国内关于用人单位劳动合同单方解除制度研究现状与述评

国内关于用人单位劳动合同单方解除制度研究现状与述评我国学者对于用人单位劳动合同单方解除制度的问题一直保持着高度的关注，学术界就如何解决劳动者合法权益与用人单位经济效益之间的现实困境和如何完善制度缺陷的讨论一直未曾停歇。《劳动法》的颁布，学界就一直有“自治过度”和“管制过度”的有关争论，直接影响了学术界对解除制度的重构思路。2007年《劳动合同法》颁布后，该法将加强劳动者合法权益作为立法原则之一，限制了用人单位单方解除劳动合同的行为。有些学者又开始提出以加强合同当事人协商自治，提高企业用工灵活性为导向的修法思路。再次引发了劳动法研究中的激烈讨论。学者对于用人单位单方解除制度有关的期刊论文众多，主要集中在以下几个方面：1、在解雇事由研究方面谢增毅研究员认为，因为保障生存权的重要性，解雇必须具备“正当事由”已逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。世界各国贯彻“正当事由”原则的方式就是通过法律对解雇的“正当事由”进行概括式、原则性规定，我国劳动法在解雇事由的确定上，选择了一条通过成文法具体列明解雇事由法定要件而非概括性界定的模式。根据我国劳动法的规定，我国解雇事由可以分为三类：即时解雇、预告解雇和经济性裁员。试用期内解雇是即时解雇的一种情形，李国庆博士认为，试用期中的解雇事由仅局限于静态的“录用条件”无疑过于狭窄，解雇试用期劳动者是其在试用期约定中保留的特权。即时解雇更常见的是严重违纪和给企业带来重大损失的情形，对于“严重违纪”“重大损害”等不确定概念的衡量标准，由用人单位在规章制度中规定，对此，李国庆博士认为，用人单位在规章制度中规定的《劳动合同法》第39条之外的解雇事由，应当在法理上要求达到39条中规定情形的严重程度，以此作为其合法性认定的标准。否则，任由用人单位对于“严重违纪”行为进行自由裁量将使设定惩戒解雇理由的意义丧失殆尽。王倩教授也认为，由于法律对于用人单位可以如何约束劳动者、劳动者的什么行为可以作为规章的规制对象没有给出明确的指引，导致在制定规章时的民主程序往往是走过场。在预告解雇方面，预告解雇事由包括3种情形，包括医疗期满不能继续工作、不能胜任工作以及客观情况发生重大变化的。由于不能胜任工作的标准实践中很难统一，因此争议最多。刘业林认为，企业的“不能胜任解雇”需要考核制度、考核标准、考核证据三个方面合法。在“不能胜任”问题的研究中的热点问题是“末位淘汰”的问题，最高人民法院在2013年为发布了18号指导案例，即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，案件争议焦点就是“末位淘汰”。另外，高法在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确表示，以“末位淘汰”解雇员工的行为属于违法解雇。在经济性裁员事由的研究方面，谢德成教授认为，《劳动合同法》对《劳动法》经济性裁员事由进行了较大的力度扩张，尤其是在解雇条件上对解雇数量做了规定，弥补了《劳动法》规定的不足，但是还要在有关规章中作以细化，防止雇主分拆解雇数量滥用解雇权利。韩冬认为，我国应该适当放宽企业大量解雇的法定事由，将非经济性原因引发的大量解雇也纳入规制范围，并且由法院和劳动行政部门依据该标准判断解雇事由是否合法，赋予地方劳动行政部门准司法功能，允许其对企业解雇选择标准之程序和实质内容的合法性进行审查。江锴则认为，经济性裁员事项往往被用人单位内部的经营管理状况所左右，作为外部力量的行政部门无从知晓，因此，对于经济性裁员的规范，不能只依赖行政权力的直接介入，用人单位与工会和职工的充分协商才是关键。2、在解雇程序研究方面雇主行使解雇权即使符合法定事由，也需要履行一定的程序，如提前通知劳动者或者通知工会等。对于通知期时长的设计，钱叶芳教授认为，通知期设计没有考虑劳动者为用人单位所作出的贡献因素是不合理的，应该考虑劳动者的工作年限长短等。为了解决预告期规定僵化的问题，王皎皎在其博士论文中认为，应当在法定预告期的基础上赋予用人单位和劳动者协商确定预告期限的权利。郑尚元教授认为“代通金”的设置是不合理的，这一规定事实上赋予了用人单位“以金钱买预告期间”的权利，用人单位可以随时在支付劳动者1个月工资后，即时解雇劳动者，致使《劳动合同法》关于用人单位预告解雇需要履行预告期义务的规定失去意义。按照《劳动合同法》第43条的规定，企业实施解雇行为应当通知工会，并且听取工会的意见，但实践中用人单位往往未通知工会即解除劳动合同，对此常凯教授认为：“不经过这样的程序无论是单个劳动合同的解除还是集体性裁员都是无效的。”姜颖教授也持相同观点，未通知工会的解雇行为属于无效行为，企业应承担相应后果。3、在解雇保护研究方面关于解雇条件是否太严格的问题，学者们的意见截然不同。在《劳动合同法》公布实施后，部分学者认为我国解雇保护十分严格。董保华教授认为，劳动合同法通过强制续签制度、禁止约定终止条件制度、收紧法定解除制度“三管齐下“全面推高了解雇保护的标准，应当对定期和不定期的劳动合同进行双向改革，使其成为与市场联系的两种用工形式。曹燕也认为，我国《劳动合同法》要求企业解雇必须具备法定事由这种做法十分严苛，国外普遍允许企业只要有“正当事由”即可以解雇。部分学者认为我国的解雇保护水平适中，郑尚元教授认为，基于劳弱资强的特点，劳动法律应该设置为劳动者解约相对宽松，用人单位解约相对严格，《劳动合同法》实施前企业解雇员工比较容易，实施后解雇员工也不难，中国不是“最难”解雇的国家。黎建飞教授认为，从《劳动合同法》的文本解读，并不能得出解雇难、成本高的结论。部分学者认为我国解雇保护总体比较宽松，钱叶芳教授通过与其他国家解雇保护水平进行横行比较，发现我国在无固定期限合同单个解雇保护和集体解雇保护水平方面确实高于国际水平，但在定期合同、派遣合同的解雇保护方面低于平均水平，而这部分劳动者恰恰是最需要保护的弱势劳动者。此外，谢德成教授认为，用人单位在解雇劳动者时应当坚持“最后手段性原则”，即雇主的解雇必须是终极的、无法避免的、不得已的手段，假若不通过解雇而是通过如调职、培训、惩戒、降薪降级等手段而达到雇主的目标，则解雇就无法律上的效力。常凯教授认为，劳动关系的现状特别是劳动合同制度实施过程中存在的种种不规范行为，是劳动合同立法的现实依据，个别劳动关系的从属性是其理论依据，“限制解雇“是劳动合同立法的一个基本原则。王全兴教授认为职业安定权即从业劳动者保持就业稳定的权利，包括追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容，主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系稳定性。刘诚教授认为劳动法的使命之一就是通过限制劳动力市场的灵活性来保护劳动者，为了劳动者的安全感牺牲一定效率，是必要的代价。4、国内研究现状述评在对解雇事由的研究上，有学者对解雇事由的法定列举提出了质疑，认为这种法定化彻底否定了解雇自由，提高了解雇保护的程度，实践中面临着解雇中的灵活度和弹性化丧失的弊端。解雇事由的法定列举容易造成制度的封闭，致使用人单位解除劳动合同没有合理的出口，从而增加违法解雇的几率，引起劳动合同的纠纷。在对解雇程序的研究上，相较于解雇事由的研究，学界对于解雇程序的研究涉及较少，并且多是以预告期限和工会的监督作用作为切人点进行了较为系统的研究。但解雇程序包含的范围十分宽泛，“劳动者的自辩权”“向主管机关报备”等都属于解雇程序要件，这些程序要件都有研究之必要性。在对解雇保护的研究上，学界呈现百家争鸣的气象，目前学者对这一问题的讨论多是集中于“严格”和“宽松”以及“管治”和“自治”上面。我们既可以拿不理性的制度(对劳动者“保护”过度的制度)去证明“严格”，也能拿不理性的制度(对劳动者“保护”还不到位的制度)去证明“宽松”。因此，从劳动法的价值目的着手，结合理性的具体制度，探讨和谐劳动关系形成的必要性。劳动法不同于民法，劳动法的价值在于建立和维护适应社会主义市场经济劳动制度，而民法是通过事后救济的方式保护受害者。因此，劳动法必须规范用人单位的解雇