法学“三度”视角下中国法律史研究思考,法制史论文

法学“三度〞视角下中国法律史研究思考,法制史论文在关于人类本身的学问中，没有哪一门学问像法学与史学一样遭遇着如此多的混乱与不确定性。这种混乱与不确定来源于哲学上关于法律本体论、历史本体论的争论，来源于自然科学方式方法对人文社会科学领域的入侵。而作为一门穿插学科，法律史还要面临本身研究对象、方式方法、价值的问题，尤其在中国，法律并未获得其在西方那样独立自主的地位，对这些问题的讨论将愈加复杂。本文的任务即讨论这些复杂问题，并尝试在一个比拟清楚明晰的视角下展开阐述。一、传统中国法律史研究的局限以当代法学观点研究中国法律史始于清末，迄今已有百年历史。从20世纪初的困难建构，到中期的衰败停滞，再到80年代的复兴，法律史研究逐步成为一门独立而成熟的学科。在这一经过中，学界对于传统研究的局限已经有了清醒认识。苏亦工在(法律史学研究方式方法问题商榷〕一文中以为，法史学科方式方法上的主要问题，是片面向历史学靠拢，热衷于研究史料、考订史实的方式方法，忽视了专史研究专的特点，出现了法学界的法律史学被史学界同化的趋势，因此强调法律史学研究应当从法的角度入手。①笔者以为我们国家法史学科局限的症结所在：中国历史上法律并不作为独立的规范体系存在，而是始终与道德、政治及天理等因素密切联合的，在学理上缺乏对于法律本体论及认识论层面的反思。由于我们国家没有构成像西方那样独立自主的法学研究传统，在运用西方当代法学理论和概念体系来描绘叙述中国历史上的法律现象时，难免走样，或者如苏亦工所讲的片面地向历史学靠拢。二、法学的三度---法、史穿插学科的审慎与创新〔一〕法学的三度:规范、事实与价值为解决中国法律史研究的症结，确立法史学在法学研究中的正当地位，我们应当在本体论层面获得对法律的重新确认，即回答法律是什么这个基本问题。在西方，实在法、社会中的法及自然法共同构成了对这个问题的回答。因而在法学研究中就构成了三个不同的研究对象，也即法学的三度:法学首先以国家制定的实在法规则为研究对象〔作为规则存在的实在法〕;其次，它以社会事实中活的法为研究对象〔作为事实存在的社会中的法〕;第三，它还以法律在应然层面的所是为研究对象〔作为价值存在的自然法〕.②根据法学研究的这三个对象，法学构成了三个向度,即规范法学、社会法学与哲理法学。上述关于法律本体论的问题，在中国语境下则变成了中国法律史中所谓的法律是什么,进一步则是中国法学研究中也存在三度吗的问题。对于第一个问题，能够做如下回答：首先，历代的律、令、典、式、格等无论是何种形式，皆具有成文化、官方化、规范化等特征，它们共同构成一套规范体系，在这个意义上能够称作法律；其次，中国古代法律与社会密不可分，社会生活中乡俗民约、家族法规等与国家法一起共同约束着社会成员的行为，这种社会中的活法可以视作法律；第三，中国古代有引礼入刑、儒法结合的传统，儒家思想成为法律运行中的主要思想渊源，另外天理、人情、道等抽象的应然秩序同样能够视为一种作为价值而存在的法律。对于第二个问题，中国的法学研究，十分是法律史学研究中，近年来对上述三种对象都进行过研究，然而他们普遍存在的问题是缺乏方式方法上的自觉，因此出现一种混乱的局面。〔二〕法学的三度与史学的调和在历史学领域，历史认识的本质问题、历史学家与历史的关系问题和历史学家个人在解释历史中的作用问题长期争论不休。对于上述问题的解答将理论家们划分为不同的类型：唯心主义者和唯物主义者、客观主义者和主观主义者、能动主义者和直观主义者。③华而不实唯心主义的、主观主义的、能动主义的立场在历史学的发展中逐步变得重要起来。这是由于传统自然科学观念统领科学界的霸权地位消失时，十分是伴随着哲学上诠释学的本体论转向，在精神科学领域研究者的主体性地位遭到重视，即主客观二分的认识图式逐步为主体与客体的互动所取代。我们能够通过科林伍德对历史学所下过的定义，来分析法律史怎样将法学与史学调和起来，他讲：它是一种科学，其任务乃是要研究为我们的观察所达不到的那些事件，而且是要从推理来研究这些事件；它根据的是另外某种为我们的观察所及的事物来论证它们，而这某种事物，历史学家就称之为他所感兴趣的那些事件的证据.④科林伍德区分了我们感兴趣却观察所达不到的事件与这些事件可观察到的证据,这种区分即预设了研究主体定义研究对象的能力。假如讲历史学的研究旨在解决人类对某些事件的无知，那么中国法律史研究中的无知则指历史上存在如何一种规范人们行为的、能够称作法律的秩序。并不存在解决上述无知的直接证据，法律在中国历史上从来不会明确地以某种客体形式存在，因而法律史学家的任务则在于寻找间接相关的证据.至于怎样寻找才不至于显得漫无目的或不够专业，法学研究的特有立场作出了最佳的解答。科林伍德讲要从推理来研究事件，从法学的三度出发寻找相关证据，则保障了推理的科学性。在这里法学与史学调和起来了，旨在科学地回答法律史关心的问题。三、中国法律史研究对象与方式方法的再考虑〔一〕规范向度下的法律史研究中国古代历朝公布的法律法令、地方式方法律、判例文案、律学文献等共同构成了蔚为壮观的规则体系，这类文献资料具有官方性、规范性等特征。此类文献，在法学研究的规范向度下应当作为法律史的研究对象，并且发展出一套成熟的方式方法论体系。1.国家立法中国古代，律、令、例等多种法律形式并存，刑事、民事、经济、军事、文化教育等方面法律并存，朝廷立法与地方立法并存，共同构成了丰富的成文法体系。在传统中，这些史料成为中国法制史的研究基础，其作为中国法律史的固有研究对象地位不可撼动。在研究方式方法上，考证的、解释的及概念分析方式方法已经得到了普遍重视。但是仍需要从规范法学的层面进行反思。规范法学遵循一种教义学立场，工作重点在于对法律概念的逻辑分析、构成体系、并将此一分析运用于司法实践。⑤中国法律史的研究也应该逐步重视传统上法律条文的解释与逻辑分析，这将为我们国家现代的规范法学研究及司法实践提供重要的法律史资源。2.判例文案古代判例文案是历史上诉讼、审讯活动的真实记录，是反映司法制度施行状况的实证资料。在现代西方语言哲学、实践哲学转向的背景下，法学领域也经历着从宏大叙事向微观视角的转变，从立法中心主义向司法中心主义的转变。随着国内法学方式方法论研究的兴起与发展，法官在司法经过中的法律解释、价值判定、漏洞补充等工作成为理论家关注的焦点问题。中国语境下这些问题难免具有了中国特色,天理、国法、人情成为制约官员断案的重要因素，道德的、政治的、道的等本质理由怎样与成文法律相调和，逻辑的与修辞的理由怎样互相作用以使裁判被人接受等问题，无疑对于现代法学研究与司法实践具有了重要的方式方法论意义，判例文案则为其提供了重要的载体。所以讲，对判例文案的法律史研究应当在方式方法上进行创新，重视规范的、逻辑的分析方式方法。3.律学文献中国法律学术史中律学具有特别重要的地位，张中秋曾指出律学在传统中国的构成有其必然性，而法学则难以生成，原因复杂多样，华而不实最直接关键的是，实体上缺少从人的类本质中抽象出来的超世俗的具体表现出普遍正义与个体权利精神的法，形式或者讲方式方法上缺乏逻辑学在法律知识构造中的运用。⑥律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行具体解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的详细运用，以及礼与刑的关系等。诚如张中秋所言，中国语境中的律学绝非西方意义上的法学,这是由中西方思维方式、法律文化及制度运作等多方面的差异导致的。〔二〕事实向度下的法律史研究法学研究的事实向度，指研究者将目光投向纷繁复杂的社会生活，研究社会事实中实际起作用的法或国家法的实存状态。19世纪末西方兴起的社会法学、现实主义法学等研究流派，代表着关注法律实然层面的立场。1.社会学角度或法律与社会相结合的方式方法我们国家法律史领域，社会学角度的或法律与社会相结合的研究方式方法在20世纪40年代初即已出现，20世纪80年代后随着瞿同祖用这一方式方法写就的(中国法律与中国社会〕一书的流行，该方式方法在法史领域再次引起关注。近年来很多学者发表的法律史论着都采用了这种方式方法，华而不实有的结合社会变迁进行法律转型的研究，如张仁善的(礼、法、社会---清代法律转型与社会变迁〕⑦;有的则是侧重于研究社会生活中实际存在的法，如李卫东的(民初民法中的民事习惯与习惯法〕⑧.方式方法上的创新需要史料上的支持，开展社会学角度的法律史研究则要搜集乡俗民约、商业习惯、家族法规等相应史料，现今的这类文献多存于古人文集、历史档案、地方志中。2.人类学角度的研究方式方法法人类学将法视为详细的、地方性的知识，这就从根本上有别于规范的或价值的视角，而强调了法律的实然性，它将可能的准政治制度、规范性秩序及制裁机制等视为实存的法律，进而为法史研究提供了一个新的视角。我们国家学者张冠梓的(论法的成长---来自中国南方山地法律民族志的诠释〕⑨是运用这种方式方法的典型代表。另外，徐祥民以为，应该变中国法制史研究中的某些思维定势，在关于战国以前的法律制度的研究中使用人类学的方式方法。⑩当然，相关的历史档案、民族志甚至考古资料都可作为此种意义上法律史的研究对象。3.利用文学作品中的材料进行分析的方式方法运用文学作品的相关材料进行法律史的研究，有一些基本的困惑是必须解决掉的，即关于文学作品的法律史研究价值的疑问。徐忠明在(从明清小讲看中国人的诉讼观念〕一文中，从三个方面回答了上述问题：首先，就中国小讲与历史着述来讲，史传孕育了小讲的文体，因此小讲具有不可忽视的历史价值；其次，就诗词与历史着述来讲，陈寅恪创立的文史互证方式方法表示清楚诗词与历史在中国古代的互相关联；第三，在法律领域，文学作品中散见的公案故事、法律资料及文人书判无疑对于研究中国法律制度及其社会实践具有重要的史料价值。与西方不同，我们国家古代的文学作品与历史呈现出一种愈加密切的关联，因而这种研究方式方法具有其存在的正当性基础。它从人们的心理、观念层面描绘叙述出法律的实然状态。〔三〕价值向度下的法律史研究西方自然法学经历了从古代自然法事物的本质到近代自然法之人类理性的发展经过，及至现代，十分是第二次世界大战之后，道德、正义等本质价值成为法的应有之义。中国法从来没有像西方一样作为一种独立的价值体系存在，在中国法律史的研究语境中，往往将法律应然层面的讨论放在法律思想史的范畴中进行，以区别于研究法律典章制度的法制史。有学者通过分析古代法律文化中仁、义、礼等基本价值要素，以为中国传统法律文化以仁、德为基本内涵，以礼、法为外延构筑了整个社会秩序和社会生活的行为规范体系。因而，在价值层面进行中国法律史的研究时应当注意礼与法的互动。在这个意义上反思中国法律史研究，能够得到下面结论。1.儒家经典作为一种研究对象瞿同祖曾指出，所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更详细言之，即差异不同性行为规范及同一性行为规范之争。尽管有此争论，中国法律的发展总体上表现为儒家化的经过，这一经过能够讲是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。所以讲，儒家思想为法律的价值体系提供了最为重要的思想渊源，这也是为什么法律史学家将儒家经典作为研究中国传统法律思想最重要的素材。但是另一方面，在历史进程中法律也发展出本身特有的价值要素，可能同既有的儒家思想产生冲突，因而应当将历史上关于这种冲突的争论也纳入法律史的研究范畴中，以刻画出比拟客观全面的法律价值体系。2.法律制度与法律思想结合的方式方法对于中国法律史学科分为中国法制史和中国法律思想史，法史学界历来颇有争议。近年来多数学者主张将法制史与思想史结合起来，以为将两者区分的做法，割裂了制度与思想的内在联络，造成了法史学科的两张皮现象，不利于学术研究的深切进入发展。王强以为，两张皮现象是学科体系上存在的问题，这种状况不改变，中国法是学科建设很难有新突破、新局面。从法学研究的价值向度反思这一问题，笔者以为，法律思想史中关于价值的讨论如若不结合详细的制度实践，难免沦为纯粹的哲学思辨，中国传统中仁、义、礼等价值要素本身即来源于现实生活中的伦常秩序，不应当将二者割裂开来。就学科建设而言，通过哲学考虑建构的法律价值体系与详细的制度实践之间存在一种互动关系而非互不相关。总之，一种结合法律制度与思想史的通史研究，具体表现出了价值与实践的互动，已成为学史学界普遍的研究方式方法。四、中国法律史研究价值的再考虑〔一〕法学的三度与中国法律史研究的价值法律史作为历史学的专门学科，其承载的责任与价值愈加专门化，这主要是由于法学研究本身的特点决定的。规范、事实、价值全面界定了法律存在的各个面向，从这三个角度切入法律史的研究，一方面解决了国人对过去存在过的法律缺乏清楚明晰认识的无知状态，另一方面为当今的法学研究提供重要的思想素材，进而影响到将来的制度实践。下文将详细阐述。〔二〕规范向度下中国法律史的研究价值对历史上成文法律体系的考证、逻辑分析等研究，对于现代规范法学、法学方式方法论等学术研究具有重要的理论价值。如前所述，规范法学采取一种教义学的立场，重视逻辑分析与体系的融贯，同样重视道德等本质理由在司法裁判中的运用。法律史的研究，十分是传统律学的研究成果，为现代的理论家们提供了丰富的逻辑工具与生动的理论及实践素材。规范向度下的法史研究对于现代的司法实践同样具有重要价值。中国近当代的法制建设采取的途径是移植西方先进法律制度，但由于缺乏西方成熟的逻辑工具与方式方法论训练，在实践中屡遭窘境，规范向度的法史研究则为法律实务界提供了传统上的方式方法论体系，对于法律人培养自主的方式方法意识具有重要意义。〔三〕事实向度下中国法律史的研究价值对于中国社会历史上存在的实然法律的研究，一方面呈现出法律的多样性，为人们理解法律提供了一个更为广阔的视角，另一方面也突出了法律作为一种地方性知识的特点。这种事实向度下法史研究的价值详细具体表现出在：首先，为我们国家现代的法社会学、法人类学研究，甚至法与文学研究提供了丰富的历史素材；其次，这种事实层面的研究对于分析我们国家传统上的法律观念，确认本身法律文化的独特性，并且与西方国家区分开来以保障本身的独立自主，具有特别重要的价值；第三，这一层面的研究对于