民国时期婚姻成立制度变迁,法制史论文

民国时期婚姻成立制度变迁,法制史论文【题目】【导言幅略少，稍显遗憾。本文在写作经过中，利用民国时期的律令典籍、司法判解、典型案例、统计资料、学术评论等众多材料，循着立法制度--司法判解--生活实践的途径进行考察分析，对下面几个方面存在的问题进行了重点分析：民国时期婚姻成立制度变化；婚姻效力变化；离婚制度变革。在对以上几个详细制度问题的具体研究分析的基础上，进一步总结出民国时期婚姻法制变迁经过中进行法律移植和法律继承的原因、特点、规律及其影响。民国时期的婚姻立法有1911年(大清民律草案〕中的(亲属编〕、1915年婚姻法草案、1925年(民国民律草案〕中的(亲属法草案〕、1928年(民国民律〕中的(亲属法草案〕、1930年(民国民法典〕中的(亲属编〕以及各种有关婚姻关系的判例和解释例。在对上述民国时期历次婚姻立法的立法背景、原则、主要内容的总结和分析之下，再结合一些详细案例，再加上对民国时期婚姻立法对于西方先进婚姻法制的本土化经过和与对于中国传统婚姻习惯的经过以及法律同社会契合度等内容的研究，总结中国近代婚姻立法的脉络和特征，对这一时期婚姻法制法律移植和法律继承的一系列问题进行揭示，进而从历史的角度对我们国家现今婚姻制度的改良提供一定借鉴意义。本文以大理院司法判例和解释例为主要研究素材，主要基于下面考虑：第一，从法律角度来看，司法判例和解释例作为法律制度在实践层面的表示出，其价值取向必然与婚姻法制近代化甚至整个法律体系总体近代化的价值取向相一致，即其必然遭到婚姻法制近代化进程的制约和影响，同时也必然反映其价值取向；第二，从社会角度来看，司法判例和解释例作为社会生活的表现形式的一种，一定遭到时代潮流和社会变革的影响，也能够弹性地回应社会转型经过中思想观念和变革呼声，并逐步与之趋于一致。由此可见，司法判例和解释例是研究民国婚姻制度变迁的最佳维度，通过对司法判例和解释例中婚姻制度的研究，我们不仅能够发现婚姻制度本身的发展规律，而且能够观察到民国时期婚姻法制乃至整个法律体系在近代化经过中对男女平等、婚姻自由的价值取舍，进而能够观察民国时期社会的整体价值取向。本文的撰写在上述已有的研究资料上展开，并且希望通过案例分析的方式去解读详细的婚姻制度，展现立法与司法的调和，对民国时期婚姻制度变迁做更为生动的解读。同时通过对一些民间习惯的诠释，从时间和空间维度进行比照，展现民国婚姻法制在近代化经过中所呈现出的特点，并总结其变迁历程中的缺乏和可取之处，希望能够为现今婚姻法制的完善提供一些借鉴。第一章民国时期婚姻成立制度变迁婚姻成立的要件包括形式要件和本质要件，是指婚姻得以有效所必须具备的条件，否则婚姻的效力便会由于欠缺有效要件而无效或者可撤销。形式要件是法律对结婚方式的要求，本质要件是法律对结婚当事人的本身情况和双方的关系的要求。传统婚姻须经定婚和成婚两个步骤才得以成立。定婚即订立婚约，要缔结婚姻关系的两家通过写立婚书、交收聘财等方式完成。成婚则是在定婚之后举行的婚礼仪式。因而，婚姻成立的本质在于婚约的订立。下文就传统婚姻成立的形式要件和本质要件变迁进行分析。一、婚姻成立形式要件变迁各个国家对结婚确实认方式不同，主要有仪式制、登记制和仪式登记结合制三种类型。中华民族自古注重结婚礼制，中国古代采严格的仪式制。依(礼记昏义〕载，婚姻的缔结仪式须具备纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六个步骤，即六礼。根据传统礼制程序，先由男家使媒妁往来通言，待女家许之，然后纳采，择之礼以求之，礼用雁，是谓纳彩。纳彩时随询问女子之年庚等，是为问名。问名后，乃为卜婚姻之凶吉，卜得吉，再遣使者于女家致婚书，以表示迎娶为室之意，是谓纳吉。与此同时致聘，对于女家是谓纳征。征者成也，先纳聘才而后成婚，在春秋时谓之纳币。向女家询请婚姻之期日，是谓请期。婚姻届至，于黄昏时往女家亲迎妇，是谓亲迎。迎妇至家，导妇以入，婚妇交拜、就坐、饮食毕拜、婿出礼成。直至清朝，通礼从之。至清末和民初，法律对婚姻成立的形式要件要求学习了外国立法，采法律婚主义。(大清民律草案〕第1339条规定：婚姻从呈报户籍吏而生效力。(民国民律草案〕第1107条：婚姻须呈报户籍吏登一记后发生效力。与此同时，从这一时期大理院的判决来看，对婚姻成立形式要件却采事实主义，举行过花烛之礼即可认定为成婚，对于成婚的详细仪式法律并不过问。这讲明，这一时期法律关于婚姻成立的形式要件比拟松懈，立法规定和司法实践虽不一致，但都不强调仪式的必须性。然而，南京国民时期立法确没有吸收民初立法采法律婚主义的有益借鉴，而是采仪式婚主义，(民法？亲属编〕规定结婚需具备该法982条之方式，在推敲当时的社会婚俗民情及上述大理院判决之后，第982条规定结婚应有公开之仪式及二人以上之证明。必须经过上述仪式，才能以为婚姻合法成立，否则即使已经同居，婚姻效力仍不能产生〔二十三年上字第3719号〕。夫妇离婚后再行结婚，仍非行结婚之仪式不可。仪式对于婚姻的成立与否起到至关重要的作用。这种变化讲明，南京国民时期较北洋时期而言更为强调婚姻成立的仪式性。出现这种情况的原因是，西方的新式婚礼仪式传入中国后在这里时时兴起来，西式婚礼仪式相较于旧式婚礼仪式，其所消耗损费的财力物力和人力都大大缩减，更值得关注的是，当事人在婚礼中的介入性大为加强。由此可见，在南京国民时期，新式婚礼相较于旧式婚礼是具有其进步性的，但是强调仪式婚而不采法律婚，这是本末倒置的做法。二、婚姻成立本质要件变迁〔一〕法定婚龄早婚是中国自传统农业社会起经过漫长发展直至民国时期仍然保存下来的习惯，从民国时期的社会调查报告记录来看，早婚习惯仍然在各地普遍存在，当时人们的结婚年龄主要集中在十二岁至十五岁。根据南京国民司法行政部收录在(民事习惯调查报告录〕中的记载，湖北省恩施县的适龄男女大多在十二岁到十五岁之间结婚；在陕西省华阴县，若是有能力为儿子置办婚事的家庭，男子多在十二三岁就完成婚礼了；在甘肃省更是早婚之风盛行，甚至年龄不到十三岁就结婚的情况屡见不鲜；福建连城东南乡一带成婚更早，有男女十一、二岁即行婚娶合房者。[5]早婚习惯的存在同传统农业社会的生产方式密不可分，农耕经济对劳动力的需求鼓励了生殖繁衍，另外，传统社会人丁兴隆、子孙满堂才能具体表现出家族繁荣兴盛的宗族观念也助长了早婚风气。在农耕社会，依靠早婚来增加人口，加大劳动力的投入来弥补生产力的低下，尤其碰到自然灾祸和人口锐减的情况时，起到了很大作用。然而，早婚对人的生理和心理健康造成的危害也是不容忽视的，婚姻应该是生理和心理成熟的成年人的结合，只要这样才能承当起对另一方、家庭和社会的责任。早婚本质上是违犯婚姻的本质的。民国很多学者对早婚习惯进行了批判，以为男女于身体发育并未成熟时结婚，影响身体素质和学业发展，不利于个人独立。很多青年学生也开场对理想的结婚年龄有自个的认识，根据一则1930年对燕京大学六十名女生所做的调查，大部分女生以为结婚年龄在24至26岁较为理想。华而不实，有24人选择25岁，9人选择26岁，5人选择24岁，还有15人主张经济独立后比拟适宜结婚。[6]这显示出伴随着民国时期女性解放思潮的盛行，追求个人价值实现，提倡晚婚的观念已悄然出现。面对社会中学界和学生对晚婚的呼吁和对理想结婚年龄的设想，立法也做出了回应。中国古代对法定婚龄的规定比拟低，唐宋时期法律有令，男年十五，女年十三，即可婚嫁。在民国时期的婚姻立法中，(民国民律草案〕、(民法？亲属编〕都将结婚年龄定为男十八岁、女十六岁。立法者以为，各国所规定结婚年龄，各有不同，这是由于各国的气候风俗各异、男女生理成长程度有早晚之别，因而折中各国制度，将法定结婚年龄规定为男十八岁、女十六岁。[7]民国时期立法者在参考各国婚姻立法的基础上，将法定婚龄定在男十八岁、女十六岁，相较传统社会而言提高了法定婚龄，但又同学界和青年学生的期望有所差距。这具体表现出出立法者认识到早婚习惯的危害，但同时又考虑到早婚习惯已在社会中根深蒂固，激进改革也难以得到施行运行，所以才做出了一个折中的选择。另外，由于南京国民时期，立法采仪式婚主义，婚姻合法成立只需具备二人以上见证的公开仪式即可，能否到达法定婚龄并不影响婚姻的成立。这样就使得立法关于法定婚龄的限制成为一纸空文。缔结时符合婚姻成立仪式，知足其他构成要件，但未到达法定婚龄的婚姻，其法律效力为可撤销婚姻，撤销权由法定代理人行使。(民法亲属编〕第981条规定：未成年人结婚，应得法定代理人之同意.第990条规定：结婚违背第981条规定者，法定代理人得向法院请求撤销之。但自知悉其事实之日起己逾六个月，或结婚后已逾一年，或己怀胎者，不得请求撤销。由此得出，撤销权行使与否完全在于法定代理人的个人选择，国家无权干预，假如法定代理人放弃撤销权，那么这类婚姻当然合法有效，所以，关于法定婚龄的法律规定形同虚设。民国时期社会对早婚习惯出现不满和质疑，立法者也意识到了早婚的危害，但是由于几千年早婚风俗根深蒂固，法律出现了既规定法定婚龄但同时又成认仪式婚这种矛盾性和多面性并存的局面。这展现出，婚姻法制近代化经过中，渐进性和妥协性的特点。〔二〕婚约自古以来，婚约即定婚是婚姻缔结的必要程序，更多意味着家族的结合而非个人的结合。家长对于婚约的成立与否拥有完全的主婚权。就婚约的效力来讲，婚约一旦成立，对双方具有拘谨力，不能毁约，否则能够强迫执行。直至清朝，律法仍规定，已定婚约而未成婚的女子另嫁别人的，以及与之成婚者，都要被处以刑罚，彩礼要入官。从民国初年到民国结束这段历史中，从定婚到订婚的官方式方法律文件中法律语言变化，婚约完成了从身份到契约的转变。北洋时期，婚约仍为婚姻成立的必经程序，婚约是婚姻开场的第一阶段，成婚只是婚姻成立的自然趋势。婚书或聘财为婚约的要式内容，婚约以婚书或聘财为形式要件：〔一〕有媒妁通报立有婚书的，报官或者私自约定都能够认定婚约成立。〔二〕聘财。上述二者只要知足其一，定婚的效力就产生了。这讲明北洋时期固然对婚约的形式要件要求有所放宽，但是仍对婚约成立做了一定限制。另外，北洋时期婚姻当事人的婚姻自主权经历了从无到有的历史性革新。民国前三年，大理院完全按照沿袭传统的(现行律民事有效部分〕来断案，(现行律民事有效部分〕〔婚姻门？男女婚姻条例第二〕规定，婚姻嫁娶应当由祖父母或父母做主，没有祖父母、父母的由其他亲属主婚，无人主婚的，为可撤销婚姻。在这个时期，法律上婚姻的涵义还是上以事宗庙，下以继后世的延续，婚姻当事人双方只能是自个婚姻的服从者。民国四年后，大理院对于婚约案件的态度发生了极大转变，开场引入了西方民法的自由契约理念，以为婚姻的当事人是男女双方，而非主婚权人。〔七年上字第972号判例〕婚约的本质为一种契约,假如男女两造对于婚姻缔结并不同意，那么即便知足了婚约成立的形式要件，婚约也不能成立。〔八年上字第284号判例〕父母再也不能强行为未成年子女订立婚约，假如父母为未成年子女订立婚约，而子女成年后并不同意，该婚约对子女没有强迫约束力，不能要求其强迫履行，子女要求解除婚约的，法律予以支持。〔十一年上字1009号判例〕从大理院的司法实践中能够看出，大理院不再以(现行律民事有效部分〕作为解决婚约纠纷的根据，对于传统的婚约重父母之命，媒妁之言的习惯也予以了否认。法律从明文保障家长的主婚权到尊重当事人的个人意愿，婚姻中的男女完成了从客体到主体的身份转变，西方契约自由的法律理念和已经在中华大地根深蒂固的婚约礼制产生了碰撞，带来了革命性的改变。对于婚约的效力，根据(现行律民事有效部分〕，不符合法定情形，婚约是不准解除的。根据当时的社会风俗，退婚之举，习惯被看作是不光彩的，故极少有退婚的情况出现，订立婚约的双方大多宁肯牺牲一生的幸福，也不愿轻率提出解除婚约。[8]即使偶有提出退婚的例子，实际上也多半是主婚权人的主张，婚姻当事人对自个的婚事难以拥有决定权。婚姻当事人尤其是女性对自个的婚姻大事难以实现话语权。大理院判例要旨有规定：是知女子已与人定婚而再许别人，无论已未成婚及后娶者知情与否应归前夫。但是迥与前朝各代的是，大理院在之后的司法实践中借鉴了西方的民法身份义务不可强迫履行的法律原则，对婚约解除重新做了规定：首先，肯定了男女双方作为婚姻当事人的主体地位，婚约成立后，经双方一致合意或者符合法律限定的解除婚约的法律原因，得以解除婚约。主婚权人若是罔顾婚约当事人的意思表示，强令不准其解除婚约，则不被法律所允许〔五年抗字第69号判例〕。其次，明确父母不可滥用主婚权，若婚约是由父母代为定立，但子女成年后表示同意的，父母无权未经婚约当事人许可擅自为其解除婚约，子女同意该婚约的，同样不能以未经尊长主婚为由而主张撤销〔七年上字第972判例〕。大理院不要求婚约的强迫履行，而是确立了毁约的救济方式：婚约不得由一造翻悔，因悔婚发生损害应由悔婚人负赔偿之责。尊重当事人的意愿能够解除婚约与订立婚约尊重当事人的意见是一致的，这讲明大理院在婚约立法方面做出了极具有进步性的转型，婚姻男女双方完成了从客体到主体的身份转变。通过对北洋时期婚约的性质和效力的解读能够看出，民国前三年大理院对于婚约司法判解还是持保守态度，根据(现行律民事有效部分〕来审讯，但是民国四年以后，就采纳西方民法法律话语来阐释婚约法律并重新作出解释。这讲明，西方平等、自由、契约精神在进入中国时还是碰到了传统思想观念和习惯礼俗的顽强抵抗。而大理院做出了非常进步的变革，之所以会出现这样的情况，主要是由于两点：一是大理院的推事们大多具有留学西方的教育经历，所以西方式方法律理念和知识被引入了大理院，同传统思想观念及礼俗产生矛盾、碰撞和融合。二是社会正在发生巨变。民国四、五年左右正值辛亥革命式微，社会各界高呼讨袁反帝，与此同时女性运动发展到了一个高潮，大理院顺应了此时的社会趋势，对婚约问题的裁判态度进行了很大转变。南京国民时期，(民法？亲属编〕927条对婚约定义为已达法定婚龄的男女，自愿以将来结婚为目的而作的事先约定，这一规定，使得订小婚、订娃娃亲等非自愿形式的订婚等一概排除在婚约的范围之外。这一时期，法律不再限定婚约的性质非要式不可，确立了非要式的合法性，这一时期婚约的效力较北洋时期进一步弱化。定婚由结婚的必经程序转变为当事人的自由选择，结婚不再以婚约的存在为前提。婚约不受包括父母在内的任何人强迫和干预，否则婚约效力一律为无效，婚约订立与否由婚姻当事人双方自主自愿决定。法律肯定婚约的法律效力，但婚约的履行须得双方自愿协商一致，不得请求强迫履行。婚约订立之后，双方当事人是能够协议解除婚约的，若有法定事由还能够单方解除婚约。这些都讲明，南京国民时期传统婚约制度渐进地发生了很大变化，婚约的成立不再只是父母之命媒妁之言，婚约的效力愈加弱化。最高法院于民国二十一年审理了一起上诉人就福建高等法院第一分院第二审讯决提起上诉的关于解除婚约和强迫履行的案件.上诉人宋奎川和被上诉人侯楚雪于民国十七年缔结婚约，婚约中载明因侯楚雪要继续求学，因宋奎川与之存在未婚夫妇的身份关系，所以宋奎川应赞助侯楚雪求学，二人在婚约订立三年后结婚。依约，此后三年中宋奎川应每月赞助侯楚雪学费十元。在订立婚约后的第二年，宋奎川没有能依约给予侯楚雪每月十元津贴，侯楚雪以此提出解除婚约。最高法院以为，根据婚约的解除与强迫履行没有牵连关系的规定，不能因婚约不能强迫履行而不问有无解约原因此对于解约之诉一律准予解除。因而案件中婚约订立之时，被上诉人侯楚雪年十八岁，按照当时律法已经成年，并且就二人婚约签过字。尽管上诉人订立婚约次年没有能照约津贴，但被上诉人只能依约求偿，不能据为解除婚约的理由，遂驳回被上诉人解约之诉不能不以为有理由。透过上述案例，能够发现南京国民时期婚约的效力进一步弱化。这一时期，一方面肯定了婚约的法律效力，不能随意解除。(民法？亲属编〕976条规定了解除婚约的法定理由，在知足华而不实一项原因的前提下，一方能够解除婚约：〔一〕在婚约订立之后又同别人订立婚约或结婚；〔二〕存心故意违犯关于结婚的期限的约定；〔三〕失踪不知下落已满一年；〔四〕患有有重大疾病难以治愈；〔五〕有花柳病或其他恶疾；〔六〕婚约订立后变为残疾；〔七〕在婚约订立后同别人通奸；〔八〕婚约订定后被判处徒刑；〔九〕有其他重大事由。本案中并不存在上述能够使婚约解除的法定理由，并且在订立婚约之时双方当事人均已成年，在协商一致并无其他婚姻无效条件的前提下订立婚约，因而婚约的性质为应当成立，并具有约束力，不能够任意解除。但是另一方面，婚约的解除与强迫履行并没有牵连关系。对于没有正当理由拒不履行婚约或者因过错导致婚约无法履行的，固然不能像古代采用刑罚惩罚的强迫措施来强迫履行，但是援用了近代的民法强迫措施即损害赔偿金来弥补因婚约不能履行而对方带来的财产或精神上的损害。这也是