劳动法规培训省仲裁院

劳动法规培训省仲裁院劳动法规培训省仲裁院劳动法规培训省仲裁院一、规章制度操作第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，及工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

第四十条

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十四条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

用工误区滥用企业自主权,制定违反法规的条文只要不违法,条文可以随意制订规章制度制订得越概括越好规章制度规定对抗劳动合同约定规章制度不公示,用到时才告知有违规客观事实,就可以依据制度处理规章制度生效要件

1、主体合法(上级部门\无主体资格\分公司);2、程序合法（共议）;3、内容合法、合理;4、不及劳动合同和集体劳动合同冲突(冲突时由劳动者选择;劳动合同及规章制度适用原则为:前者约定个性内容,如期限\工资福利\加班基数\竞业等;后者规定共性问题,如考勤\绩效分配\奖惩\保密\休假等)5、不违反公序良俗;6、向劳动者公示或告知。案例:

小刘2005年7月进入某高科技公司工作，公司发放的《员工手册》规定：员工实行每周6天工作制，工作时间为上午8：30—12：00，下午13：00—17：30。2007年5月合同到期后，小刘离开公司，同时要求公司支付工作两年期间的周六加班工资近6万元，公司认为自己仅仅在《员工手册》上规定了周六工作，事实上公司并非每周六都安排员工工作，且即使安排周六加班，加班工资都已在平时的工资中支付，不同意支付。协商不成，小刘提起劳动仲裁。案件经仲裁，小刘提供了公司的《员工手册》作为公司安排自己每周六加班的证据，在公司没有提供有力证据支持自己主张的情况下，劳动争议仲裁委员会裁定支持了小刘的申诉请求。规章制度合理性规章制度中对“严重违反规章规度”、“重大损害”的界定如果显示公平，就无法获得法律的认可。规章制度合理性判断标准:

1.违规情形是否严重影响工作职责履行;2.违规情形是否给单位造成严重损失;3.违规情形是否严重影响单位形象。（如驾驶员打牌）案例:

某纺织厂为了整顿员工私拿公司财物问题，发文规定：凡私拿公司财物者，一经发现，立即辞退。女工夏某一天下班时见车间角落有一卷废线头，想到家里正缺一抹桌布，就顺便装进自己口袋。下班出厂门时被保安查出。该厂立即将该女工辞退。女工不服诉至劳动仲裁，要求恢复劳动关系。劳动争议仲裁委员会依合理性原则裁定支持了夏某的申诉请求。

规章制度的效力范围

1、对人效力;2、空间效力;3、时间效力。案例:员工侯某在某天上班时，见排队等候打卡的员工很多，于是插到了队伍的前面。门卫对侯某进行劝阻，最后双方从口角演变为成相互殴打。110民警接报后到现场进行处理，以侯某和门卫相互殴打为由分别给予罚款100元的行政处罚。事发后，公司以此为由及侯某解除劳动合同。原因是公司的《员工手册》第三章第十条规定：“有下列情事之一，经查证属实者，给予解除劳动合同”；该条第一项为“员工在厂区内殴打他人或互相殴打的……”。侯某不服，申请劳动仲裁。侯某认为，自己及门卫发生打架的地点是在公司大门之外，企业制定的规章制度对其已无约束力，故公司以厂区内相互殴打为由对其作出解除劳动合同的处理，不符合公司制定的规章制度，要求公司撤销解除劳动合同的决定并恢复劳动关系，并支付仲裁期间的工资。劳动争议仲裁委员会裁定支持了侯某的申诉请求。规章制度制定的技术要求

注意“重大损害”一定要有具体标的，？即“重大损害”应当和岗位职责相对应,并应当以书面规章制度定量化，损害定量包括经济、财产、声誉。案例:某公司员工李某因工作失职给公司造成1万余元的损失，公司对其作出解除劳动合同的处理。理由是，公司的《员工手册》关于奖惩制度里面明确规定：“由于员工工作失职或营私舞弊、给公司造成严重损失的，企业可以解除劳动合同，并可以要求员工赔偿损失。”李某不服提出申诉，认为公司没有明确“严重损失”的数额，自己造成的损失并不属于严重损失。最后，劳动仲裁委裁决公司解除合同不当。员工惩处制度的撰写要点

(1)违反规章制度行为类型：如轻微违规、一般违规、严重违规。(2)轻微违规、一般违规、严重违规的累进逻辑关系。(3)严重失职造成重大损害的标准。(4)惩处方式：如警告、通报批评(或记过)、解除劳动合同(待岗处理)、赔偿损失。(5)惩处程序(时效\审批\证据)。

职工经济损失赔偿的限制因劳动者本人原因(违规和失职)给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定或规章制度规定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。企业应注意规章制度中职工经济损失赔偿规定应及劳动合同约定相对应统一。

《企业职工奖惩条例》废止后应注意的问题(1)奖惩办法是企业用工自主权的体现，应由企业根据自身情况制订。但部分企业一直以《企业职工奖惩条例》来管理员工，没有结合自身实际制订内部奖惩办法。该条例废止，国家规定的开除\除名\辞退方式就失去了法律支持,应一律统一为解除劳动合同。旷工可不再受原规定限制。(2)在日常管理上，很多企业内部规章制度都有对员工进行罚款的规定。该条例的废止，使得对员工罚款的处理完全丧失了法律依据，即企业无权对员工进行罚款。因此企业对员工最大的处罚权就是解除其劳动合同。(3)企业无权对员工进行罚款后,要切实运用奖金考核和赔偿制度,对违规和失职人员可按制度扣减种赔偿一定标准的奖金和工资。扣减奖金可不受扣减比例的限制。

处理违规职工的举证类型（１）违规员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、“违规情况说明”等;（２）有违规员工本人签字的违规记录、工资单扣款说明,扣款通知书等；（３）其他员工及知情者的证词;（４）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示详细时间）；（５）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；（６）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等；（７）由员工本人确认签字的岗位考核记录。处理违规职工的证据收集办法（１）建立日常书面行文制度和档案保管制度；（２）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违规行为，应注意平时记录在案。每次违规时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。（３）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。法律事实及客观事实应用案例小刘系某公司的工作人员,一天,在工作期间玩电脑游戏被单位领导发现,领导当即口头批评了他,并指出下次再犯就要辞退。过一段时间后,小刘做完工作后觉得无聊,又玩起电脑游戏,不料又被发现。单位依据《员工手册》开出了解除合同通知书。小刘不服,提起劳动仲裁,理由是《员工手册》规定:“员工在工作期间玩电脑游戏者,第一次警告,第二次再犯者,给予解除合同”。单位没有书面警告不符规定,要求给予恢复劳动关系,劳动仲裁支持了小刘的请求.应对职工骗请病假的措施举例（１）请假手续要求完备；（２）关爱及监控并举，建立探访机制；（３）出资建立职工复查制度；（４）运用薪酬制度约束病假，如病假工资、全勤奖、年终奖等；（５）运用法定医疗期(签协议)；（６）将提供假证明骗取病假的行为在规章制度中视为严重违规行为，一经发现可以解除合同.员工录用制度举例岗位录用条件由公司及员工在劳动合同中确定，员工具有下列情形之一的，也视为不符合录用条件：

1.不符合本岗位学历\工作经历\年龄\健康\技能等级\身高等条件的;2.试用期内请假超过15天者;3.不具备政府规定就业手续的;4.无法提供甲方办理录用\社会保险等所需的证明材料的;5.不能胜任甲方安排的工作任务和规定的岗位职责的;6.患有精神病或经公司指定医院体检不合格的;7.及原单位未依法解除\终止劳动关系的;8.及原单位存在竞业限制约定且甲方在限制之内的;9.通辑在案或被取保候审\监视居住的;10.未经甲方书面许可不按合同约定时间到岗的;11.入职后不同意购买社会保险或不签劳动合同的;12.隐瞒曾受过法律处罚或纪律处分的;13.试用期内因病致使工作无进行，视为不符合录用条件.当员工个人资料有以下变更和补充时,员工须一周内填写个人情况变更表交人事部,否则导致的责任自负:1.姓名;2.住址;3.电话号码;3.到公司上班乘坐交通工具和路线;4.出现事故或紧急情况的联络人;5.培训和进修毕业;7.其他。常见疑难问题举例企业有权利规定婚假有效期吗？企业有权利规定调休单有效期吗？职工不符合计划生育规定生二胎怎么办？产假给吗？加班是否可设审批制度？如何操作？试用期内病假或事假能否延长试用期？午餐和交接时间是否可以列为休息时间？无正当理由拒绝加班是否可作旷工处理？不在职人员是否可不发年终奖？多次培训服务期是否可以累计？体检是否可进行两对半检查？女工怀孕后调动岗位能否随岗降薪？二、劳动合同签订时间限制第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位及劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条

……

用人单位自用工之日起满一年不及劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位及劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实例条例配套规定第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位及劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以及劳动者订立劳动合同。第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不及用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并及劳动者补订书面劳动合同；劳动者不及用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第七条用人单位自用工之日起满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经及劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即及劳动者补订书面劳动合同。用工误区不签合同对自己最有利(可逃避社保)临时用工不用签合同(非全日制除外)企业高级管理人员可以不签合同(纯股东或合伙人除外,有股东和员工双重身份应签)员工有不愿意签订劳动合同承诺,企业可以免除责任只要独立核算单位,就可以单独签订合同集中一个区域招工,可节省用工成本(李字事件)常见疑难问题举例未依法取得营业执照或者登记证书机构负责人是否可以直接签订合同?(应出具委托书)劳动者不及用人单位订立书面劳动合同如何认定?(以结果认定)一个月内时间如何界定?二倍工资的另一倍标准如何确定?劳动者一个月内出示拒签合同证据一个月后是否有效?托管\内退\退养(待岗除外)国家允许再就业人员不签合同是否适用二倍工资和经济补偿(新法及老法的根本区别,非典型性劳动关系)?无法享受养老保险但己达到退休年龄人员不签合同是否适用二倍工资和经济补偿?实习生和经使用见习大学生不签合同是否适用二倍工资和经济补偿?劳动合同期满逾期不续订是否适用二倍工资和经济补偿?一个月内用人单位不签劳动合同直接辞退如何补偿?是否付代通知金?视为订立无固定期限劳动合同,是否要补签合同,不补签是否需支付2倍工资?劳资人员自已不签合同,辞职要求支付二倍工资和经济补偿是否支持?预防劳动者不签合同措施?(入职前要求签订否则不予录用;录用通知书明确不签合同视为不符录用条件;规章制度明确不签合同减半发放)案例:劳动合同逾期终止如何适用法律某公司及员工张某签订了一份为期3年的劳动合同，合同期限自2005年9月1日至2008年8月31日，工作地点在公司驻外办事处。2008年9月底，公司发现张某的劳动合同已经过期，便要求张某续订劳动合同，被张某拒绝。该公司遂于2008年10月20日，向张某发出了终止劳动关系的通知书。张某向公司提出要求支付2005年9月1日至2008年10月20日期间累计三个半月的经济补偿金，但是，公司认为张某不同意续订劳动合同导致劳动关系终止，因此，只同意支付1个月的工资作为经济补偿金。逾期一个月内终止和逾期一个月以上终止，两者终止的成本不一样。劳动合同期满后一个月内，用人单位因及员工就续签劳动合同不能达成一致意见且由用人单位终止劳动关系的，应当按2008年之后的年限支付经济补偿金；双方对新的劳动合同不能达成一致意见，劳动者拒签合同的，依据《劳动合同法实施条例》第5条的规定，用人单位无需支付经济补偿金。劳动合同逾期一个月以上，用人单位及劳动者终止劳动关系的，依据条例第6条的规定，需要根据员工的工作年限支付经济补偿金。本案中，公司及张某的劳动合同在2008年8月31日已经期满，但是，公司在2008年10月20日才终止双方的劳动关系，逾期终止的时间超过了一个月，应当根据张某在公司的工作年限向其支付经济补偿金。三、劳动者入职管理操作第七条用人单位自用工之日起即及劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者及劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第九十一条用人单位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。相关规定1省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三条达到法定退休年龄的劳动者及用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。未达到法定退休年龄而内退的劳动者，及其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

第四条外国人、无国籍人或台港澳人员及用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第五条外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

相关规定2第六条在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。

第七条劳动者及用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。

第八条劳动者及不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

第九条用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

第十条用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者及用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。

第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人及其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

用工误区招聘完全是企业的自主权为吸引应聘者,招聘可以随意承诺录用前忽视员工背景调查签发录用通知书后不录用员工没有法律责任为防意外,让员工提供担保\押金\抵押证件入职时不予员工签署相关法律文本(指登记表\合同\保密或竞业限制,有的企业在员工离职才要求员工签竞业限制)相关规定1《就业服务及就业管理规定》第十一条

招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。第二十条

用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。第十九条

用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

第六十二条

劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记。用人单位招用劳动者和及劳动者终止或者解除劳动关系，应当到当地公共就业服务机构备案，为劳动者办理就业登记手续。用人单位招用人员后，应当于录用之日起30日内办理登记手续；用人单位及职工终止或者解除劳动关系后，应当于15日内办理登记手续。相关规定2《浙江省实施〈禁止使用童工规定〉办法》第五条（使用童工行为）有下列情形之一的，属于使用童工：（一）使用不满16周岁的未成年人在生产经营场所从事各种形式劳动，并计付或者变相计付劳动报酬的；（二）以勤工俭学名义安排不满16周岁的未成年人从事生产经营性劳动的；（三）以实习、教学实践、职业技能培训为名，安排不满16周岁的未成年人从事超出其学习、培训的目的、时限、内容或者影响其人身安全、身心健康的劳动的；（四）无学校、职业培训机构及其他教育机构出具的证明材料，以实习、教学实践、职业技能培训等名义安排不满16周岁的未成年人从事生产经营性劳动的。第六条下列情形不属于使用童工：（一）文艺、体育等单位根据培养需要，经有关部门、未成年人的父母或者其他监护人的同意，招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的；（二）组织不满16周岁的未成年人参加适合未成年人特点不影响其人身安全和健康的社会公益劳动的；（三）不满16周岁的未成年人在近亲属或者监护人自营的生产经营场所从事力所能及、不影响其人身安全和身心健康的辅助性劳动的；（四）学校、职业培训机构及其他教育机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人从事不影响其人身安全和身心健康的实习、教学实践、职业技能培训的劳动的；（五）经有关主管部门认定具有社会影响的特殊专业人才，确因传承技艺需要招收不满16周岁的未成年人学艺的。第七条用人单位和其他组织招用人员时，必须核查、登记被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人和疑似不满16周岁的未成年人，不得招用。用人单位和其他组织招用人员，应当制作录用登记、核查材料。录用登记、核查材料应当载明被录用人员的姓名、性别、身份证号码、常住户口所在地住址等基本情况，并留存被录用人员的身份证复印件。风险控制1注意招聘条件及录用条件的区别:前者是单方确定的,是面向不特定对象,适用招聘阶段,是设定的初步资格;后者则反之。招聘广告不得提供虚假信息,不得诋毁其他用人单位,不能出现包含歧视性内容(包括民族\户籍\年龄\婚育\身高\学历\经历)。录用通知书具有要约性质,在规定的期限内,劳动者可以选择接受,也可拒绝,但劳动者一旦承诺,对双方都产生约束力。用人单位在大学生就业协议中可设定违约责任,收取押金,并可在录用通知书中设通知失效条件。招用劳动者时，要求其提供及原单位解除或终止劳动合同的证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。风险控制2（1）合理确定劳动关系：仃薪留职人员\达到退休年龄人员应签劳务协议；用人单位实行个人承包并由承包人招用人员的,应委托承包人或由用人单位直接签订劳动合同；实习生和见习大学毕业生应签相应协议。要注意非劳动关系人员无法参加工伤保险，一般购买人身伤害险或第三人责任险。（3）入职登记表中声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其他情况，并签名确认。此内容也可在劳动合同中声明。并可要求员工填写本市的亲戚和朋友作为紧急联络人，此行为不应视为担保。（4）用人单位招用劳动者，不论采取何种途径，都应由劳动者本人填写入职登记表，并承诺声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，单位可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。或如发生连带责任由本人工资抵扣。（5）改变押金法,完善企业规章制度，建立完备的奖金考核分配办法，运用季奖、年奖等手段，将风险防范及奖金挂钩。（6）部分用人单位向劳动者配备贵重物品和工具的，可采取由职工出具预借款的书面凭证，劳动者离职后不归还物品和工具，可按民事经济债务关系追诉。案例某公司招聘广告称:“招聘管理人员,受聘员工月薪5500元并提供住房补贴和通讯补贴”。小李被招用后及公司签订了为期三年的劳动合同。合同是劳动局格式合同,只约定了月薪5500元。小李工作半年后,发现招聘条件中承诺提供住房补贴和通讯补贴始终没有兑现,便向公司要求发放,公司却以劳动合同没有约定为由拒绝提供。小李遂向当地劳动仲裁委申诉,仲裁委认为承诺未写入合同约定,驳回了请求。四、应对无固定期限劳动合同策略第十四条用人单位及劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

第八十二条用人单位违反本法规定不及劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实例条例配套规定第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第十一条除劳动者及用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当及其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十五条用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；

（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；

（三）通过设立关联企业，在及劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（四）通过非法劳务派遣的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

常见疑难问题举例无固定期限劳动合同企业的适用问题(高科技\高收入行业)?“连续”应如何认定?(1.相应的岗位仍在;2.劳动者仍能胜任岗位;3.无法定的终止条件)“被安排”应如何认定问题?国企改制前工作年限是否连续计算？如何体现合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用？(1.符合签订条件,期限劳动者有决定权,无须协商一致;2.对劳动合同的其他内容，双方应当按照五原则协商确定,如果用人单位在新订合同中调低岗位、报酬，显然违背了公平原则,应确认为无效行为,但企业遇严重困难,为避免裁员,而协商适当降低工资也是公平的;3.当事人双方出现协商不一致的内容,依照集体合同或者同工同酬;4.如果还是无法达成一致,可以由劳动仲裁和诉讼途径解决。五原则中，基本原则是协商一致。如协商不一致，则劳动合同终止。如用人单位违背五原则，则属用人单位违法终止；如劳动者违背五原则，则属合法终止)不签无固定期限劳动合同二倍工资起付时间应如何认定?(按实施条例)如双方协调一致订立了固定期合同，劳动者又提出二倍工资，是否支持?(二倍工资可不支持，但应变更订立无固定期合同)医疗期和女工三期顺延劳动合同期限工作年限超过十年怎么办?(在顺延前协商终止)不签合同超一年视为无固定期限劳动合同后,用人单位仍不签无固定期限合同是否适用二倍工资?风险控制己连续十年和连续二次合同后,合同期限决定权归属为谁?规避方式1:在职工符合签订无固定期限劳动合同条件下,由职工提供要求签订固定期限劳动合同意向书。但这种方式下,签订固定期限劳动合同履行期满后,职工仍具签订无固定期限劳动合同条件。规避方式2:规劝职工辞职,买断工龄,中断后重签劳动合同,这种华为模式对加工型会增加成本。条例进行了相应限制。规避方式3:固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延至9年前终止。规避方式4:固定期限劳动合同履行合同到期前及职工变更延长合同期限,不出现第2个合同。但此方法是以双方协商一致为前提。规避方式5:集团公司设立若干二级法人公司，职工在分公司间换签劳动合同，永远不出现无固定期限条件，这种方式在应用上，用人单位应注意实施条例第十条的限制。对加工型企业如果直接签无固定期限,职工自愿辞职,还不必支付经济补偿金。规避方式6:对符合条件的采取劳务外包、劳务派遣、签订以完成一定任务的劳动合同。案例蔡某硕士毕业后,2008应聘到某信息公司工作。双方口头约定月薪5000元,其工作任务老总在业务会议上宣布为:由蔡某用1年左右时间,建立一个信息网站,并投入正常运行。1年后蔡某顺利完成了网站的建立.之后蔡某提出及公司签订无固定期限劳动合同。但公司认为,双方之间订立的是以一定任务的劳动合同,现任务己完成,要求蔡某一周内交接终止合同。三种选择:1.蔡某要求履行,支付11个月另1倍工资并签订无固定期限;2.公司不履行,支付11个月另1倍工资和二倍经济补偿;蔡某要求不履行,支付11个月另1倍工资.五、劳动合同的条款设计第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位及劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。实施条例配套规定第十四条劳动合同履行地及用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位及劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。第十三条用人单位及劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

风险控制11.劳动者住址指通讯地址，最好由劳动者自已亲笔填写,在填写中作特殊说明，并应在约定条款中约定及时通知的时间。2.约定劳动合同期限，第一次选择期限宜３—８年。3.约定岗位应具体明确，以利于劳动合同履行中的考核。对易变化的岗位，可另签岗位合同，作为劳动合同附件，岗位合同期限可短于劳动合同期限。对女职工签订无固定期限劳动合同约定岗位时，可同时约定岗位的属性，即明确属管理还是工人岗位。如确定为管理和专业技术人员并符合政策规定的会涉及退休年龄为55周岁的问题。(岗位可约定多个)4.约定工作地点单元应为市、县，双方协商一致可约定地点多于１个。5．约定工作时间和休息休假条款，选择不定时和综合工时制的应经劳动部门批准，享受休息日或法定节假日、年休假、婚丧假、产假为强制性规定，哺乳假和探亲假可按用人单位实际情况确定。风险控制26．约定社会保险条款，无论用人单位及劳动者是否约定、如何约定，用人单位和劳动者均有依法参加社会保险和缴纳社会保险费的义务。根据现状，可填“按当地政府规定参加社会保险”。7．约定劳动报酬条款可填工资、补贴、奖金具体数额，也可填用人单位依法制定的劳动报酬制度。但填工资具体数额，是确定加班基数的依据；填用人单位依法制定的劳动报酬制度的，必须有明确标准的制度相对应。劳动报酬项指正常工作时间的工资，即为基本工资和加班费基数。如遇及职工按此标准拒签合同时，可填“基本工资1000元；奖金、津补贴在单位和职工正常工作状态下不低于1200元，具体按单位规章制度执行。”劳动者书面承诺拒交社会保险的合法性如何判定（单位按工资总额交，承诺有效；反之承诺无效，但在认定被迫解除时应有效）劳动者书面承诺不交社会保险拿补贴，应同时承诺反悔返还补贴。如承诺后又投诉补交如何处理?（退还补贴同时实施补交）用人单位应建立劳动合同文本交付劳动者签收制度风险控制3劳动合同法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同无效双方都可随时解合同，因用人单位原因无效，劳动者提出解除合同，需付经济补偿金。“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，因排除劳动者权利无效。其他如“工伤自理”、“加班不加酬”、“社保自缴”、“试用期无薪”、“5年内不得怀孕”、“员工辞职提留工资自动放弃”、“职工旷工取消年休假”、“未经批准不得辞职”等都违法。合同的合法性及是否鉴证，及是否用劳动部门的合同范本，是否备案无关。合同生效的要件是协商一致、签字盖章,加盖劳动合同专用章应认定为有效.当事人约定的其他事项举例

出资培训服务期约定保守秘密和竞业限制约定补充保险(养老、医疗、意外伤害)的约定(劳动者应重视)福利待遇，如交通、书报、物价、住房、午餐等补贴,公积金,住房，清凉饮料费、独生子女费发放(劳动者应重视)试用期录用条件劳动者通迅地址约定工资、岗位调整约定和薪随岗变约定（应及其他条件形成其合理性,忌用“应该”“必须”,宜用“愿意”;可约定末位调岗）工资增长和以及奖金发放以规章制度为准的约定劳动者违法解除和违纪造成损失可预见的赔偿约定规章制度己告知和作为劳动合同一部分具有同等效力约定劳动合同相关内容和职业危害已告知约定解除和终止劳动合同时办理工作交接的约定因劳动者本人原因给用人单位造成损失的赔偿约定年休假延至下一年享受的约定和休息日加班调休时效约定事假、病假不列入试用期计算时间的约定对职务作品的许可使用权\著作权归属和职务发明创造的申请专利权和专利权归属作出约定对业务提成在货款回收后支付约定

案件第一条、劳动合同期限

1、本劳动合同为

：

A、有固定期限劳动合同：自

年

月

日起，1年□；3年□；5年□。

B、无固定期限劳动合同，自

年

月

日起。

C、以完成

工作为期限。

2、本合同包含

个月的试用期（自

年

月

日至

年

月

日）。如选1-A时,劳动者的合同全部打勾选择,则面临9年期限六、试用期操作第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位及同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。实施条例配套规定第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用工误区大学生求职发出“零工资求职和自动放弃社保”,试用期可免费使用试用期可不签劳动合同试用期单独签订试用期劳动合同随意设定试用期期限把延长试用期作为处罚职工手段转岗\重新招用设置试用期试用期工资可低于最低工资\或不支付工资试用期不办理社会保险试用期离职要求支付培训费试用期可随意解除合同试用期不设录用条件试用期满再根据试用期规定解除合同风险控制试用期是考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合同变更、续订、解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期。试用期生效要件是签有书面劳动合同，仅在规章制度或招聘广告中告知均无效。试用期内解除用人单位不得要求支付培训费和招聘费，但对出资招用的人员可赔偿。以在试用期间被证明不符合录用条件解除合同的，用人单位应举证当时招用设定的录用条件\被证明不符合录用条件的事实\解除合同时书面通知并注明理由。实践中有许多单位招聘时没有设定录用条件，招用后则应充分重视在劳动合同中约定录用条件。案例12008年1月体育用品公司招聘车某为销售部经理,公司及车某签订了试用期合同,约定试用期为6个月,试用期工资5000元,转正为8000元,试用期满经考核合格后双方签定正式合同,公司为其缴纳社保和公积金。3月15日公司下达2季度目标,车某签字后未完成任务。6月底公司以未完成公司销售定额\不符合录用条件为由通知解除劳动关系,且不付经济补偿金。车某同意解除合同,但要求支付经济补偿金和赔偿金,为此,向当地劳动仲裁提起申诉。应按违法解除合同处理,支付2倍经济补偿金。案例22008年2月1日某公招聘ABC三个大学生,各签合同5年,试用期为3个月。2个月后，A表现不佳,决定延长试用期2个月;B在2个月中有1个月病假,决定延长试用期2个月;C表现突出,决定提前1个月转正。请问企业的做法是否合适？答：都属违法。七、出资培训服务期设定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以及该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位及劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。实施条例配套规定第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。第十七条劳动合同期满，但是用人单位及劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚则未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。第二十六条用人单位及劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位及劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时及其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十三条用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。第三十九条依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条(被迫解除)、第四十一条(裁员)规定情形的除外。

约定违约金过高的，人民法院应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

用工误区随意主张赔偿培训费两个服务期就应该进行累加(应特别约定第二个服务期起算自前一个结束后开始计算)把提供住房\汽车列入服务期协议(应另签民事借贷协议)随意设定服务期和违约金报销学费就是提供培训,走人就要赔偿(学历教育报销学费属福利待遇,要赔偿应另签民事借贷协议;如报销学费属专项技术培训学费,则应签服务期协议)单位单方解除劳动合同也可要求支付培训费(违规可以)员工服务期内辞职就必须支付违约金(试用期内或被迫解除不支付)可以随意调动服务期内的员工到关联公司工作(服务期主体变化后应签三方协议)员工离职不交违约金的,单位可以不办离职手续(服务期协议应约定违约金的支付日期为离职手续办完毕的当日,逾期不支付的按日计算利息)风险控制从内涵上看,专项培训费用是用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支出的费用,上岗前关于安全生产、上岗操作的培训都不在此列;从外延上看,用人单位为了对劳动者支付的专项培训费用既包括直接费用如培训费,也包括间接的费用,如培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用,但不包括培训期间向劳动者支付的工资及福利。（注意，培训费用应由劳动者确认）用于该劳动者的其他直接费用,是兜底条款,理解上抓住二个要点:一是该费用是直接用该劳动者的;二是该费用是直接费用,而非间接费用。用人单位可以通过民主程序,依法制定本单位规章制度,对本单位专业技术培训的范围和培训费用确认作出明确规定。劳动合同续延至服务期满，这是一种法定续延，不用变更劳动合同的期限。（对订有无固定期劳动合同也应订立服务期协议）案例1杭州某中外合资企业派出2名技术人员到日本总部学习,其中小陈到总公司进行新机种操作技术的学习,小刘到东京大学进行短期项目培训,两人均历时2个月,约定服务期3年和违约金10万元。两职工回国后上班不久都离职,并提出服务期和违约金的效力问题。小陈认为自己其实是一种业务上的上岗正常安排,而非专业技术培训;小刘认为2个月不可能10万元费用,公司却拿不出发票。分析:培训一般分两类,一类是一般层次的职业技能培训,目的使员工适应生产要求和劳动者整体素质提高,如一般的职业技能培训和特殊工种培训;另一类是职业发展培训,是员工满足了本企业基本要求的情况下,企业为员工提高专业技木素质提供的特殊待遇培训。前者不可约定服务期,后者则可约定服务期。案例2小吴应聘到一家制药厂工作签了3年合同,并约定有如离职须赔偿培训费条款,试用期结束后,该厂开始着手申请IS09001质量认证,成立了一个ISO推进6人小组,并且请一家认证资格机构搞专业培训。小吴被选择进小组接受了2个月培训,公司也向认证机构支付了5.4万培训费用。半年后,小吴提出离职,结果在工资中被扣并要求赔付7500元培训费.该培训属上岗职业培训,不符约定服务期要件。该培训有含金量并可属员工提升培训,要认定为专业培训应具备以下要件:1.应职工自愿参加;2.要有培费发票;3.要逐个签培训服务期协议并对培训费进行确认。八、商业秘密和竞业限制协议操作第二十三条用人单位及劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和及知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中及劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位及劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到及本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条

用人单位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十条用人单位及劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

第四十一条具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款(未及时足额支付劳动报酬)规定，被迫解除劳动合同的；

（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条(裁员)规定，解除劳动合同的；

（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。

用工误区将“竞业限制”等同于“竞业禁止”(公司法第149条规定董事\高级管理人员在职“竞业禁止”是法定的,离职后“竞业限制”是约定的)及所有员工签订竞业限制协议(仅限三类人员)脱离期及竞业限制并用(技术革新非常快可选用脱密期)离职不签竞业限制协议,不给办理离职手续竞业限制是用人单位的权利而非义务将“保密津贴”等同于“竞业限制经济补偿金”用人单位有随时解除竞业限制协议的权利(可约定可告知解除)只可以向违反竞业限制协议的员工主张违约金责任(损失高于违约金可向劳动者主张赔偿;如员工和它公司侵犯商业秘密,造成重大损失或直接经济损失50万以上的,可提起刑事自讼或向公安机关控告,要求立案侦查,追究刑事责任,同时可以提起刑事附带民事诉讼)风险控制1商业秘密构成的要件是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项构成要件是指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施是指有签订保密协议、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数量,或者采取物理措施。商业秘密一般涉及人员为高级管理人员、技术研发人员、高级营销人员、重要管理岗位（财务、法务）、秘书人员。保守商业秘密协议可设违约金和赔偿金条款。竞业限制按月经济补偿费和违约金由双方约定,无法律限制。按月补偿实行权利及义务对等，一般按月经济补偿为原月工资三分之二，违约金及补偿总额相接近。竞业限制协议履行中用人单位如违约强制解除，劳动者只要不从事协议禁止行为也可追诉补偿,用人单位应注意在协议中约定单方有权提前预告解除的权利。竞业限制人员法律作出界定,即限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。期限作出封顶界定,最长2年。范围、地域、具体期限由用人单位及劳动者约定。期限越长补偿越多。风险控制2劳动者违反劳动合同中约定的保密义务,既包括劳动合同期内的，也包括己解除和终止但在保密期未满的,给用人单位造成经济损失,按《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿,即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并承担被侵权人调查所支付的合理费用。劳动者违反竞业限制义务的法律责任包括：承担造成用人单位损失的赔偿。一般按违约金赔偿，按《合同法》违约金高于用人单位损失，则可请求减少违约赔偿，反之可请求增加赔偿。为预防劳动者拒收每月支付的经济补偿金，用人单位可约定具体帐号和劳动者变更帐号的告知条款;约定企业不正常支付情况下员工有及时催告义务;约定企业在无法付款下可另开工资卡每月预存或一次性办理公证预存。在职期间发放保密费，不能替代离职后的经济补偿。风险控制3用人单位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失（包括培训费）的，原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外，该单位承担连带责任的份额应不低于损失的70％。其损失包括：1.给原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失;2.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的,则按《反不正当竞争法》第20条规定予以赔偿。在新法条件下，劳动者跳槽，只要履行30天预告程序，原单位就很难追诉挖人单位的连带责任，只有签有保密协议，原单位才能追诉挖人单位的商业秘密的侵权责任。用人单位在招用管理、技术、销售人员和技工时应主动验证其解除或终止证明书；或者采取消极应对办法，即试用录用条件中约定:如“劳动者及外单位尚存劳动关系视为不符合录用条件”；也可以让劳动者立入职声明，发现问题后以欺诈为由立即解除合同；或者约定“连带赔偿损失承担后，由单位向员工从工资中追偿”。案例2008年2月6日，孙某及浙江某市A信息公司签订劳动合同，约定担任技术研发部主管，主持研发X网络产品，每月工资1万元，期限2年。同时双方另行签有保密及竞业限制协议:孙某在A公司工作期间及离职后2年内，必须保守X网络产品的技术信息和经营信息等商业秘密；同时，孙某在离开A公司后的2年内不得自己或者为他人从事X网络产品的技术信息和经营信息相关的业务；A公司在孙某在职期间每月的工资中增加3000元作为竞业限制经济补偿；如孙某违约，应向A公司支付违约金50000元。2008年11月初，孙某以个人原因辞职，A公司为孙某办理了退工手续。同月底，孙某来到A公司的X网络产品客户B销售公司工作，担任B公司技术部经理一职，负责维护X网络产品。A公司得知后，认为孙某违反了双方签订的保密及竞业限制协议，向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求孙某支付竞业限制违约金50000元。争议的焦点主要涉及到两个问题：一是双方签订的保密及竞业限制协议是否合法？(补偿金支付形式)二是B销售公司是否属于及A公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位？

九、违约金和赔偿金操作第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得及劳动者约定由劳动者承担违约金。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十八条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。风险控制原《劳动法》规定的劳动合同必备条款“违反劳动合同的责任”被取消，本法又设定禁止性条款，法律充分体现了劳动关系的人身属性，用人单位必须转变用人观念。劳动违约责任免除后，从制度上彻底解决了劳动者不愿签劳动合同的顾虑。劳动者违反本法规定解除劳动合同，指：1.在未经双方协商一致就辞职的;2.劳动者不履行预告期就辞职的;3.无劳动者单方随时解除合同情形辞职的;4.劳动者行使单方解除权而违反劳动合同有关约定造成损失的。劳动者违反法律规定或劳动合同约定解除劳动合同应赔偿用人单位以下损失：1.招收录用其支付的费用;2.用人单位为其支付的培训费用;3.对生产、经营和工作造成的直接经济损失;4.劳动合同约定的其他赔偿费用。可预见的赔偿费用可在劳动合同中直接约定。劳动者行使单方解除权而违反劳动合同有关约定的确给用人单位造成直接经济损失,但双方对直接经济损失赔偿计算有异议，可按约定或规章制度设定职工赔偿1个月工资或职工少履约一年赔偿1个月工资办法进行。案例1刘某是北京某高校历届毕业生，他优秀的专业背景受到了杭州某私营技术公司的青睐。刘某入职的唯一要求就是让公司为其解决杭州户口，公司几经周折，通过杭州某区人才服务中心的人才引进政策为刘某争取了一个落户指标。为防止刘某在约定服务期内跳槽，白白浪费了落户指标，在技术公司及刘某签订劳动合同前，人才中心及刘某、公司签订了一份“三方协议”，协议约定：刘某在该区的实际服务年限不得少于5年，服务期内因刘某自身原因要求调离该区的，应向人才中心提出调离申请并且出具所在公司同意调出的相关材料，并按提前的年数，以每提前一年2000元的标准向人才中心缴纳违约金。2008年12月，刘某向公司提交了书面辞职申请。公司批准了刘某的辞职，但要求刘某按照“三方协议”中约定的每年2000元的标准支付违约金8000元。刘某认为：《劳动合同法》中明确规定用人单位不得随意收取违约金，“三方协议”中的违约金条款违反法律规定，是无效条款；“三方协议”约定的是向人才中心支付违约金，公司无权代替人才中心收取这笔违约金。自己解除劳动合同符合法律规定，公司没有理由设置障碍。“三方协议”不是劳动合同，它形成于劳动关系建立前，具有普通民事合同的性质，“三方协议”的制定和履行均应当遵照《民法通则》和《合同法》的规定。公司不是主张违约责任的权利主体，在代替刘某缴纳此笔违约金前，公司要求刘某向其支付违约金没有事实和法律依据，收取刘某违约金的相对人应当是区人才中心。

案例22005年,洪某及浙江省内一家建筑公司签订了为期5年的劳动合同,期间派洪某到国外进修半年,花去培训费5万元,培训结束后,安排洪某负责一项重大工程。2008年初,一家工程公司通过“猎头”找到洪某,想高薪聘用他,洪某因不满目前薪酬正准备跳槽,双方立即达成了协议。工程公司考虑洪某还未办理离职手续,便让他先上班,等手续办好后再签劳动合同.洪某向建筑公司递交辞职信后第2天便到工程公司上班。由于洪某负责的工程还未完成,建筑公司短期招聘工程师花去5万元,项目支出直接经济损失费用10万元。建筑公司认为洪某违法单方解除合同,造成公司损失20万元,便提起劳动仲裁,要求洪某赔偿损失20万元,同时要求工程公司承担连带责任。工程公司则以未及洪某签订合同为由抗辨。最后劳动仲裁裁定洪某赔偿损失20万元,工程公司承担70%连带责任。十、劳动合同的变更操作第二十九条用人单位及劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第三十五条用人单位及劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。相关规定省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十二条用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

风险控制1劳动者请人替代上班,是否违反全面履行原则,用人单位是否应尽合同义务?代班人员工伤又可否追诉工伤待遇?（都否）用人单位发生合并或分立,可先及原单位解除合同,再由承继单位重新签订合同,工作年限合并计算,劳动者也不应要求经济补偿。用人单位发生合并或者分立等情况,新单位是否可以适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主张解除合同?(必须以“致使劳动合同无法履行”为前提前条件,并在程序上还应符合“经用人单位及劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,否则不能解除)劳动合同履行中,双方都有权利提出协商变更,协商不一致,则按原约定履行。反之则签劳动合同变更书,签字后双方各执一份。劳动合同约定内容事实上发生变化,但未以书面形式变更的,在短期发生争议,以原合同约定为依据,已履行(半年以上)默认除外.用人单位单方擅自变更合同，劳动者可请求继续履行，也可以以用人单位不提供约定的劳动条件随时通知解除合同，并要求用人单位支付经济补偿金。用人单位要尽可能“化变更为履行”,尽可把变更事项写入约定。实行“未位换岗”应进行合同约定和制度规定,否则不具合法性.用人单位符合三种情形有权单方提出协商,不一致可以解除:1.劳动者患病和非因工负伤在医疗期满不能从事原工作;2.劳动者不能胜任工作;3.客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行。

风险控制2劳动者患病和非因工负伤在医疗期满不能从事原工作,调岗必须在医疗期满后进行,调整后的岗位应比原要求更低\更轻松。劳动者不能胜任工作是指客观事实:1.必须证明劳动者工作要求或岗位责职是什么,入职是否知晓;2.必须证明考核标准是什么,什么情况属不合格;3.必须证明劳动者具体哪些行为和考核结果不符合岗位要求。用人单位不能以“不符合企业文化\理念\要求”等主观事实作为劳动者不能胜任工作的依据。客观情况发生重大变化,用人单位应对客观情况发生重大变化和原合同无法履行负责举证。最高院法释（2001）14号规定，对减少劳动报酬的，用人单位负有举证责任。调岗降薪合同变更应有合同约定、规章制度、员工表现和能力考核以及客观条件情况发生变化等证据。即用人单位单方变更岗位应能举证调整的“充分合理性”。“充分合理性”指1.企业客观情况变化及生产需要，需要合并、增减岗位、职位的事实；2.劳动者身体状况、业绩、技能及岗位不符，或严重失职或能力不够出现或可能出现损失情况。用人单位应对调岗调薪、调职的对策有：1.制定岗位职责和技能要求；2.劳动合同约定可以调岗、调薪的弹性条款；3.在规章制度中进一步明确条件和情况；4.做好岗位和绩效考核；5.运用岗位协议（规定岗位考核标准和调岗约定）。案例1临安一灯具企业因政府环保要求,从A镇搬迁到相临的B乡,地理位置相距10公里。企业公告搬迁后，部分职工认为这是企业单方劳动合同地址变更，影响其生活，要求解除合同，给予经济补偿。企业则认为原劳动合同签订地址为临安，不涉及劳动合同变更；同时是同一行政区域搬迁,也不属客观情况发生重大变化，劳动者要求解除合同是单方辞职行为，不应补偿。请问应如何裁定？答：是否属客观情况发生重大变化应以不影响职工正常生活工作为原则，搬迁后企业如通过提供班车等方式解决，或辅之以员工适当交通补贴，可认定为不属客观情况发生重大变化，职工不服从安排可作辞职处理。反之，应予以经济补偿。案例2:竞争上岗的合法操作甲公司是一上市公司,为适应市场和竞争,董事会实施架构重组,增减合并一些部门,要求下属所有20个部门经理及副经理进行竞争上岗,优胜劣汰,择优录用,不参及竞争视为自动失去原岗位,派到后勤另行安排工作。竞争上岗后,部分经理回到了原来岗位,有的到了更好岗位,有的则成了普遍一员。落聘人员则提起仲裁,要求结果无效。竞争上岗实质是岗位变更,只有空缺的岗位搞竞争上岗才没有法律风险，劳动合同或岗位合同约定岗位落聘在岗的劳动者有权要求继续回到原来的岗位。实例:员工职薪调整在劳动合同中

约定参考

“因甲方经营需要，乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下，接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的工作。新岗位工资标准高于原岗位时，甲方按新岗位工资标准支付；新岗位工资标准低于原岗位时，乙方原岗位工资标准不变。在工作任务完成后，乙方返回原工作岗位继续工作，恢复原岗位工资”。这是对员工岗位作临时性调整的一种约定。“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”。这是对员工岗位调整所作的变更性约定。“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。这是对员工岗变薪变等方面的约定。

十一、双方协商一致解除合同操作第三十六条用人单位及劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

……

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并及劳动者协商一致解除劳动合同的；风险控制协商程序及变更一样，一方提出申请,如果另一方在规定时间内不予回复，则协商失效；另一方过期回复,则视为另一方提议。协商解除应用文书:1.