《国际私法（第六版）》课件章节4

第四章与适用冲突规范有关的制度

1本章概要第一节识别第二节反致第三节法律规避第四节外国法查明第五节公共秩序保留2第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别一、识别的概念国际私法上的识别（characterization），又称为定性（qualification）或分类（classification），是指法院在适用冲突规范的过程中，根据特定的法律概念对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称，给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动。3第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别二、识别的原因（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。（3）不同国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义。（4）由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。4第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别三、识别的依据识别的依据，是指应根据什么原则来确定依何国法律进行识别的问题。（一）依法院地法识别（1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照所属国的法律即法院地法进行解释。（2）法官熟悉自己国家的法律概念。（3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别问题之前，外国法的适用问题还没有被提出来，因此，除了法院地法外，不可能有其他法律可作为识别的依据。5第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别三、识别的依据（二）依法律关系准据法识别（1）准据法是支配具体法律关系的法律，如不依它进行识别，结果就等于准据法没有被适用。（2）适用冲突规范的目的在于指定准据法，依准据法识别既可避免因对冲突规范识别不准确而歪曲适用法律，又可防止改变应适用的准据法。（3）以事实构成为出发点来解决识别问题，应采用准据法识别，因为准据法是和事实构成有密切联系的法律。6第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别三、识别的依据（三）依比较法学和分析法学的方法识别冲突规范是在涉及的若干个法律制度中选择适用何国法的规范，在认识上具有国际普遍性，因而应在比较法和分析法基础上来解决识别依据问题。（四）个案识别该学说考虑到了识别问题的复杂性，具有一定的合理性，但是陷入了不可知论，使识别标准成为游移不定、经常变换的东西，不利于识别问题的解决。7第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别三、识别的依据（五）依法律制度的功能识别持这种观点的学者认为，以上各种方法都是从法律结构上的定性来解决识别依据问题的，存在一些不足，应该从考察法律制度的目的和社会功能入手，对相关问题进行识别，可以较好地解决问题。（六）两级识别说历史上“两级识别”只反映在英、美等几个国家的判决中，现在多数国家都不采用两级识别的方法。8第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别四、中国有关识别的理论和立法第一种主张认为：每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。第二种主张认为：一国法院在处理涉外民事案件时应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。9第四章与适用冲突规范有关的制度第一节识别四、中国有关识别的理论和立法第三种主张认为：一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定；有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。10第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致一、反致的概念和种类（一）反致的概念广义的反致（renvoi）是指在处理国际民事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法处理了案件的法律适用过程。（二）反致的种类反致，包括狭义的反致和转致、间接反致，英国法中还有“双重反致”。11第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致一、反致的概念和种类（二）反致的种类1.狭义的反致（remission狭义的反致，又称“一级反致”“直接反致”，是指当甲国法院在审理某个国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但根据乙国法中的冲突规范，这个国际民事案件应适用甲国法，最后，甲国法院按照内国实体法处理这个案件的法律适用过程。12第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致一、反致的概念和种类（二）反致的种类2.转致（transmission）转致，又称“二级反致”，是指当甲国法院在处理某国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。13第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致一、反致的概念和种类（二）反致的种类3.间接反致（indirectrenvoi）间接反致，又称“大反致”，是指当甲国法院在处理某个国际民事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。14第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致一、反致的概念和种类4.双重反致（doubleremission，doublerenvoi）双重反致是英国冲突法中独有的反致制度，是指英国法官在处理特定范围（如家庭法问题以及遗赠有效性等问题）的涉外民事案件时，如果依英国冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。15第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致二、产生反致的原因（1）主观原因，是产生反致的前提条件。审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的是某外国法的全部，既包括该国的实体法，又包括该国的冲突法。（2）客观原因，是产生反致的根本条件。相关国家针对同一国际民事关系或同一法律问题所制定的冲突规则内容不一致，彼此存在冲突，也就是说，不同国家就同一国际民事关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释，是导致反致产生的客观原因。16第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致三、反致的理论分歧（一）赞成反致的理由（1）承认反致制度符合尊重国家主权原则的要求。（2）承认反致制度有利于达到判决结果的一致性。（3）承认反致制度有利于维护和尊重一国（外国）法律的完整性（4）承认反致制度可以扩大内国法的适用范围。（二）反对反致的理由（1）采用反致制度只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权（2）在各国都采取反致的情况下，也不一定能取得判决的一致性17第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致三、反致的理论分歧（二）反对反致的理由（3）采取反致制度将出现相互援引、无限循环的现象，永远无法确定准据法。（4）大大增加了法官和当事人查明外国法内容的任务，给司法实践带来很大不便.四、有关反致的各国立法与国际条约（一）各国关于反致的立法（1）接受全部反致制度，即在立法中对于狭义的反致、转致和间接反致都有规定。18第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致四、有关反致的各国立法与国际条约（一）各国关于反致的立法（2）接受部分反致制度，即在立法中只接受狭义的反致，拒绝转致和间接反致。（3）完全不接受反致制度。（二）国际条约关于反致的规定（1）赞成反致制度的国际条约。如1902年《婚姻法律冲突公约》（2）排除反致制度的国际条约。如1978年《代理法律适用公约》19第四章与适用冲突规范有关的制度第二节反致五、中国有关反致的理论和立法中国国际私法学界对于是否采用反致态度是有分歧的，存在赞成部分采用反致和反对采用反致两种意见。赞成部分采用反致的意见认为，既然反致制度是国际私法上与适用外国法有关的一项制度，没有反对的必要，不妨在继承等有限的领域采取部分采用反致的做法，即采用狭义的反致或直接反致。20第四章与适用冲突规范有关的制度第三节法律规避一、法律规避的概念国际私法上的法律规避（evasionoflaw），也称为“法律诈欺”或“诈欺设立连结点”，是指国际民事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民事关系的实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连结点（联系因素），而适用了对其有利的另一国实体法的行为。法律规避有广义和狭义两种不同的理解：狭义的法律规避只指规避内国法的行为；广义的法律规避是指所有法律规避行为，即不论规避内国法还是规避外国法，都属于法律规避。21第四章与适用冲突规范有关的制度第三节法律规避二、法律规避的性质一派学者认为法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈，法律规避着眼于当事人的虚假行为，而公共秩序保留着眼于外国法的内容和适用结果。另一派学者认为法律规避也属于公共秩序保留问题，是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，二者都是为了维护内国法的权威。22第四章与适用冲突规范有关的制度第三节法律规避三、法律规避构成的要件（1）行为的主体是国际民事关系的当事人。（2）当事人在主观上存在故意，当事人主观上有逃避某种法律的动机，法律规避是当事人有目的、有意识的行为所致。（3）规避的对象是本应适用的法律中的强制性或禁止性规范，而不是任意性规范。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的。（5）从客观结果看，当事人达到适用对自己有利的法律的目的23第四章与适用冲突规范有关的制度第三节法律规避四、法律规避的效力从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情况。1.规避法院地法无效，而规避外国法有效2.仅仅否认当事人规避内国法的效力3.所有的法律规避行为均无效24第四章与适用冲突规范有关的制度第三节法律规避五、中国有关法律规避的理论和立法依照我国多数学者的观点，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家的法律，甚至常常涉及三个或四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避本国法，也可适用第二国法来规避第三国法，而第二国法和第三国法对法院来说都是外国法。目前我国法律只对规避我国强制性规定的行为作出了限制，对于规避外国法律的行为尚未作规定。25第四章与适用冲突规范有关的制度第四节外国法查明一、外国法查明的含义外国法查明是指一国法院在审理国际民事案件时，当内国冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。对于外国法的性质，大致有以下三种主张。1.事实说2.法律说3.折中说26第四章与适用冲突规范有关的制度第四节外国法查明二、外国法查明的方法1.由当事人举证证明依据普通法，依据冲突规范所援引的外国法被看作事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。2.法官依职权查明把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法无须当事人负责证明，按照法官知法的原则，由法官依职权调查并证明。27第四章与适用冲突规范有关的制度第四节外国法查明二、外国法查明的方法3.法官依职权查明，当事人负有协助的义务经冲突规范援引的外国法既不是单纯的法律，也不是纯粹的事实，因此，查明的方法也与查明内国法及查明事实有所不同；原则上应由法官负责调查，同时，当事人也有协助举证的义务三、外国法无法查明时的解决办法1.适用法院地法即内国法2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求3.适用同本应适用的外国法相近或类似的法律28第四章与适用冲突规范有关的制度第四节外国法查明三、外国法无法查明时的解决办法4.适用最密切联系国家的法律5.适用一般法律原则四、适用外国法错误的补救方法1.适用冲突规范的错误在实践中，各国都认为与错误适用内国其他法律规范的性质相同，允许当事人依法上诉，以纠正这种错误2.适用外国法的错误（1）不允许当事人上诉。（2）允许当事人上诉。29第四章与适用冲突规范有关的制度第四节外国法查明五、中国有关外国法查明的立法①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。30第四章与适用冲突规范有关的制度第五节公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（一）公共秩序保留和公共秩序的含义1.公共秩序保留：公共秩序保留是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。2.公共秩序：总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。31第四章与适用冲突规范有关的制度第五节公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（二）公共秩序保留的起源和发展公共秩序保留的概念和实践由来已久，早在公元14世纪，意大利后期注释法学派巴托鲁斯主张，一城市国家可以不承认另一城市国家的“令人厌恶的法则”，如否认妇女继承权的规则。1.国内立法规定1804年《法国民法典》首次对“公共秩序保留”作了明确规定2.国际条约中的规定《布斯塔曼特法典》对公共秩序保留规定得很详细32第四章与适用冲突规范有关的制度第五节公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（三）公共秩序保留的特点和作用（1）符合主权原则，为主权原则所允许；（2）内涵不具体、不明确、富有弹性，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；（3）比其他限制外国法的制度更直接、更彻底地排除外国法的适用（4）从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。公共秩序保留的作用，就是排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，是适用冲突规范必要的补充手段，起“安全阀”的作用。33第四章与适用冲突规范有关的制度第五节公共秩序保留二、公共秩序保留适用的理论（一）区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共秩序可以排除外国法的适用（1）为保护个人利益而规定，例如自然人结婚年龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”，不能作为排除外国法适用的根据；（2）既与保护个人利益有关，又与保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，例如各国法律中关于禁止赌博和走私的规定等，性质上为“国际公共秩序”，通常可以作为排除外国法适用的根据。34第四章与适用冲突规范有关的制度第五节公共秩序保留二、公共秩序保留适用的理论（二）具体