上市公司并购重组中的律师角色北京大学法律实务

上市公司并购重组中的律师角色

吕红兵国浩律师集团事务所执行合伙人中华全国律师协会副会长2上市公司并购重组中的律师角色三大基本法律概念四大基本重组环节五大基本关注问题六大并购律师角色3上市公司并购重组中的律师角色三大基本法律概念工厂、企业、公司、法人国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司出资人、股东、出资、股份、股东权4上市公司并购重组中的律师角色四大基本重组环节股权重组权力重组资产重组融资安排5上市公司并购重组中的律师角色四大基本重组环节股权重组协议转让（直接或间接、国有股权划转、司法拍卖）“举牌”收购（集中竞价交易、大宗交易）要约收购（全面要约、部分要约）上市公司定向发行新股吸收合并及公司分立6上市公司并购重组中的律师角色四大基本重组环节权力重组“协商方式”“对抗方式”：以章程方式设置反控制条款、公司董事会善良管理义务7上市公司并购重组中的律师角色四大基本重组环节资产重组资产买卖、资产置换、资产托管发行股份购买资产吸并及分立8上市公司并购重组中的律师角色四大基本重组环节融资安排定向增发配股公开增发公司债、可转债9上市公司并购重组中的律师角色五大基本关注问题主体：什么人来并购重组？标的：拿什么资产来重组？价格：以什么样的价格注入资产？治理：资产上市易，治理转型难？规划：重组后产业整合与中长期规划如何？10上市公司并购重组中的律师角色：主体目前有关“收购人”的主体资格要求“有下列情形之一的，不得收购上市公司：收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形；法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。”11上市公司司并购重重组中的的律师角角色：主体目前相关关规定侧侧重于““规范性性”要求求，“诚诚信性””要求。。如未清清偿到期期债务、、有或涉涉嫌重大大违法行行为、有有严重的的证券市市场失信信行为等等。首先，对““规范性””的“具体体化”理解解，以提高高其“可操操作性”。。如“具有数数额较大债债务”之中中的“较大大”，是否否可以从相相对数（比比例）角度度来明确，，该债务数数额占收购购人净资产产50%以上。再如“重大大违法行为为”之中的的“重大””，是否可可以解释为为受到行政政处罚以上上的违法行行为。又如“严重重的证券市市场失信行行为”之中中的“严重重”与“失失信”，是是否可以解解释为主观观恶意程度度较大，属属于《证券法》规定的虚假假陈述、内内幕交易、、操纵市场场、欺诈客客户等严重重违反证券券市场“三三公”要求求和诚信要要求的违法法行为。12上市公司并并购重组中中的律师角角色：主体其次，关注注目前各类类规定的““协调性””。《上市公司证证券发行管管理办法》将“上市公公司或其现现任董事、、高级管理理人员因涉涉嫌犯罪正正被司法机机关立案侦侦查或涉嫌嫌违法违规规正被中国国证监会立立案调查””列为不得得非公开发发行股票的的情形之一一。证监会会《关于上市公公司立案稽稽查及信息息披露有关关事项的通通知》（以下简称称“111号文”）规规定：“为为了最大限限度地保护护中小股东东和相关各各方的利益益，本着‘‘惩前毖后后、治病救救企’的原原则，如果果重组方提提出切实可可行的方案案，在经营营管理等方方面将发生生实质性改改变，即‘‘脱胎换骨骨、更名改改姓’，重重组完成有有助于减轻轻或消除违违法违规行行为造成的的不良后果果，在立案案调查期间间，并购重重组可以同同时进行””。111号文的规定定显然是实实事求是的的，但相对对于《上市公司证证券发行管管理办法》而言，其级级别较低。。看来协调调各类规定定应提高““协调”本本身的级别别。13上市公司并并购重组中中的律师角角色：主体再次，关注注对收购行行为审批的的“市场化”把握。目前对“收收购人”的的要求基本本上是针对对尚未实施施收购行为为时的“收收购人”，，但实践中中，还有已已经实施了了收购行为为、已控制制了上市公公司的收购购人，准备备再对上市市公司注入入资产并增增持股份。。而在此过过程中，该该收购人（（实际已经经是控制股股东）涉嫌嫌有证券市市场的失信信行为。如如不允许其其再行收购购，在规范范性的把握握上是没问问题的，但但从市场化化角度，如如不注入资资产并增持持股份则可可能使上市市公司（特特别是众多多中小投资资者）利益益受到影响响。规范化化与市场化化的权衡在在此尤为重重要。14上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的目前有关注注入上市公公司资产的的标的要求求“上市公司司实施重大大资产重组组，应当符符合下列要要求：符合国家产产业政策和和有关环境境保护、土土地管理、、反垄断等等法律和行行政法规的的规定；不会导致上上市公司不不符合股票票上市条件件；重大资产重重组所涉及及的资产定定价公允，，不存在损损害上市公公司和股东东合法权益益的情形；；重大资产重重组所涉及及的资产权权属清晰，，资产过户户或者转移移不存在法法律障碍，，相关债权权债务处理理合法；有利于上市市公司增强强持续经营营能力，不不存在可能能导致上市市公司重组组后主要资资产为现金金或者无具具体经营业业务的情形形；有利于上市市公司在业业务、资产产、财务、、人员、机机构等方面面与实际控控制人及其其关联人保保持独立，，符合中国国证监会关关于上市公公司独立性性的相关规规定；有利于上市市公司形成成或者保持持健全有效效的法人治治理结构。。”15上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的目前有关注注入上市公公司资产的的标的要求求“上市公司司发行股份份购买资产产，应当符符合下列规规定：有利于提高高上市公司司资产质量量、改善公公司财务状状况和增强强持续盈利利能力；有有利于上市市公司减少少关联交易易和避免同同业竞争，，增强独立立性；上市公司最最近一年及及一期财务务会计报告告被注册会会计师出具具无保留意意见审计报报告；被出出具保留意意见、否定定意见或者者无法表示示意见的审审计报告的的，须经注注册会计师师专项核查查确认，该该保留意见见、否定意意见或者无无法表示意意见所涉及及事项的重重大影响已已经消除或或者将通过过本次交易易予以消除除；上市公司发发行股份所所购买的资资产，应当当为权属清清晰的经营营性资产，，并能在约约定期限内内办理完毕毕权属转移移手续；中国证监会会规定的其其他条件。。”16上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的如果说目前前对主体的的规范侧重重于“规范性”要求，则对对标的的规规范侧重于于“独立性”和“持续性”要求。独立性独立经营能能力独立盈利能能力持续性持续经营能能力持续盈利能能力17上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的首先，关于于独立性独立经营能能力其内容包括括：资产完完整、人员员独立、财财务独立、、机构独立立、业务独独立避免同业竞竞争：实质质性的同业业竞争规范关联交交易：类型型：母子关关系、兄弟弟关系、任任职关系分析：原因因、内容、、比例、价价格、程序序、披露、、前景关注实际控控股股东风风险：负债债（资不抵抵债、70%以上高负债债率）、盈利（微利利、亏损））18上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的独立经营能能力资产完整基本规定：：《重组办法》第四十一条条第（三））款规定，，“上市公公司发行股股份所购买买的资产，，应当为权权属清晰的的经营性资资产，并能能在约定期期限内办理理完毕权属属转移手续续。”基本要求：：关注的重重点主要集集中在交易易标的资产产涉及立项项、环保、、行业准入入、用地、、规划、建建设施工等等有关报批批事项的，，是否已取取得相应的的许可证书书或者有关关主管部门门的批复文文件并充分分披露、是是否存在质质押等限制制或者禁止止转让的情情形；尚未未取得权属属证明或相相关批复文文件的，是是否详细披披露已向有有关主管部部门报批的的进展情况况和尚需呈呈报批准的的程序、权权属文件最最新办理情情况及办理理完毕的时时间、保障障及时办理理完成的具具体措施、、相关税费费的缴纳及及承担情况况；公司应应充分披露露相关审批批事项存在在的不确定定性，对可可能无法获获得批准的的风险作出出特别提示示并提出充充分具体的的应对措施施，财务顾顾问、律师师核查并发发表意见。。19上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的独立经营能能力资产完整具体要求：：例如：上市公司拟拟购买的资资产为土地地使用权、、矿业权等等资源类权权利的，应应当已取得得相应的权权属证书，，并具备相相应的开发发或者开采采条件。交易涉及的的资产或业业务受到合合同、协议议或相关安安排约束，，如特许经经营权、特特种行业经经营许可等等，具有不不确定性，，要特别说说明。划拨用地不不能进行出出资。以企业股权权出资的，，该企业应应当不存在在出资不实实或者影响响其合法存存续的情况况。20上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的独立盈利能能力尤其关注各各类优惠与与补贴：合合法性、合合理性、重重要性、持续性、有有效性21上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的其次，关于于持续性持续经营能能力主营业务、、高管人员员、实际控控制人的变变化对注入资产产的始终控控制力持续盈利能能力公司经营方方面：经营营模式及盈盈利模式、、产品品种种及产品结结构、关联联交易依赖赖、重大客户依依赖、净利利益主要来来自于投资资收益自主知识产产权：专利利、商标、、研发行业发展前前景：产业业政策公司所处地地位：比较较优势22上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的再次，还要要强调规范范性规范性的连连续性：设设立、增资资、转让、、存续规范性的多多面化：工工商、税收收、土地、、环保、外外资、海关关、国资、、会计、财务务、劳动、、安全、技技监、知识识产权规范性的延延伸式：控控制股东、、高管人员员、下属机机构23上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的另外，还要要注重注入入资产与增增发现金方方式上的协协调性特定对象以以现金或者者资产认购购上市公司司非公开发发行的股份份后，上市市公司用同同一次非公公开发行所所募集的资资金向该特特定对象购购买资产的的，视同上上市公司发发行股份购购买资产。。进一步明确确：上述规规定中“特定对象”，应包括其其本身，也也应包括其其控制的公公司。进一步落实实：如属于于上述情况况，则该重重组项目走走中国证监监会上市部部与重组委委审核路径径。进一步协调调：如同时时符合上市市公司发行行股份购买买资产（“注入资产”）与上市公公司定向发发行募集现现金的条件件，一次重重大重组中中应允许两两种方式一一并用，以以提高重组组效率与审审核效率。。24上市公司并并购重组中中的律师角角色：标的最后，还要要强调产业业性要求要注意法定定性与政策策性结合从法律角度度，“符合国家产产业政策”无疑是法定定的要求。。从政策角度度，要把握握国家产业业调整、调调控政策的的影响，关关注审核的的窗口指导导，并希望望提高审核核的节奏，，加快审核核的速度，，避免或降降低政策变变化给收购购行为与项项目带来的的不确定风风险。通过注入资资产实现收收购人对上上市公司的的控制，其其实无疑是是一次新的的发行上市市。对此类类资产的审审核在规范范性、独立立性、持续续性方面应应与IPO的审核不应应有太多差差异（实际际中也大概概如此），，当然在产产业性要求求方面，在在符合国家家产业政策策大前提下下，在政策策把握上可可考虑予以以宽松处理理。25上市公司并并购重组中中的律师角角色：价格交易价格重点关注评评估方法的的充分性、、参数取值值的科学性性、假设前前提的合理理性。注入资产采采用收益法法进行评估估作价的，，应提供注注入资产的的盈利预测测以及对未未来收益（（通常是三三年）、资资产减值事事宜作出补补偿承诺。。评估方法应应充分考虑虑各项税费费因素，包包括销售税税金、土地地增值税、、所得税因因素。评估假设前前提和评估估参数取值值的合理性性：评估的的假设和评评估参数取取值应当科科学合理，，不得随意意设定没有有依据、不不合情理的的评估假设设。防止通通过滥用评评估假设，，虚高估值值，损害上上市公司利利益。26上市公司并并购重组中中的律师角角色：治理公司治理“厂长负责制制”公司法人治治理结构：：股东大会会、董事会会、监事会会、总经理理；董事会秘书书；独立董董事重在实际运运作27上市公司并并购重组中中的律师角角色：规划后续安排产业整合与与中长规划划后续资金安安排及持续续财务风险险交易对方履履行业绩承承诺能力28上市公司并并购重组中中的律师角角色律师是并购购重组的尽尽职调查者者律师是并购购重组的架架构设计者者律师是并购购重组的意意见出具者者律师是并购购重组的谈谈判参与者者律师是并购购重组的实实施推进者者律师是并购购重组的战战略规划者者29上市公司并并购重组中中的律师角角色谢谢大家！！二零一二年年三月9、静夜四无邻邻，荒居旧业业贫。。1月-231月-23Friday,January6,202310、雨雨中中黄黄叶叶树树，，灯灯下下白白头头人人。。。。22:48:2922:48:2922:481/6/202310:48:29PM11、以我我独沈沈久，，愧君君相见见频。。。1月-2322:48:2922:48Jan-2306-Jan-2312、故人江江海别，，几度隔隔山川。。。22:48:2922:48:2922:48Friday,January6,202313、乍见翻翻疑梦，，相悲各各问年。。。1月-231月-2322:48:2922:48:29January6,202314、他乡生白白发，旧国国见青山。。。06一月月202310:48:29下下午22:48:291月-2315、比不了得得就不比，，得不到的的就不要。。。。一月2310:48下午1月-2322:48January6,202316、行动出成果果，工作出财财富。。2023/1/622:48:2922:48:2906January202317、做前，能够够环视四周；；做时，你只只能或者最好好沿着以脚为为起点的射线线向前。。10:48:29下午午10:48下下午22:48:291月-239、没有失败，，只有暂时停停止成功！。。1月-231月-23Friday,January6,202310、很很多多事事情情努努力力了了未未必必有有结结果果，，但但是是不不努努力力却却什什么么改改变变也也没没有有。。。。22:48:2922:48:2922:481/6/202310:48:29PM11、成成功功就就是是日日复复一一日日那那一一点点点点小小小小努努力力的的积积累累。。。。1月月-2322:48:2922:48Jan-2306-Jan-2312、世世间间成成事事，，不不求求其其绝绝对对圆圆满满，，留留一一份份不不足足，，可可得得无无限限完完美美。。。。22:48:2922:48:2922:48Friday,January6,202313、不知知香积积寺，，数里里入云云峰。。。1月-231月-2322:48:2922:48:29January6,202314、意意志志坚坚强强的的人人能能把把世世界界放放在在手手中中像像泥泥块块一一样样任任意意揉揉捏捏。。06一一月月202310:48:29下下午午22:48:291月月-2315、楚塞三三湘接，，荆门九九派通。。。。一月2310:48下下午1月-2322:48January6,202316、少年十十五二十十时，步步行夺得得胡马骑骑。。2023/1/622:48:2922:48:2906January202317、空山新雨后后，天气晚来来秋。。10:48:29下午午10:48下下午22:48: