承包商提交索赔时必须注意的问题

承包商提交索赔时必须注意的问题

[摘要］索赔是工程合同管理的关键环节之一，更是承包商解决合同风险的重要手段。本文对保证承包商能够顺利完成索赔工作提出了建议。

［关键词］承包商索赔；索赔程序；注意的问题；

在工程施工中，由于工期长、技术复杂，尽管合同准备工作非常细致，合同条款内容严谨、全面，业主和施工企业在合同履行过程中也非常守信誉，但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力的有限，仍然或多或少地会发生索赔。因此，索赔在工程管理中十分常见，是合同管理中非常重要的一环。

施工企业应当重视索赔，强化索赔管理。索赔是双方当事人各自享有的权利。但索赔并不是满天要价、任意赔偿，索赔是“边缘科学”，科学就是尊重客观规律，就是实事求是。索赔又是一项知识及技术面广，复杂细致的工作，不但要善于发现和把握索赔的机会，还要善于收集、整理与施工索赔有关的依据和资料。

本文中将为承包商明确阐述了承包商索赔管理的程序模式，并针对可能影响承包商索赔顺利进行的重要因素提出了注意事项。也希望本文能为今后索赔在国内工程中顺利应用提供借鉴。

一、工程索赔概述工程索赔，是在工程实施过程中，合同当事人一方对非自身原因造成的损失或延误，依据合同有关规定，向另一方提出调整合同价格、合同工期或其他方面合理要求，以维护自身合法权益的行为与权利。由于施工现场条件、气候条件的变化、施工进度及物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，它是一种正常的经济补偿行为。（一）工程索赔是承包商减少风险损失的有效途径。工程实施中隐含着各种各样的风险，如政治风险、经济风险、合同风险、自然条件风险以及施工本身风险等。工程索赔是承包商减少风险损失、获取经济收益的有效途径。（二）工程索赔是承包商维护其合同权益的重要手段。合同规定了双方权益义务及风险划分。承包商只有灵活运用合同，合理索赔，才能维护其合同权益。（三）工程索赔是承包商经营管理水平的体现。承包商不仅应具备施工技术和施工能力，还应具备合同管理和工程索赔能力。二、索赔的理由（一）施工条件变化：有不利的外界障碍和条件：无法合理预见的地下水、地质断层等；发现化石、古迹等。或发生不可抗力事件、如洪水、地震等自然灾害。（二）工程师方面的原因：包括工程师的言行和指示，如未能按时向承包商提供施工所需图纸；提供不正确的数据；如指示承包商进行合同规定之外的勘探，试验，剥露，指示暂停施工等。（三）业主方面的原因：如业主的风险，如战争，叛乱，暴乱等；业主未能提供施工所需的足够大的现场；业主违约，如没有及时向承包商支付已完成工程的款项，或因某种原因提出终止合同等；（四）合同本身的原因：合同论述含糊不清；合同规定为其他承包商提供服务；合同额增减超过15%等。三、索赔的分类：（一）按发生索赔的原因分为：工程变更索赔；不利自然条件和人为障碍索赔；加速施工索赔；施工图纸延期交付索赔；提供的原始数据错误索赔；业主的风险索赔；业主未能提供施工所需现场索赔；业主违约索赔；拖延支付工程款索赔；终止合同索赔；合同文件错误索赔。（二）按索赔的目的分类：可分为工期索赔和费用索赔。（三）按索赔的依据分类：依据合同条款进行的索赔和合同未明确规定的索赔。后者是无法根据合同的明示条款直接进行索赔，但可根据这些条款隐含的内容合理推出承包商应有的索赔权利，同样具有法律效力。（四）按索赔的处理方式分类：单一事件索赔和综合索赔。后者是对工程项目实施过程中发生的多起索赔事件，综合在一起，提出一总索赔额。形成原因如下：施工过程受到严重干扰，如工程变更过多，无法执行原定施工计划等，且承包商难以准确记录和及时收集足够证据资料；或某些变更或索赔事件，各方未能达成一致意见，承包商保留了进一步索赔的权力。在上述条件下，无法采取单一事件索赔方式，只好采取综合索赔。四、承包商提交索赔时必须注意的问题（一）索赔的基础：1、根据招投标文件，充分了解工程和自身条件，尽可能细致考虑工程将来可能出现的各种因素进行合同条款签订和制定施工方案与施工组织设计。2、认真研究合同，了解合同约定的赔偿范围、条件和方法，严格进行合同管理，为索赔提供充分的依据、论据和数据。（二）索赔处理的基本原则

1、必要原则?

指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，而所索赔费用只在所履行合同的规范范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求。?

对于某一个确定的费用项目，若合同没有规定，或规定不准进行费用索赔，承包商就不得以任何理由提出索赔要求。如承包商在施工过程中发现自己在投标时的工程预算有漏项错误，且合同条款中没有对此类情况进行补偿的根据，那么这种漏项将是承包商自身的一种损失，即使承包商提出索赔要求，也不会得到批准。理由是：（1）承包商无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽还是故意留有余地；?

（2）此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补；（3）漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。

因而，在这种情况下，承包商无从让业主确信其索赔费用是履行合同所必需的，也就无从索赔。

2、赔偿原则

指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。?

承包商在履行合同过程中，对非自身原因所引起的实际损失或额外费用向业主提出索赔要求，是承包商维护自身利益的权利。但是，承包商不能企图利用索赔机会来弥补因经营管理不善造成的内部亏损，也不能利用索赔机会谋求不应获得的额外利益。一言以蔽之，在实际损失获得全额补偿后，承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所确定的状态同等有利或不利的地位。即费用索赔是赔偿性质的，承包商不应因索赔事件的发生而额外受损或受益。换个角度来说，业主也不能因为承包商所遇到的不利问题而获得额外利益，特别是在产生问题的原因与业主或其代理人有关的情况下。3、最小原则

指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。

按照一般的法律要求及合同条件，承包商负有采取措施将损失控制并减少到最低限度的义务。这种措施可能包括：保护未完工程、合理及时地重新采购器材、及时取消订货单、重新分配工程资源等等。如，某单位工程因业主原因暂停施工时，若承包商可以将该工程的施工力量调往其它工作项目，但因承包商对索赔事件的处理态度消极，没有进行这样的资源优化调整，那么，承包商就不能对因此而闲置的人员和设备的费用损失进行索赔。当然，承包商可以要求业主对其采取减少损失措施本身产生的费用给予补偿。

4、引证原则

承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以表明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。没有充分证据的费用索赔项目有可能带有欺骗性，因此将得到监理工程师的拒绝。

5、时限原则

在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提供时间有明确的要求。例如，FIDIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28天内，应将索赔意向通知工程师，同时向业主呈交一份索赔意向的副本。承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。

时限原则的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应是发现一件、提出一件、处理一件，而不应采取轻视或施延的态度。索赔事件的及时处理，即能防止损失的扩大，又能使承包商及时得到费用补偿。这无论对业主还是承包商都是有利的。况且，单项索赔事件若得不到及时处理，常常会和相继发生的其它索赔事件交织在一起，不仅会使索赔事件难以辨识，更会大大增加索赔的处理难度。

（三）索赔的具体操作步骤：1、当索赔事件发生后，及时在合同规定的时限内（一般规定的时限为28天）向监理工程师提出索赔意向书，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。索赔项目种类及起止日期计算方法：

（1）延期发出图纸引起的索赔：当接到中标通知书后28天之内，建筑业企业有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向建筑业企业进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为建筑业企业进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为建筑业企业应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费[机械台班停滞费＝（机械折旧费+经常维修费）×50％]用索赔。

（2）恶劣的气候条件导致的索赔：分为工程损失索赔及工期索赔；业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔；该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。（3）工程变更导致的索赔：分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等；计算方法：建筑业企业收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。（4）以承包商之能力不可预见引起的索赔：由于在工程投标时施工图纸或其他技术资料不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况，地基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。（5）由外部环境而引起的索赔：属业主原因，由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。（6）监理工程师指令导致的索赔：以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。（7）其他原因导致的建筑业企业的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。2、同期记录：（1）索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录象资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。（2）同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。3、详细情况报告：在索赔事件的进行过程中（每隔一星期，或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。4、最终索赔报告：（1）当索赔事件所造成的影响结束后，建筑业企业应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。（2）最终报告应包括以下内容：①施工单位的正规性文件。②索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与建筑业企业签订的工程承包协议、业主对建筑业企业施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及建筑业企业在施工过程中收集到的各项有利证据，建筑业企业往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，故业主使很多本来对建筑业企业有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。③批复的索赔意向书。④编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。⑤附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括建筑业企业发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。

（四）承包商的索赔策略分析

1、目标分析。首先，确定索赔所要达到的目标。承包商的索赔目标通常为承包商索赔的基本要求，是承包商对索赔解决的最终期望。它由承包商根据合同实施状况、所受实际损失和总的经营战略确定。其次，分析目标实现的基本条件和可能性。承包商的索赔目标可能有多个，有容易实现的，也有难以实现的。承包商应按其实现难度进行排序，并逐一分析其实现的可能性和基本条件。另外，分析目标实现的风险。国际工程索赔过程中的风险很多，作为承包商应主要分析在履行合同责任时由于自身的失误所导致的风险以及其它不利于索赔解决的影响因素。

2、对方立场分析。一是进行法律背景分析。包括合同法律基础的特点、对方商业习惯、文化特点、民族特性等。二是利益和期望分析。分析对方的兴趣和利益所在，研究双方利益的一致性和矛盾性。对双方利益和期望的分析是制订索赔基本方针和策略的基础。通常，双方利益差距越大，期望越高，索赔的解决就越困难。三是对方的反索赔分析。索赔和反索赔是相互依存的。反索赔有以下三层含义：采取措施防止对方提出索赔；反驳对方的索赔要求，即对对方索赔的客观性、合法性和合理性进行反驳；分析对方在合同实施过程中的失误和违约行为，以此为据反向对方提出索赔。承包商应对业主一切可能的索赔项目进行预测和评估，并与自己的索赔要求进行比较分析，列出分析比较表，找出双方要求的差异和利益平衡点。四是分析对方在索赔谈判过程中可能采取的立场和策略，并对可能的谈判过程及其结果进行预测和分析。

3、对外关系分析。工程承包是一项多元性、综合性强的系统工程。在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如，业主、工程师、设计单位、供应商、承包商的代理人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商应对各方面关系进行详细分析，争取各方面的理解、支持和合作，营造一种有利于承包商的氛围，从各方面向业主施加影响，使索赔解决更为顺利。

（五）对承包商的索赔要求

1、树立索赔意识

我国承包商索赔意识较为薄弱。对此承包商应该突破自身管理的思维惯性，应当在投标之初便应树立良好的索赔意识。“索赔意识”也可以说就是索赔的“自觉性”。承包商应从合同双方一开始合作，就仔细研究合同中双方的权利义务，并充分考虑在工程承包中可能出现的风险和合同中对于这些风险在业主和承包商之间是如何进行划分的，对哪些可以索赔、哪些不可以做到自己心知肚明。事先便要估计出哪些问题将来可能出现索赔机会，然后留待问题出现后进行索赔，而不是仅仅被动地等待引起索赔的干扰事件发生后，才被动地考虑进行索赔。对于合同中业主不合理的免责条件，承包商应在签约前向业主提出修改，并通过书面确认，做好相关文件的保留归档工作。只有这样在将来一旦问题发生，承包商便可以从合同文件中找到索赔的法律依据，为最终索赔成功奠定基础。

2、建立健全工程索赔管理机制

承包商要从建立健全索赔管理机制上入手，培养索赔意识才不是空中楼阁。索赔是一项系统的综合性工作,包括技术资料的收集、整理、分析、宣传、跟踪及谈判等过程，非一朝一夕之事，这就要求承包商建立健全索赔管理机制。要成立企业主管参加的施工索赔工作小组，针对索赔工作过程进行细致的分工和布置，定期召开工程索赔的工作会议，组织工程管理人员和技术人员认真学习有关索赔条款及合同规范，进行施工现场的勘查对比，使索赔工作科学化、规范化、制度化，为成功的索赔打下基础。

（1）领导重视，责任到人

领导首先要提高对工程索赔和决算工作重要性的认识，把它当作提高经济效益的重要工作来抓。索赔工作贯穿于施工全过程，不只是工程竣工后计划预算人员写写划划的事，企业各级要选一名领导重点负责该项工作，同时明确各职能部门的职责并落实到个人。合同是工程索赔的主要法律文件，因此，承发包商在合同签订过程中，应对明显加大自己经营风险的条款和业主开脱责任的条款及时提出修改要求，对于涉及重大利益的问题，只能给予适当让步，切不可作原则性妥协；同时应尽量争取在合同中加入不可预见因素处理条款和权责明确的双向约束条款，为今后可能出现的索赔留出空间。

（2）全员参与，落实到位

承包商要制定索赔管理办法和完成增收指标的保证措施及奖惩办法。加强各个部门之间横向联系与沟通，纵向信息反馈要迅速准确，同时明确各职能部门的责任，施工技术部门负责提供有效的现场签证资料；物资部门负责材料价格的确认，收集各种材料的原始凭证，以备工程索赔使用；计划部门要认真研究合同条款，在有效现场签证的基础上做好计量与索赔工作；同时要领会吃透合同，研究分析可能引起的工程索赔。对已竣工的工程项目要按照合同条款的规定及时与业主决算，形成债权债务关系。要与业主及时签订还款合同，并相应在合同条款中注明还款期限、延付损失如何补偿等有利索赔条款，为索赔做好准备，尽量减少损失。

3、索赔及时，资料完善

（1）强调索赔时间观念

时间观念在工程承包索赔中十分关键。要进行成功的索赔，承包商还要有明确的时间观念。所谓时间观念，就是任何索赔都有时间限制。

（2）做好基础资料管理

变更索赔的另一个关键是要有正当的理由和有利、真实、全面的证据。编制索赔文件实行招标投标承包工程中，承包商常用的策略是“中标靠低价，赚钱靠索赔”。如果说中标报价是保本经营，那么索赔是获取利润的主要手段和最佳方法，为此必须有充分的基础资料，科学的费用计算和合格的索赔文件。

基础资料和费用计算的依据主要是：

工程项目方面的资料：①合同文件；②与业主及委托人的谈话记录、会议纪要和来往信件；③与监理工程师的来往信件和谈话记录；④国家或当地政府、主管部门及上级领导的文件及指示等。

施工管理方面的资料：①各种原始记录及质量检查记录；②施工备忘录及施工日记；③材料和设备的订购、租赁及闲置记录；④与原设计文件出入较大的工程地质、水文条件、土石方成分比例及实地测量的资料记录；⑤工程照片(应标明拍摄日期和工程进度及其影响原因的真实形象)和同期记录；⑥工程变更、自然灾害、社会原因所造成工期延长或增加费用的有关记载等。

工程成本方面的资料：①计量及支