承包法》规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。（二）土地使用权和房屋所有权“连动”抵押以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。划拨土地使用权抵押符合下列条件的：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；(四)依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。（三）特殊的房地产抵押1、待建建筑物抵押可见必须符合两个条件：一是必须已经获准，二是，必须办理抵押登记。2、在建工程抵押在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。必须满足的条件：（1）抵押人为债务人（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构且为再建建筑物贷款（3）拥有合法的土地使用权（4）办理抵押登记3、预购商品房贷款抵押——按揭制度指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。4、未办理权属证书的房地产抵押《担保法解释》49条规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第二节房地产抵押权的设定一、房地产抵押合同房地产抵押合同，是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将该房地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的协议。（一）抵押合同的形式——应当采用书面形式（二）房地产抵押合同的内容（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外毁损、灭失的责任；（6）债务履行期限；（7）抵押权灭失的条件；（8）违约责任；（9）争议解决方式；（10）抵押担保的范围；（11）双方约定的其他事项。（三）房地产抵押合同的生效

房地产抵押合同属于一般债权合同，其生效应当具备三个要件：1、当事人具有民事权利能力和相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益。二、房地产抵押的标的物（一）可以抵押的房地产1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、正在建造的建筑物（二）不得抵押的房地产根据《城市房地产抵押管理办法》第8条的规定，下列房地产不得设定抵押：1、权属有争议的房地产；2、用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3、列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4、已依法公告列入拆迁范围的房地产；5、被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6、依法不得抵押的其他房产。

《物权法》规定：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

三、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的程序1、申请2、受理3、发证登记机关对申请书和有关证明文件逐项进行审核，经审核无误后，填写审批表。对土地使用权的抵押权人填发土地他项权利证，对房屋的抵押权人填发房屋他项权利证。（二）房地产抵押登记的法律效力1、抵押权设定的效力——登记生效主义2、抵押权公示的效力3、抵押登记的公信力登记的公信力，是指登记的内容具有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意第三人，纵然登记的内容与实际权利不一致，其取得的权利仍然受法律保护。

（四）未依法办理房地产抵押登记的处理规则

1、登记部门原因导致未能办理抵押登记的处理根据《担保法解释》第59条的规定，即时未办理抵押物登记，也可以依法享有优先受偿权，但是必须符合以下条件：a.因登记部门的原因导致当事人未能办理抵押登记；b.抵押人已将抵押房地产的权利凭证交付于债权人；c.第三人对该抵押房地产不享有物权，即第三人并没有通过转让获得该抵押物的所有权。（未办理抵押登记，不具有对抗的效力）2、抵押人过错导致未能办理抵押登记的处理根据法律规定，由于抵押人拒绝办理抵押登记，债权人不能依法享有抵押权，但可以要求抵押人承担不办理抵押登记的违约责任，抵押人承担的违约责任的范围不应当超过抵押物依法变价后的数额。第三节房地产抵押权的效力、实现及其消灭一、房地产抵押权的效力(一)房地产抵押权担保的债权范围《物权法》一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。(二)房地产抵押权所涉及的物的范围1、土地使用权和房屋所有权——抵押原物2、新增房屋——土地上新增的房屋不属于抵押物3、在建房屋4、从物抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物

5、从权利房地产的从权利，随房地产主权利的抵押而抵押。6、孳息

天然孳息自然属性法定孳息法律关系债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

孳息应当先充抵收取孳息的费用。

7、抵押物的代位物——效力当然及于（三）房地产抵押权与房屋租赁关系

抵押人可以在已出租的房屋上设定抵押权，也可以将已设定抵押权的房屋出租。先押后租租赁关系不得对抗已抵押权先租后押原租赁关系不受抵押权影响买卖不破租赁二、房地产抵押权人的效力（一）对抵押物的保全权抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（二）抵押权的处分权抵押权人可以将抵押权抛弃、转让给第三人，或者以抵押权为他人提供担保。（三）优先受偿权1、抵押权人优先于无担保的一般债权人受偿2、抵押权优先于执行权已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

3、先顺位抵押权优先于后顺位抵押权同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。三、房地产抵押人的权利1、对抵押物的占有权2、对抵押物的处分权抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。3、就抵押物价值剩余部分再次设定抵押的权利4、抵押物的出租权二、房地产抵押权的实现

房地产抵押权的实现，是指债权已届满清偿期而没有清偿时，房地产抵押权人将抵押的房地产变价以满足其债权得到优先受偿的行为。（一）房地产抵押权实现的条件１、房地产抵押实现的一般条件（１）房地产抵押权的有效存在。（２）债权已届清偿期而未受清偿。2、房地产抵押权实现的具体条件（１）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的。（２）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的。（３）抵押人被依法宣告解散或者破产的。（４）抵押人违反法律的有关规定，擅自处分抵押房地产的。（５）抵押合同约定的其他情况。（二）房地产抵押权的实现方式我国房地产抵押权实现的方式有折价、变卖和拍卖三种。（三）房地产抵押权实现的程序1、一般程序（１）协议（２）诉讼2、划拨的国有土地使用权实现的特殊程序在划拨的国有土地使用权上设定抵押，实现抵押权时，必须经过两个特殊程序：（1）拍卖该土地使用权时，必须经有批准权的人民政府审批（2）拍卖所得价款必须首先缴纳应缴的土地使用权出让后，然后抵押权人才能优先受偿三、房地产抵押权的消灭

（一）因被担保债权消灭而消灭被担保债权可因以下原因而消灭：１、债务人或第三人全部清偿２、债务人对房地产抵押权人亦存在债权并符合抵销条件时，其债权相互抵销。３、房地产抵押权人与债务人因继承、合并等而发生混同，房地产抵押权人与债务人称为一人４、房地产抵押权人在不损害第三人利益的情况下免除债务人的债务５、当事人约定的其他原因（二）因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭（三）因房地产抵押权实现而消灭（四）因抵押房地产归抵押权人所有而消灭某银行与某厂拟签订借款合同，由某银行向其贷款200万元，同时双方商议由某厂将其以划拨方式取得的国有土地使用权作为抵押。请问，以划拨方式取得的国有土地能否作为借款的抵押物？如何办理相关的抵押手续？

1994年9月，家家乐百货公司为了扩大经营，向本市工商银行贷款15万元，期限2年。双方签订了借款合同和抵押合同。百货公司用价值20余万元的仓库作抵押，但银行没有要求百货公司提供任何有关仓库的房屋所有权证和土地使用权证，也未办理抵押登记。1996年10月；贷款到期后，百货公司无力偿还到期贷款本息。工商银行向人民法院提起诉讼，要求用百货公司抵押的仓库的拍卖款来受偿。人民法院在调查过程中发现，百货公司用做抵押的仓库是从市运输公司租赁来的。

问题：

(1)百货公司能否用仓库来作抵押，为什么?

(2)百货公司与银行签订的抵押合同是否有效

(3)银行能否实现抵押权?为什么?李某系房地产权证号为223752、170112、223