《侵权责任法》医疗损害责任若干问题的探讨

《侵权责任法》医疗损害责任若干问题的探讨荣良忠【摘要】医疗损害责任的归责原则、医疗损害的鉴定及医疗损害的赔偿一直是医疗损害赔偿诉讼中最具争议性3个核心问题.文章从卫生法理论与医疗诉讼实践相结合的角度对上述3个问题的相关法律规定及其医疗诉讼领域的适用进行了分析与探讨.【期刊名称】《江苏卫生事业管理》【年(卷)，期】2012(023)003【总页数】3页(P120-122)【关键词】侵权责任法;医疗损害;归责;鉴定;损害赔偿【作者】荣良忠【作者单位】徐州医学院附属医院徐州市221002【正文语种】中文Abstract:Criterionofliabilityofmedicaldamageliability，appraisalofmedicaldamageandthecompensationformedicaldamagesarethemostcontroversialproblemsinmedicalsuit.Thisarticleanalyzedanddiscussedtheabove-mentionedthreeproblemsthroughthecombinationoftheoryofhealthlawwithpracticeofmedicalsuit.Keywords:TortLiabilityLawMedicaldamageliabilityappraisalDamagescompensation《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2009年12月26日第11届全国人大常委会第12次会议通过，自2010年7月1日施行。关于〃医疗损害责任”，在该法的第七章针对医疗损害责任的归责原则，患者知情同意权的保护，医疗机构的免责事由，医疗机构病历保管义务及患者查阅权，患者隐私权的保护等进行了专门规定。虽然该法的实施对于之前的医疗损害立法诸多争议从立法层面进行了明确规定与统一，但是针对于该法的争议并没有停止。医疗损害责任的归责原则、医疗损害的鉴定及医疗损害的赔偿一直是医疗损害赔偿诉讼中最具争议性3个核心问题，笔者从卫生法理论与医疗诉讼实践相结合的角度对医疗损害责任的相关规定及其在医疗诉讼领域的适用进行分析与探讨。归责原则，是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自已的行为所造成的损害是否需要承担民事责任的原则［1］。《侵权责任法》第54条规定：〃患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从本条规定可以看出，在侵权责任法中确立了医疗损害责任一般归责原则——过错责任原则，也就是说医疗机构对患者承担医疗损害赔偿责任的前提之一是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错。对于确立什么样医疗损害责任归责原则，在我国卫生法学界争议较大。笔者对侵权责任法把过错责任原则确立为医疗损害责任的主要归责原则持赞成态度。理由是，首先，世界上大多数国家均把医疗损害责任归责原则确立为过错责任原则，这次侵权责任法将医疗损害责任的一般归责原则确立为过错责任原则与世界立法趋势相一致，与国际接轨。其次，医疗行为有其自身特殊性，其特殊性表现为在其为患者治疗疾病的同时不可避免地都会给患者带来或大或小的伤害，如果说不问有无过错，只要患者在诊疗过程中有损害，医疗机构就要承担赔偿责任，这将会给整个医疗事业带来毁灭性打击，医疗事业将无以为继，最终受到伤害的还是患者。除了过错责任原则外，为了平衡医患双方利益，该法还确立了过错推定原则和无过错原则。过错推定是指若原告能证明其所受到的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任［2］。《侵权责任法》第58条规定：〃患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。在以上三种情形下，实行过错推定。无过错原则是指在法律有特别规定的情况下，不考虑行为人是否存在过错，其都要对造成的他人损害承担赔偿责任［3］。《侵权责任法》第59条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输人不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。从本规定可以看出，医疗机构对于其销售给患者的药品、医疗器械等医疗产品对患者承担产品质量责任，也就是无过错责任。无论是过错推定责任还是无过错责任，都有其严格的法律适用条件，只有在法律明确规定的情况下才能适用。因此，该两种归责原则仅仅是对过错责任原则的补充，对大多数医疗诉讼而言，主要适用过错责任原则。不同的归责原则会带来不同的举证责任的分配。纵观医疗损害赔偿诉讼举证责任分配的历史，可以分为举证责任正置;举证责任倒置;以举证责任正置为基本，以举证责任倒置为例外三个阶段。在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）出台之前，医疗损害赔偿诉讼与一般人身损害赔偿诉讼在举证责任的分配上并无区别，均适用谁主张、谁举证原则。最高人民法院在2001年出台了《民事证据规定》，该规定第4条第1款第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该规定虽然在诉讼中最大限度地保护患者的举证利益，减轻患者的举证负担，但也有其不可克服的缺陷，那就是医疗机构及其医务人员为了完成自己的举证义务，给患者实施过度医疗，从而带来医药费用的过快增长。正是汲取这方面的教训，虽然侵权责任法对医疗损害责任的举证责任分配没有作出明确的规定，但是从其确立医疗损害责任归责原则中，我们可以推断出其颠覆了《民事证据规定》关于医疗损害赔偿诉讼举证责任倒置的规定。除在第58条规定的三种情形下适用举证责任倒置以及第59条医疗产品责任外，均适用谁主张，谁举证的原则。也就是说，患者向医疗机构主张医疗损害赔偿，患者就得举证证明医疗机构的诊疗行为存在过错，并且和患者损害后果之间存在因果关系。如患者不举证，将承担举证不能的法律后果。在医疗诉讼中，医患双方的医疗争议都涉及很强的医疗专业问题，由于法官欠缺医学知识，对医疗争议中医疗机构的诊疗行为是否有过错及与患者的死亡之间是否具有因果关系无从判断，必需依靠相关的鉴定机构对上述问题进行专业的鉴定。因此，医疗争议鉴定的结果对于医疗诉讼成败就显得非常重要，许多法院的法官在医疗损害赔偿案件审理中完全依据医疗鉴定的结果来判决医疗机构是否应当对患者承担赔偿责任。在《侵权责任法》实施之前，在医疗诉讼实践中，一直存在医疗鉴定的二元化问题，也就是医疗事故鉴定和医疗损害的司法过错鉴定。《侵权责任法》实施后，许多学者发表文章，声称该法实施后，将结束医疗诉讼中医疗损害鉴定的二元化，使该法实施前医疗损害鉴定的二元化问题归于统一。笔者认为，该种观点有待商榷，虽然该法实施后，医疗事故鉴定在医疗损害赔偿诉讼中将成历史，但对于医疗损害鉴定是由医学会鉴定还是由司法鉴定机构鉴定，侵权责任法并没有明确，在医疗鉴定方面还将继续存在法律适用二元化的争议。江苏省高级人民法院和浙江省人民法院在侵权责任法实施后针对侵权责任法的实施和医疗损害鉴定分别出台的相关规定也说明了医疗鉴定的二元化还将继续存在。江苏省高级人民法院规定在医疗诉讼中，除非医患双方均同意委托社会司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，否则，法院在医疗损害赔偿诉讼案件审理中，均应将医疗损害鉴定委托市级以上医学会进行组织鉴定［4］。在鉴定机构的选择上，浙江省高级人民法院作出了比江苏高级人民法院更为宽松的规定，该院规定:因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果［5］。医学会组织医疗损害鉴定与社会司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定各有优缺点。医学会鉴定在鉴定中抽取的均是与医疗争议专业技术相关的专家，在鉴定中更能从专业角度对相关的医疗争议作出客观、科学的判断，但由于医学会与医疗机构之间、各专业专家之间存在千丝万缕这样或那样的关系，其鉴定的公正性一直受到患者和司法人员的异议。社会司法鉴定机构参与鉴定的人员均是具有司法鉴定执业资格的法医，其在伤情鉴定与死因判断上具有专业优势，但由于法医均没有从事过临床实践工作，对于医疗专业问题无法作出客观、科学的判断，其出具的鉴定书的客观真实性也受到医疗机构和专业律师的质疑。笔者认为，应综合医学会鉴定和社会司法鉴定优点，成立一个独立公正的医疗损害鉴定机构，在鉴定人员组成上，医学专家、法医都应当参与鉴定，才能确保医疗损害鉴定在程序与实体上保持公正。在侵权责任法实施之前，关于医疗损害责任的赔偿法律适用相当混乱。是适用《医疗事故处理条例》来确定患者的赔偿项目和标准，还是适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定患者的赔偿项目和标准，全国各地法院都有不同的做法。这种赔偿项目和标准在法律适用上的混乱在事实上造成了构成医疗事故比虽然不构成医疗事故，但医疗行为存在过错的赔偿整体数额要低很多。从法律上讲，构成医疗事故的，医疗机构及医务人员过错—般都很重，很重的过错承担过低的赔偿责任，显然对于患者来说是不公平的。侵权责任法在其第七章医疗损害责任中虽然没有对医疗损害赔偿作出专门的规定，但医疗损害责任只是整个侵权责任法一部份，因此，对于医疗损害责任的赔偿应当适用其总则中第十六条、第二十二条规定的赔偿项目和标准来确定医疗机构应承担的赔偿数额。也就是说，侵权责任法结束了医疗损害责任赔偿法律适用的二元化。笔者认为，侵权责任法在医疗损害责任的赔偿法律适用统一与公平方面固然迈出非常可喜的一步，但这一规定没有考虑到医疗行为的特殊性及我国大部分国有医疗机构均是具有一定公益性的医疗卫生机构的特点，在具体医疗诉讼实践中，高额的赔偿会使许多医疗机构和医务人员不堪重负，从而损害整个医疗事业的发展，最终受害的还是患者。我们可以借鉴美国等发达国家的医疗损害立法的经验，在医疗损害赔偿领域引入限额赔偿制度，来更好平衡医患双方的利益［6］。【相关文献】1杨立新.《侵权