我国《公司法》对公司担保能力态度的变迁历程,公司法论文

我们国家(公司法）对公司担保能力态度的变迁历程,公司法论文本篇论文目录导航：【题目】【导言】【1.1-1.3】我们国家(公司法〕对公司担保能力态度的变迁历程【1.41.5】【第二章】【第三章】【第四章】【第五章第六章】【结束语/以下为参考文献】第一章公司对外担保的概述第一节问题的提出。一、两则案例。案例一：公司对外担保合同有效--上海创宏建筑材料有限公司与上海农商行吴淞支行对外担保合同纠纷案基本案情介绍：作为原告的上海农商行吴淞支行在2006年4月21日与被告上海宝艺钢铁物资有限公司签订了(上海农村商业银行借款合同〕，双方在合同中规定：被告宝艺公司向原告借款200万元，1年为借款期限。当日，农商行吴淞支行又与上海创宏建筑材料有限公司签订保证合同，在保证合同中，创宏公司作为保证人对宝艺公司的借款承当连带保证责任。借款期限到了以后，宝艺公司没有根据合同约定还款，保证人创宏公司也一直未承当保证责任。农商行吴淞支行于是向管辖地人民法院诉讼，要求宝艺公司归还所借款及其利息并请求判令创宏公司对上述借款及利息一并承当保证责任。在本案诉讼经过中法院没有收到宝艺公司的答辩。而作为保证人的创宏公司答辩称：创宏公司固然作为约定的借款合同保证人，但是创宏公司的对外担保行为不符合公司章程第25条关于公司对外担保的规定，同时也未经股东会或董事会的表决同意，应该属于无效的担保合同。同时农商行吴淞支行对于担保合同的无效也存在重大过错，创宏公司的责任也应该减轻，因而，对于此担保合同纠纷，创宏公司最高只应承当30%的责任，农商行吴淞支行最低应承当70%的责任。本案一审法院上海市宝山区人民法院认定：根据我们国家(公司法〕第16条第1款的规定，农商行吴淞支行与创宏公司之间的保证合同不但有创宏公司的单位章而且有法定代表人的签字，除此之外创宏公司还向农商行吴淞支行提供了股东会决议，这些条件已经从形式上符合(公司法〕关于公司对外担保的规定。创宏公司以为其保证行为违背了公司章程规定，并且农商行吴淞支行本身亦存在重大疏忽过错。该保证合同是创宏公司的法定代表人代表公司与吴淞支行签订的，并且在签订时加盖了创宏公司的单位章，在没有相关本质性证据证明吴淞支行在签订保证合同时明知或知道创宏公司法定代表人的行为系越权行为时，法定代表人的行为应该有效，所以创宏公司应该承当保证责任。同时法院以为即便对有争议的股东会决议进行鉴定且鉴定结果为股东会决议为虚假，也不影响创宏公司对外担保合同的效力，因而，已经没有必要对股东会决议进行鉴定。据此，一审法院认定创宏公司需要承当连带保证责任即公司对外担保的合同具有法律效力。创宏公司对于一审讯决不服上诉至上海市第二中级人民法院，上海市二中院经查明事实，判决驳回宏创公司的上诉，维持原判。案例二：公司对外担保合同无效--戴志锋诉倪静英等民间借贷纠纷案基本案情介绍：倪静英于2007年6月25日向戴志锋借款560万元，承诺于2007年7月25日归还，逾期按月息2分支付利息，但倪静英并没有根据借款期限及时归还。2008年5月21日，倪静英向戴志锋出具还款保证书，确认该笔560万元借款及海门新农村建设项目投资款300万元，共计860万元，承诺在一个月内归还，同时国商公司作为担保方在还款保证书上盖章确认。但至今，倪静英未向戴志锋清偿借款及利息。为此，戴志锋请求倪静英归还借款及利息，并要求国商公司承当保证责任。倪静英未作答辩。保证人国商公司答辩称：1.戴志锋凭借条和还款保证书缺乏以证明借款已实际发生。2.即便借条和还款保证书真实，华而不实的300万元为投资款不应支持。3.国商公司在还款保证书上的印章固然属实，但其构成经过不明，不能排除戴志锋与倪静英恶意串通损害国商公司的利益，而且倪静英违背法律和公司章程为自个的借款提供担保，担保合同无效，戴志锋对此应当知道，其有明显过错。国商公司应该根据其过错承当民事责任，戴志锋主张连带责任不应得到支持。本案一审法院认定：国商公司以借款存在疑问为抗辩理由缺乏采信，故本院据此认定戴志锋和倪静英间借贷860万元的事实成立。倪静英应按承诺的期限归还借款和利息，否则应承当违约责任。国商公司作为有限责任公司，由作为主要股东兼法定代表人的倪静英实际控制，根据我们国家(公司法〕第16条第2款的规定，作为债务人的倪静英和作为债权人的戴志锋均不能够提供有效的证据证明国商公司的担保是经过股东会决议的，所以作为保证人的国商公司的对外担保行为是无效的。而戴志锋在同意国商公司提供担保之前应该知道国商公司为倪静英提供的关联担保必须经过国商公司股东会决议才有效这一法律上的强迫性要求，因而，法院判决担保合同无效。二、案例评述。在案例一中，一审法院和二审法院都判决了创宏公司对外担保合同有效，从法院的判决理由可知法官只是从保卫担保合同中担保债权人的角度简单进行了分析，并没有深切进入对(公司法〕第16条的性质乃至细化(公司法〕第16条第1款的性质的角度进行分析，从中能够看出现实司法实践中法官难以把握(公司法〕第16条的性质，因而在表述判决理由的时候也刻意地回避了对(公司法〕第16条性质的分析，除此之外吴淞支行作为担保合同相对人有没有对股东会决议进行本质审查的义务也是司法实践中争议的焦点之一。而案例二中争议的焦点也是针对(公司法〕第16条关于公司对外担保合同的效力问题，不过主要是针对(公司法〕第16条第2款而言的。在案例二法院的判决理由中，能够看到法官是从(公司法〕第16条第2款的法律规范的性质的角度阐述的，把其作为一个强迫性的法律规范。以上两则司法案例中第一个案例由于法官无法对(公司法〕第16条之法律性质尤其是牵涉到的第1款的法律性质准确地把握而回避了对其性质的阐述，进而从另一个角度判决公司对外担保合同有效。而第二个案例则从第16条第2款为法律上的一个强迫性规范的角度进行判决，最终被法院认定担保合同无效。由此可见，由于(公司法〕第16条没有对公司对外担保合同的效力进行明确的规定，导致司法实践中很多法官不能准确拿捏此条法律规范的性质进而不能准确判定公司对外担保合同的效力。这样模棱两可捉摸不定的判决理由也导致了司法实践中不同地域不同级别的法院对公司对外担保合同效力的裁判尺度不一，进而导致不同的判决。针对此种现象，本文作者将就我们国家现实司法实践中关于公司对外担保的合同效力问题进行具体阐述和讨论，通过研究论证试图对立法中存在的漏洞提出立法建议，弥补我们国家立法上的缺陷。第二节公司对外担保研究。一、公司对外担保的内涵。债的担保，是指担保人为保证特定债权的实现而以自个的财产为自个或者第三人进行担保的制度，这里的担保人包括自然人、法人以及其他组织，担保人对外进行担保包括为自个进行担保和为第三人进行担保。本文所重点讨论的就是公司对外担保，下面将就公司对外担保进行具体阐述。公司担保是指公司以自个的名义为自个或者第三人设定的担保。公司担保包括公司为本身进行的内部担保和除本身以外的外部担保，也包括物的担保和人的担保。现实实践中，由于公司为本身债务提供担保，并未增加自个资产的减损风险，反而保障了交易的顺利进行，实属正当，同时公司为本身进行担保所签署的担保合同的效力亦自始没有争议。结合第一节中两则司法判例，本文主要阐述的是公司对外进行担保的合同效力问题。所谓公司对外担保既能够是指公司为本公司的股东提供担保，同时可以以是公司为有关联关系的实际控制人提供担保，除此之外，还能够是公司为其他任何企业或者个人提供担保。公司对外担保包括保证担保和其他形式的财产担保，同时根据我们国家现行(公司法〕的规定，在我们国家公司的主要存在形式为股份有限公司〔包括上市公司〕和有限责任公司，因而，本文主要阐述的对象也主要是这两种形式的公司。当然，这华而不实也包括专业的担保公司即以担保为主营业务的公司。二、公司对外担保的类型。根据我们国家(公司法〕第16条之表述以及司法实践中出现的案例我们能够把公司对外担保分为两种不同的情形：非关联性的公司对外担保和关联性的公司对外担保。(公司法〕第16条第1款为非关联性的公司对外担保，其规定了公司对外担保的限制性规则。所谓非关联性的公司对外担保是指公司为与公司没有关联性的第三人提供担保，也即公司为除了公司股东和实际控制人之外的其他债务提供担保的行为。而关联性的公司对外担保是指公司为与公司有关联的人提供担保，包括公司内部股东、实际控制人、股东及实际控制人的关联公司等。由于我们国家股份有限公司尤其是大型国有上市公司股权高度集中，长期普遍存在着一股独大的现象，因而关联性的公司对外担保现象在现实的司法实践中非常普遍地存在。三、公司对外担保的利弊风险。伴随着社会市场经济快速发展，公司已经成为市场经济条件下主要的介入主体和推动经济发展的主力军，其生存和持续发展离不开担保制度，而担保制度作为企业对外担保融资和对外交易的一种便捷工具，已经成为公司正常交易的润滑剂和促进市场经济高效运转的催化剂。公司对外担保可谓受益之处良多，一方面不仅能够促进社会资金的流动，可以以促进担保交易的持续性发展；同时另一方面，允许公司以其资产为别人债务提供担保，往往还能获得各种商业上的好处，如获得商业交易的良机，获得担保佣金或回扣等等。由此可见，为了维护交易安全和保障交易的顺利进行，公司对外提供担保已经势在必行。但是我们也要看到任何事物都具有双面性，有其利必有其弊，公司对外担保亦是如此。公司对外担保有可能加重公司对外负债，同时也会损害公司股东以及债权人的利益。在公司利用本身的财产为别人进行担保的经过中，一旦出现债务人不能如期履行债务的情形，公司作为担保人就要以公司自有财产进行清偿，固然从法律制度上公司能够对债务人进行追偿，但是当出现不能追偿的情形时，公司就会面临更大的法律风险，并且这种风险进而会转化为现实的财产损失，进而使得公司及其股东利益遭到极大损害，这也是公司对外担保所面临的风险。第三节我们国家(公司法〕对公司担保能力态度的变迁历程。一、对公司担保能力态度的转变--从否认到肯定。上个世纪九十年代，我们国家公布了1993年(公司法〕。1993年(公司法〕公布施行后，对市场经济的主要介入主体公司法人起到了一个很好的调整规制作用，极大地调动和促进了市场经济条件下公司法人介入市场经济建设的积极性，因而，1993年(公司法〕的公布施行在当时具有重大的现实意义，但是囿于当时我们国家立法者的立法水平和立法技术，也有很多规定在现实的司法实践中存有很大的争议。尤其是关于公司能否具有担保能力，在当时的学术界和实务界聚讼纷争，莫衷一是。从整个(公司法〕的制订修改历程来看，在我们国家，对于公司能否具有担保能力经历了一个从否认到肯定的发展经过，在1993年的(公司法〕中对于公司的担保能力能否定的，华而不实董事、经理被严格禁止以公司资产对外提供担保就被明文规定在1993年(公司法〕第60条第3款中，但是并没有对公司能否能够对外进行担保进行明确规定。从当时的立法背景和目的来看，立法者对于公司本身担保也是禁止的，因而，这也在当时引起了学术界的不少诟病。从最高人民法院关于中福担保案的裁判立场也讲明了司法实务界一开场对于公司担保的态度也是持否认态度的。但是随着我们国家经济社会的发展，经济主体之间的交易活动也日益频繁，交易市场的活泼踊跃导致企业融资的需求不断增加，因而很多公司之间为了更快地获得融资或者知足企业资金的本身需求而相互担保甚至滥保。与此同时，公司对外进行担保所产生的合同效力问题纠纷也与日俱增，而根据1993年(公司法〕的规定，立法对于公司的担保能力是持否认态度的，因而导致很多公司的担保合同很难在法律上获得一个明确有效的法律地位，进而导致各地法院的司法判决也不一样。同时，对于公司的担保能力的态度，在2005年(公司法〕出台之前，最高人民法院也是持一个模棱两可的态度，在光彩集团担保案中最高人民法院通过判决成认了公司的对外担保能力，最高人民法院在中福担保案和光彩担保案中的两种截然不同的态度和裁判立场，在当时引起了学术界和实务界的轩然大波，因而对于公司担保能力的争议一直延续到2005年(公司法〕的修订出台。在2005年(公司法〕公布施行之前，为了进一步规范和治理上市公司的担保乱象，证监会以及其他部门先后发布了两通知,两通知在一定程度上对上市公司的对外担保行为起到了遏制作用，同时对于规范当时的市场经济也起到了一定的作用。随着我们国家法律界人士的不断讨论和理论研究水平的不断提升，以及司法实务中此类公司担保案件的日益增加，2005年开场对(公司法〕进行修订，最引人瞩目的重大的突破和进步之一就是，明确肯定了公司具有担保能力。同时对于公司担保的决议机关、担保决议的程序以及公司为实际控制人和股东进行担保的限制程序也进行了规定。除此之外，还在122条严格规定了对于上市公司对外担保的相关要求。固然2005年(公司法〕成认公司具有担保能力是一个重大的突破和进步，但是唯一美中缺乏的是，2005年(公司法〕在第16条中却遗漏了公司对外担保合同的效力问题，这也是导致后来各地法院在审理公司对外担保案件中无法根据明确的法律规定进行判决，进而使得不同法官对于第16条不同的考量做出了不同判决的原因所在。时至今日2020年最新一次的修订，作为(公司法〕的核心担保条款的第16条仍然没有规定公司对外担保的合同效力问题，这使得以成文法为主的我们国家在审理司法实践中的案件的时候不能引用成文的法律规定，只能是根据法官本身对于第16条之理解进行判决，本文作者将在下文重点讨论此问题包括对于16条的法律规范的性质到底应该怎样理解，以及怎样结合(合同法〕第52条的规定进行解读。除此之外，为了赶在2005年(公司法〕正式生效之前，同时也为了进一步规范我们国家上市公司的对外担保行为，2005年11月证监会与银