第九章主管和管辖

第九章

主管与管辖第一节主管一、主管的概念（一）概念：主管即国家机关、社会团体依法律规定，行使职权和履行职责的范围和权限。（二）内容：确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间在解决民事纠纷方面的分工和权限。（三）作用：1．有利于人民法院和有关国家机关、社会团体明确自己在处理民事纠纷中的权限与职责；2．有利于人民法院通过正确行使审判权，及时、有效地处理民事纠纷；3．也有利于民事纠纷的当事人在纠纷发生之后知道应该到什么部门去寻求解决。二、人民法院主管民事案件的范围（一）概念：人民法院主管的民事案件的范围，是指人民法院根据法律的规定，可以通过民事审判权的行事，处理哪些民事案件。（二）我国确定主管范围的依据：法律关系的性质。（三）现行法规：根据《民事诉讼法》的规定，人民法院主管的民事案件包括：1．由民法调整的财产关系和人身关系发生的案件。主要包括：合同纠纷、侵权纠纷、继承纠纷、著作权纠纷、专利权纠纷、名誉权纠纷、肖像权纠纷等。2．由婚姻法调整的婚姻家庭关系发生的纠纷。主要包括：离婚纠纷、收养纠纷、赡养纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷等。3．由劳动法调整的劳动关系发生的部分劳动争议案件。根据《劳动争议调解仲裁法》（08年5月1日实施）：劳动争议案件实行仲裁前置，部分案件中劳动者不服仲裁裁决，可以向人民法院起诉。4．《民事诉讼法》规定的某些特殊类型的案件。主要包括：选民资格案件、认定公民无行为能力和限制行为能力案件、宣告公民失踪和宣告公民死亡案件、认定财产无主案件、申请支付令案件、公示催告案件、企业法人破产还债案件等。三、人民法院与其他国家机关、社会团体主管机关的关系（一）人民法院与有关群众组织、行政机关、执法机关主管的关系有关群众组织、行政机关、执法机关有权对有关的民事纠纷进行解决（调解），解决不了时，当事人可以向人民法院起诉。但是有关群众组织、行政机关和执法机关对民事纠纷的解决并不是当事人到人民法院起诉的前置程序，当事人也可直接起诉。例如：1．人民调解委员会有权对各类民事纠纷进行调解2．企业的行政机关对本企业的职工之间因侵权引起的民事纠纷有权主持调解3．公安机关有权对因违反治安管理处罚条例发生的治安案件中当事人之间因侵权损害而发生的民事纠纷进行调解4．交通管理机关有权对交通事故中的侵权损害纠纷进行调解（二）人民法院与仲裁机构主管的关系目前存在这样两种情况：1．仲裁是诉讼的前置程序。先要仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，在一定条件下可以向人民法院起诉比如，某些因劳动关系产生的纠纷。2．仲裁还是诉讼，由当事人择其一。但进行了仲裁之后，当事人不得就同一纠纷再提起诉讼，反之亦然。比如，各类不涉及人身关系的民事纠纷第二节诉讼管辖概述一、管辖的概念（一）概念：民事诉讼管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。管辖是在主管制度的基础上，进一步确定某一具体的民事案件应当由哪一级以及哪一个人民法院行使审判权。（二）意义：1．便于人民法院行使审判权。2．便于当事人请求司法保护。3．有利于维护国家主权。二、确定管辖的原则确定管辖的原则，是指在确立管辖制度时应当考虑遵循哪些有利于科学、合理地设立管辖制度的指导思想。我国民事诉讼立法在确定管辖制度时，主要依据下列原则：1．方便人民群众诉讼的原则。2．方便人民法院审判的原则。3．保证案件公正审判的原则。4．尽可能均衡各个法院的工作负担的原则。地区经济发展不平衡成为立法、司法最大的障碍。5．维护国家主权的原则。6．原则性和灵活性相结合的原则。三、确定管辖的具体因素确定管辖的具体因素，是指国家法律在确定管辖时的具体根据。通常应当考虑到行使管辖权的法院与该民事案件中的某个因素之间有着一定的联系

法院与民事案件之间的联系通常包括这样一些因素：1．法院辖区与当事人的住所、居所所在地之间的联系。2．案件的性质、影响范围的大小、诉讼标的额大小。3．诉讼标的中的法律事实发生地。4．争执的财产所在地。5．当事人的协议。此外，还有一些比较特殊的因素：比如，根据法院的裁定确立的指定管辖，涉外民事诉讼中根据被告的答辩而确立的应诉管辖，等等。四、管辖的种类第三节级别管辖一、级别管辖的概念级别管辖，是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国分为四级：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。二、确定级别管辖的标准（一）一些相对比较发达的国家：（一般）法院的职能、案件的性质和诉讼标的额作为标准。高级法院的职能的统一司法的职能是很强的。最高级法院除了审判职能、统一司法职能、监督职能外，最重要的职能是为下级法院提供指导。（二）我国：（立法上）案件的性质、案件的影响大小1．案件的性质----即依据诉讼标的的内涵所确定的案件的属性。【注】我国主要考虑涉外纠纷、海事纠纷和专利纠纷，对人身关系纠纷没有特别考虑。海事法院，沿海大城市和武汉设立，不是独立的法院机构，从配置上相当于中级法院。上诉直接找地方的高级法院。2．案件的影响大小？①案件本身涉及的人或事；②案件处理后有可能造成的社会影响；③案件所涉及的诉讼标的额的大小.【注】我国法律虽然没有明文规定按诉讼标的额的大小来划分级别管辖，但在司法解释或诉讼实践中，它却是作为案件影响的大小的一个因素来考虑的。三、各级人民法院管辖的第一审民事案件（一）基层：除法定由中级、高级和最高人民法院管辖以外的其他第一审民事案件（二）中级：1．重大的涉外案件；2．在本辖区内有重大影响的案件；3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（包括专利案件、海事案件、海商案件、涉及港澳台的重大案件。此外，经济纠纷的诉讼案件的诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的，一般由中级人民法院作为第一审；经济纠纷双方当事人争执标的数额较大，案件比较复杂的，也可以由中级人民法院作为一审。）某些经济发达城市的区法院也可以审理知识产权案件，如海淀、朝阳、罗湖等。（三）高级：本辖区内有重大影响的第一审民事案件。这里要特别注意：没有“认为应该由本院审理的案件”（四）最高：1．在全国有重大影响的案件；2．认为应当由本院审理的案件。（五）我国级别管辖的特点1．我国的各级人民法院都要受理第一审民事案件；2．级别管辖的划分重点在于区分基层人民法院和中级人民法院的分工；3．级别越低受理的第一审民事案件量越大，级别越高案件量越小。级别管辖。[案情]原告李某于1991年6月10日向某市中级人民法院递交起诉状称:被告宋某于1986年11月租用原告房屋二间,每月租金200元,租期3年。现租期已过,原告要求被告迁出,收回房屋自用。中级人民法院告知原告本院对本案无管辖权,没有受理原告的起诉,让其到区人民法院起诉。王某想不通,认为中级人民法院的审判员水平高,更能公正审理案件,区法院的审判员水平不高,不愿去区法院起诉。[问题]

本案应由哪级法院管辖?《民事诉讼法》对级别管辖是如何划分的?第四节地域管辖一、地域管辖的概念地域管辖，是指确定同级而不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。二、我国地域管辖的种类（一）一般地域管辖一般地域管辖，是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。我国法院的设置与行政区划相一致。1．原则：“原告就被告”⑴被告是公民的？户籍地确定，居住地与户籍地不一致，以经常居住地为准。⑵被告是法人或其他组织的？登记所在地⑶对原告起诉时，被告所在地不明确等情况？下列民事诉讼由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。(3)对被劳动教养的人提起的诉讼。(4)对被监禁的人提起的诉讼。2．例外：“被告就原告”（八种情况）第一，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区，可以由原告住所地人民法院管辖。第二，不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。第三，非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。第四，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。第五，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第六，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。第七，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管权辖。第八，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。（二）特殊地域管辖1．概念：特殊地域管辖，是指以诉讼标的中所涉及的法律事实的所在地、争执的标的物所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖2．原则：确定管辖的一个最基本的原则是法院辖区与争议案件的联系最为密切。3．立法例：参见《民事诉讼法》第33条“合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”⑴什么是合同履行地？⑵合同没有实际履行，当事人双方所在地又都不在合同约定的履行地，该如何处理？几种合同履行地的确定：①购销合同⑴以履行地确定管辖：a约定履行地（约定的货物到达地、到站地、验收地，安装调试地等均非合同履行地）b实际履行中变更原约定履行地的，以变更后的履行地为准。⑵不依履行地确定管辖：a合同对履行地、交货地未作约定或约定不明的b虽有约定但未交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定履行地c口头购销合同纠纷案件②加工承揽合同加工地为管辖地，但另有约定的除外。③财产租赁合同、融资租赁合同租赁物使用地，但另有约定的除外。④补偿贸易合同⑴接受投资一方主要义务履行地借款合同贷款方所在地，但另有约定的除外。⑵证券回购合同在交易场所内进行的，交易场所所在地在交易场所外进行的，最初付款一方（返售方）所在地4．我国的特殊地域管辖如果法律没有详细规定，则需要代理人进行说理，要有利于案件事实的查明的前提下保持司法的公正性。⑴一般合同纠纷：合同履行地、被告住所地。⑵保险合同纠纷：保险标的物所在地、被告住所地。⑶票据纠纷：票据支付地、被告住所地。⑷铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷：运输始发地、目的地、被告住所地。不适用一般合同纠纷的合同履行地⑸侵权：侵权行为地（产品质量不合格造成他人人身财产损害，产品制造地、产品销售地也有管辖权）、被告住所地。⑹铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿：事故发生地或者车辆、船舶最先到地、航空器最先降落地、被告住所地。⑺船舶碰撞或其他海损事故请求损害赔偿：碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地。⑻海难救助费用：救助地、被救助船舶最先到达地。⑼共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地第8和第9没有被告所在地法院管辖。更注重维护国家主权。甲市的某服装公司与乙市的某商场在丁市签订了一个服装买卖合同，双方约定在两市之间的丙市交付该批服装。后因服装公司的原因，该合同未能履行。该商场决定提起诉讼。此案应由下列哪一个法院管辖?A．甲市人民法院B．乙市人民法院C．丙市人民法院D．丁市人民法院甲区春风公司与乙区北新公司签订一份财产租赁合同，约定由北新公司在丙区使用该财产。北新公司收到该财产后，并未按照约定在丙区使用，而是擅自将使用地点改在了离港口比较近的丁区，致使该租赁财产因使用不当受到损坏，如春风公司打算向人民法院起诉，下列享有管辖权的法院是哪些?A．甲区法院B．乙区法院C．丙区法院D．丁区法院东区的刘明在西区百货商场购买了一台电视机，该电视机由南区某电器厂生产。后刘明在北区的其工作单位使用该电视机时，因该电视机有质量问题而发生爆炸，刘明遂提起起诉。此案哪一个法院没有管辖权?A．东区人民法院B．西区人民法院C．南区人民法院D．北区人民法院根据民事诉讼法的规定，下列哪些诉讼未规定由被告住所地人民法院管辖?A．吉林市孙某对被采取强制性教育措施的陈某提起侵权之诉B．托运人成平与承运人李明因海难救助费用提起的诉讼C．张大和张二因继承遗产纠纷提起的诉讼D．刘某在乘坐某公司的出租车时因司机王某故意违章受伤，刘某起诉要求赔偿损失（三）协议管辖1．概念：指根据双方当事人的约定确定的管辖，又称合意管辖或约定管辖。2．条件：我国协议管辖的条件：⑴双方当事人必须以书面的形式进行约定；不能口头⑵只能就合同纠纷进行约定；⑶能约定第一审法院的管辖，不能约定第二审法院的管辖；⑷协议的法院只限于：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地法院。⑸协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖。专属管辖是强制性管辖。而级别管辖考虑到审级的利益和高等级法院的审判量。⑹协议不明或协议选择了两个以上可选法院的，协议无效，依合同纠纷确定管辖法院。3．注意：在理解协议管辖制度时，还需要认识到：⑴合同中确定的关于协议管辖的条款有独立的法律效力。合同无效，该条款仍有效。⑵在广义上协议管辖有明示与默示之分。在我国，协议管辖只包括明示的协议管辖。应诉的行为被认为是默示接受管辖，这点在我国不被承认。争议条款具有独立性，即使合同无效，条款也有效甲公司与乙公司发生合同纠纷，在起诉前双方就管辖问题达成如下协议，哪些做法不符合法律规定？A.双方约定只能由合同签订地法院管辖B.双方书面约定由起诉方住所地法院管辖C.双方口头约定由合同履行地法院管辖D.双方同时约定了一审和二审的管辖法院协议管辖。[案情]1995年4月,河北省某机电公司向天津某贸易公司购买一批彩电。合同在北京某区签订。合同规定贸易公司为机电公司代运,货到付款;如发生争议,双方协商解决,协商不成则任何一方可向北京市某区人民法院起诉。机电公司收到货后,发现电视机不符合质量要求,要求退货。贸易公司不同意,因此发生争议。为此,贸易公司向北京市某区人民法院起诉,要求机电公司交付货款,法院受理了本案。[问题]北京市某区人民法院对此案有无管辖权?协议管辖应如何适用?（四）专属管辖1．概念：指法律规定某些诉讼标的特殊的案件专门由特定的人民法院管辖。2．特点：强制性和排它性3．范围：适用专属管辖的案件有以下三种：⑴因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。什么是“不动产诉讼”？和不动产相关的纠纷？不动产相关方面的侵权、借贷算不算？应该是不动产所有权的归属、买卖引起的纠纷。涉及到不动产的分割？如果对权属问题没有争议，不认为是不动产纠纷。⑵因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。多涉及到国家主权⑶继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。甲县的东方公司与乙县的西方公司在丙县签订了一份合同，将东方公司位于丁县的厂房卖给西方公司。后来东方公司反悔，打电话告诉西方公司已将该厂房卖给他人并且已经过户，西方公司想追究东方公司的法律责任，应向何地法院起诉？A.甲县B.乙县C.丙县D.丁县专属管辖。孙甲、孙乙二人系兄弟,早先兄弟俩曾共同出资在原籍A市修建住宅一幢,共同居住。以后,兄弟二人先后来到B市工作。甲的家属亦调到B市工作。乙的家属仍在A市工作,并住在原房中。1995年8月,甲想退体回A市养老,要其弟乙腾出一部分房屋,乙不同意腾房,只愿补偿房屋价款。兄弟二人遂发生争议,甲准备诉请法院解决。[问题]本案应由哪个法院管辖?共同管辖与选择管辖。[案情]李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名(借款人)。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住A市东区,刘某住A市西区,王某住A市北区,赵某住A市南区。[问题]李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?第五节裁定管辖1．概念：裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。2．目的：补充法定管辖，以适应民事诉讼实践中某些特殊情况的需要3．分类：我国有三种：指定管辖、移送管辖管辖权的转移。一、指定管辖（一）概念：指上级人民法院在法定情形下，对某个具体的案件，指定其辖区内某个下级人民法院予以管辖。（二）两种情况：1．对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。主观原因：管辖法院本身就是当事人，已经在某地引起了重大影响（特别是贪污腐败案件，通常移交外省市中级法院）。客观原因：地震等自然灾害导致无法审判。发生以上情况，指定管辖，一般由临近法院审理2．两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。例：A省甲市中级人民法院与A省乙市中级人民法院之间的管辖权争议，应由该省高级人民法院指定管辖；而A省甲县法院与B省乙县法院之间发生的管辖权争议，其共同上级法院为最高人民法院。但是，甲县法院与乙县法院发生争议协商解决不了时，不能直接报请最高人民法院管辖。《适用民诉法意见》第36条规定，报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行，也就是说，甲县法院与乙县法院协商不成时，应各自报请中级人民法院，中级人民法院也协商不成时，应再各自报请高级人民法院，高级人民法院协商不成的，报请最高人民法院指定管辖。二、移送管辖（一）概念：移送管辖，是指人民法院受理案件后，受诉人民法院发现自己对该案无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。（二）实质：虽然以裁定的形式，但受诉人民法院移送的是案件，而不是案件的管辖权。（三）条件：1．受诉人民法院对已受理的案件依法没有管辖权；2．接受案件移送的人民法院被认为对案件依法具有管辖权。（注：移送只能进行一次）只能报送上级法院指定管辖。（四）不发生移送管辖的情况：1．两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；2．有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院；3．具有管辖权的人民法院受理案件后其对案件的管辖权，不因当事人住所地、经常居住地在诉讼中发生变更而受影响，即不发生移送管辖的问题。三、管辖权转移（一）概念：管辖权转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。立法上是为了调节级别管辖。而现实中为了保证地方保护主义，或者先确定一个低的诉讼请求，然后在诉讼过程中变更，然后报请上级法院指定自己管辖；或者指定基层法院，这样就不出地级市解决问题。利弊的权衡问题。注意管辖权转移不仅移送案件，还移送管辖权。（二）条件：1．进行移送案件的人民法院依法律规定应当对案件有管辖权；2．移送应当有必要，即有实际意义；3．移送应当在有隶属关系的上下级人民法院之间进行；4．移送得由上级人民法院决定或同意。（三）我国有下列几种情况：1．上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院；2．上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院；3．下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。（四）管辖权转移VS移送管辖1．移送管辖，是为了纠正管辖权行使的错误，移送的仅仅是案件而不是管辖权；2．管辖权的转移，是为了调节级别管辖制度，移送的不仅是案件，更是案件的管辖权。移送管辖。[案情]A市西区某中学教师俞某与B市东区文化局干部崔某于1995年5月1日在B市结婚。时双方户口仍在各自工作所在地没有变动。婚后双方有时住A市,多数时间住B市。婚后因双方性格不合,感情不好,经常吵闹。崔某于1996年1月向B市东区人民法院起诉,要求与俞某离婚。东区人民法院受理该案后,发现被告俞某户籍所在地为A区,便将案件移送给A市西区人民法院。二个月后，A市西区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在B市”为由,又将案件退回B市东区人民法院。B市东区人民法院向B市中级人民法院报告了这一情况，请示解决办法。B市中级人民法院研究后,指定B市东区人民法院受理这一案件。[问题]该案究竟归哪个法院管辖?上述各的做法是否正确?在下列哪种情形下，受理了案件的人民法院应当将案件移送给其他法院？A．因不动产买卖合同发生纠纷，原告先后向不动产所在地甲区法院和被告住所地乙法院起诉，甲区法院受理后发现乙区法院已经先立案，甲区法院应当移送B．人民法院受理案件后，发现自己对该案无管辖权C．一般的民事纠纷，被告住所地法院受理案件后，被告的住所地搬到了其他法院的辖区内D．受移送法院对案件没有管辖权第六节管辖权异议与管辖恒定一、管辖权异议（一）概念：管辖权异议，是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。（二）目的：为了保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权，体现案件审理的正当性。（三）条件：提出管辖权异议的条件：1．管辖权异议应当由案件的被告提出。有独立请求权的第三人、原告、共同原告、无独立请求权的第三人都无权提出异议。有独立请求权的第三人是参加之诉，对其他人进行的诉讼。2．管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。因为暗含了是由被告提出管辖权异议。（四）后果：法院做出裁定。不服可以上诉。二、管辖恒定（一）概念：管辖恒定，是指管辖权的确定，以原告起诉的时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖。我国法律中没有对管辖恒定制度做出规定，但在司法实践中对该项制度有体现。也是为了保证诉讼的有序，诉讼程序的相对稳定。（二）具体表现为：我国法律中没有对管辖恒定制度做出规定，但在司法实践中对该项制度有体现。1．原告起诉时，法定某法院对该案有管辖权，不随案件有关情形的变化而发生管辖权转移。比如：行政区域变更，当事人住所地、经常居住地2．原告起诉时，受诉法院并无管辖权，但受诉法院未发现，当事人也未提出异议，受诉法院对案件进行实体审理后，即视为有管辖权，此后就不得变更管辖。但专属管辖除外。第十章

当事人制度概述

[案情]甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。

[问题]法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?第一节当事人概念一、当事人概念民事诉讼的当事人，是指因与其他人发生民事纠纷，而以自己的名义参加诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。基本特征：1、本质特征是与案件有着直接法律上的利害关系2、形式特征是以自己的名义参加诉讼3、受人民法院裁判的约束二、当事人的称谓当事人的称谓，是指当事人的名称。因各种当事人参加诉讼的原因不同，当事人的名称就有所不同，此外，在不同的程序中，当事人的作用不同，其名称也有所不同。当事人的称谓，表明他们在诉讼中的地位，不同称谓的当事人在诉讼中居于不同的诉讼地位，在诉讼中分别享用不同的诉讼权利和承担不同的诉讼义务。诉讼程序称谓一审原告、被告二审上诉人、被上诉人审判监督程序原告、被告（适用一审）上诉人、被上诉人（适用二审）特别程序申请人执行程序执行人、被执行人第二节诉讼权利能力与诉讼行为能力一、诉讼权利能力：（一）概念：诉讼权利能力指的是可以成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力，即能以自己的名义参加诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。也称为当事人能力。（二）诉讼权利能力与民事权利能力的关系：诉讼权利能力与民事权利能力之间具有非常紧密的内在联系。通常有民事权利能力即有诉讼权利能力。民事权利能力是指进行民事活动的资格，诉讼权利能力是指进行诉讼活动的资格，二者虽关系密切，但并不完全一致。⑴有民事权利能力者就有诉讼权利能力a精神病人有无诉讼权利能力？有b没有民事权利能力者可有诉讼权利能力？⑵无民事权利能力者可能有诉讼权利能力：“其他组织”（民诉意见第40条）问题：依法领取营业执照的分公司、子公司有无诉讼权利能力？子公司有独立法人资格，因此有诉讼权利能力。分公司没有独立法人资格，但是仍有诉讼权利能力（三）诉讼权利能力与当事人适格诉讼权利能力是指无论案件的具体情形如何，有关的主体可以作为民事诉讼当事人的法律资格，而当事人适格则是就特定的诉讼所涉及的当事人资格的问题，即谁应该作为正当的原告起诉或谁应当作为正当的被告应诉。标准：是否为争议民事法律关系的主体例外：⑴法律规定的破产管理人、遗嘱执行人、清算组织、失踪人的财产代管人。虽然与财产无直接利害关系，可以以自己的名义进行诉讼⑵确认之诉对诉讼标的就有确认利益的人二、诉讼行为能力（一）概念：诉讼行为能力，又称诉讼能力，指的是当事人能够亲自以自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。30岁的文盲也有诉讼行为能力。（二）诉讼行为能力民事行为能力的关系诉讼行为能力与民事行为能力都是指当事人亲自进行某些活动的实际能力，因此，二者有密切关系，但不完全对应。⑴自然人：a诉讼行为能力，二分法；b民事行为能力：三分法；有民事行为能力就有诉讼行为能力；限制行为能力和无行为能力都没有诉讼行为能力。⑵法人：四有人员（3）其他组织1．合伙组织。2．依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。3．依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。4．经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。5．法人依法设立并领取营业执照的分支机构。6．中国人民银行、各专业银行、中国人民保险公司设在各地的分支机构。7．经批准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。【案例】李某在工商银行A市分行下属的一街道储蓄所存入2万元，后来李某因存折丢失，遂到该储蓄所挂失。在挂失后第三天，该存款被人冒领。李某与该储蓄所发生争执，诉至法院。在此案中，储蓄所属于不具有诉讼权利能力的其他组织，而管理该储蓄所的工商银行A市分行具有诉讼权利能力，能够成为诉讼当事人。因此，李某起诉时，应以工商银行A市分行为被告。1．根据《民事诉讼法》及相关司法解释，在我国进行民事诉讼，下列哪些可以成为当事人？A．在清华大学留学的英国人JohnB．中国工商银行C．个体户李大明D．个人合伙“如意水果店”第三节当事人的诉讼权利和诉讼义务一、当事人的诉讼权利（一）概念：当事人的诉讼权利，是指民事诉讼法赋予当事人用以在诉讼中解决民事纠纷，维护自己合法权益的手段。当事人的诉讼权利内容广泛，贯穿于诉讼各个阶段。（二）分类：大家注意理解法律赋予当事人该种权利的目的，行使的条件和产生的法律后果。概括起来有以下几类：1．处分实体权利的权利⑴起诉权、反诉权⑵放弃、变更或承认诉讼请求的权利⑶请求和接受调解权⑷和解权⑸上诉权⑹撤回起诉、上诉权撤回起诉后还可以再起诉，不违反一事不再理原则。但如果原告利用此来骚扰被告？利用民诉的诚信的基本原则，来惩罚原告滥诉的行为。此为法院的具体考量，而非立法的一概而论。⑺请求执行权2．保障当事人进行诉讼的权利⑴委托他人代理诉讼权⑵申请回避权⑶提供证据权⑷辩论权⑸申请财产保全、先予执行权⑹查阅本案庭审材料权⑺使用本民族语言文字进行诉讼的权利。二、当事人的诉讼义务的内容1．依法行诉讼权利，不得滥用。合法2．遵守诉讼秩序，服从法庭指挥，尊重对当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，使诉讼正常进行。守序3．自觉履行已经发生法律效力的判决、裁定、决定和调解书等。执行判决第四节当事人的更换与诉讼权利的承担一、当事人的更换当事人的更换，是指在诉讼中将不正当的当事人更换成正当的当事人。所谓不正当的当事人，也就是不适格的当事人，是指与本案诉讼标的无关，不是争议法1．原告的更换：人民法院发现原告不正当时，应通知其退出诉讼，如其拒绝退出的，人民法院应裁定驳回起诉，同时应通知正当的原告参加诉讼。如被通知参加诉讼的人拒绝参加诉讼的，人民法院应裁定终结诉讼。2．被告的更换：人民法院发现被告不正当时，应通知原告更换被告，如果原告拒绝的，应裁定驳回起诉。二、当事人诉讼权利的承担当事人诉讼权利的承担，是指在诉讼中，由于特定的原因，某方当事人的诉讼权利义务转移给他人，由该人继承其诉讼地位继续进行诉讼。诉讼权利的承担，在通常情况下是基于民事权利义务的转移而发生的。民事权利义务发生转移，用来维护这项实体权利义务的诉讼权利当然也随着转移给新的主体。发生诉讼权利承担的情况通常有以下几种：1．一方当事人死亡，由其继承人承担其诉讼权利义务。身份关系案件则无需继承人承担。只有财产案件才承担。2．双方当事人的争议标的所有权发生转移，如买卖、赠予等，由新的所有权人承担其诉讼权利义务。新人近来后，前面诉讼程序继续进行。前权利承担人的行为对既受人有效。3．作为一方当事人的法人与他人合并，由合并后的法人承担原法人的诉讼权利义务，如果发生分立，则由分立的新的若干法人共同承担原法人的诉讼权利义务；如果法人被上级主管机关撤销，则由主管机关承担。应该注意，在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，这不属于当事人诉讼权利的承担。第十一章

共同诉讼人第一节共同诉讼与共同诉讼人概述共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或两人以上的诉讼。原告为两人或两人以上的共同诉讼为积极的共同诉讼，被告为两人或两人以上的共同诉讼为消极的共同诉讼，原告和被告双方均为两人或两人以上的共同诉讼为混合共同诉讼。在共同诉讼中，人数为两人或两人以上共同进行诉讼的一方当事人称为共同诉讼人，共同居于原告一方的当事人称为共同原告，共同居于被告一方的当事人称为共同被告。共同诉讼中的当事人并不必然就是共同诉讼人，只有居于相同诉讼地位的当事人之间才能相互称为共同诉讼人。根据共同诉讼形成的原因不同，可以将共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。相应的，可以将共同诉讼人分为必要共同诉讼人和普通共同诉讼人两种。特征：当事人为二人以上，诉讼标的共同或同类诉讼经济和判决权威二、共同诉讼的意义一方面，既便利当事人进行诉讼，又节省当事人及人民法院的时间、人力和费用，且使诉讼程序得以简化，符合诉讼经济原则的要求。另一方面，对必要共同诉讼，人民法院一并审判又可以避免对同一事件做出相互予盾的裁判，以保证国家法律的统一实施和法律的严肃性。第二节必要共同诉讼及必要共同诉讼人一、必要共同诉讼及必要共同诉讼人的概念必要共同诉讼是指居于多数当事人一方的当事人有共同的诉讼标的，人民法院认为属不可分之诉，而进行统一审理并做出合一判决的诉讼。当事人为二人以上；诉讼标的共同；必须合并审理的案件。必要共同诉讼中，对诉讼标的有共同利害关系的人就是必要共同诉讼人。举例：三鹿奶粉案件不同当事人，不同侵权法律关系，不是共同侵权。因此不是必要共同诉讼人，只是普通共同诉讼。若两人一起把一人打伤，则为共同侵权，必要共同诉讼。若一人打伤两人，则为普通共同诉讼二、必要共同诉讼的类型1．法定型：这是指必要共同诉讼人形成共同的权利或共同的义务是法定的、固有的。2．约定性：这是指必要共同诉讼人形成共同的权利或共同的义务是因合法约定而产生的，即当事人通过合同而产生了共同的权利或共同的义务。3．事实型：这是指必要共同诉讼人的共同的权利或共同的义务的是因某一事实而形成的固有必要共同诉讼VS类似必要共同诉讼（可以分开审理，但判决具有扩张效力，如撤销决议之诉）三、必要共同诉讼人之间的内部关系在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在实体上实际上存在两个方面的法律关系：1．一是与对方当事人之间发生争议的法律关系，2．一是共同诉讼人之间存在的对共同权利的享有或共同义务的承担的关系。明示承认原则；上诉问题：诉谁列谁四、必要共同诉讼人的追加在司法实践中，由于社会实践情况较复杂，在某些情况下，共同诉讼人的确定有相当大的困难，为此《民事诉讼法》和《意见》对一些特殊情况下必要共同诉讼人的确定做了规定：1．合伙组织的诉讼。合伙组织全体成员为共同诉讼人。挂靠：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2．对业主与实际经营者不一致而提起的诉讼，营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3．因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅诉被保证人的，可只列被保证人为被告。4．因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户而产生的诉讼，出借单位和借用人为共同诉讼人5．因企业法人分立前的民事活动发生的诉讼，企业法人分立的，以分立后的企业为共同诉讼人。6．在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。7．被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8．共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。【案例】章向洪于2003年12月11日去世。他的五个子女因继承遗产而发生争议。小女儿章霞认为大哥章荣侵犯了她的继承权，因而将章荣诉至法院。法院受理本案后，通知其余三个子女参加诉讼。二儿子章强明确表示放弃实体权利，不再参加诉讼，三儿子章欣未作表示，大女儿章晶则明确表示将参加诉讼。此时，章霞、章欣、章晶是共同原告，章荣是被告，章强因明确表示放弃实体权利，可不参加诉讼。五、必要共同诉讼的审理与裁判由于必要共同诉讼是不可分之诉，因此，必要共同诉讼人应当一起进行诉讼，法院对案件的审理应当在所有的共同诉讼人都参加的情况下进行，如果在诉讼中，共同诉讼人中一人具有延期审理或诉讼中止的情形，案件就应当延期审理或诉讼中止。案件审理终结，人民法院应当对案件做出统一的判决，该判决对所有共同诉讼人都具有同一的法律效力。即一同审理，一个裁判第三节普通共同诉讼及普通共同诉讼人一、普通共同诉讼及普通共同诉讼人的概念普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人或两人以上，其诉讼标的属于同种类，经当事人同意，人民法院将其合并审理而形成的诉讼。特征：1）当事人多数；2）诉讼标的同一种类；3）不止一个诉讼请求；4）可分之诉；5）法院对诉讼请求分别确定，而非合一确定二、普通共同诉讼的形成条件：程序上形式条件1．构成普通共同诉讼的各诉必须属于同一法院管辖，若几个同种类的诉不属于同一法院管辖的，不能合并审理。此外，普通共同诉讼中的各诉还必须审级和适用程序相同。2．需经当事人同意合并审理。3．需经人民法院决定合并审理。三、普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别1．诉讼标的数量不同2．共同诉讼人与诉讼标的的关系不同3．共同诉讼人之间的关系不同4．是否必须合并审理不同5．裁判的做出不同[案情]甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆,由班某负责领取营业执照并担任负责人,乔某负责租赁房屋。乔某找到王某,协议租赁王某私有住房两间,每月租金1000元,约定按月支付。餐馆经营6个月后,因经营管理不善,亏损较大,不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉,要求乔某按合同约定支付租金,乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。受诉人民法院在确定当事人的问题上意见分歧:一种意见认为甄某等三人合伙仍然是个人,对与原告争议的诉讼标的有着共同的权利和义务,应属共同诉讼,合伙人应为共同被告;另一种意见认为,个人合伙组织是一个经济实体,是民事主体,合伙组织即餐馆可以作为本案的诉讼当事人,由它的负责人甄某作为代表人进行诉讼。

[问题]如何确定本案的被告?1.关于下列案件中诉讼参与人的说法，哪些是正确的？A.王某有一儿一女，儿子王甲每月给王某800元生活费，女儿王乙以已出嫁为由拒绝给付生活费，若王某起诉要求给付赡养费，王乙是唯一被告B.5岁的李某在幼儿园上学期间，被负责给幼儿园送水果的陈某撞伤，李某的父亲拟代儿子向法院起诉，陈某和幼儿园是本案共同被告C.某甲和某乙合伙经营一复印店，因王某提供的耗材质量有问题双方发生纠纷，在某甲起诉王某后，法院将某乙列为共同原告D.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某和李某的父亲以张某为被告向法院提起诉讼，李某和李某的父亲为必要共同原告2．张老汉于2002年12月1日去世，他的五个子女中小女儿张春认为大哥张大侵犯了她的继承权，因此将张大起诉至人民法院。法院受理本案后，通知其余三个子女应诉。其中张老汉的二儿子张二明确表示放弃实体权利，不再参加诉讼；而三儿子张三未作出意思表示；大女儿张冬则明确表示将参加诉讼。则张老汉的五个子女的诉讼地位分别是？A．原告为张春、张二、张三，被告为张大、张冬B．原告为张春、张二、张冬，被告为张大、张三C．原告为张春、张三、张冬，被告为张大、张二D．原告为张春、张三、张冬，被告为张大第十二章

诉讼代表人第一节诉讼代表人概述一、代表人诉讼与诉讼代表人的概念代表人诉讼，指当事人一方人数众多，诉讼由其中一人或者数人作为代表人进行的诉讼。诉讼代表人，就是代表人诉讼中的人数众多一方当事人从本方当事人中推选出的为维护本方利益进行诉讼的人。代表人诉讼的特征：一是人数的众多性二是诉讼标的及诉因的相同性三是诉讼请求的可代表性二、代表人诉讼的性质一是一方当事人人数众多到了不得不选代表人代表全体诉讼的程度（共同诉讼）二是当事人的诉因是相同的（共同诉讼）三是代表人诉讼不可分（共同诉讼）四是代表人是当事人（代理制度）三、代表人诉讼的意义1．可以大大简化诉讼程序，能够节省大量的人力、物力和财力，有利于当事人诉讼，有利于人民法院办案。2．有利于人民法院正确、及时、合法地解决民事纠纷，避免由于众多当事人分头诉讼，造成人民法院对同一或同类事实做出相互矛盾的裁判。司法的权威性，很重要的因素就是司法的统一，法律适用的统一3．有利于人民法院集中精力，完全、彻底地解决那些有重大影响的纠纷，切实保护当事人的合法权益。第二节诉讼代表人的种类一、分类根据民事诉讼法第54条和第55条的规定，代表人诉讼制度将诉讼代表人分为两种不同的形式：当事人人数确定的诉讼代表人和当事人人数不确定的诉讼代表人。（一）当事人人数确定的诉讼代表人《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”当事人人数确定的诉讼代表人，是指在诉讼开始时，共同诉讼的、人数众多且人数确定的一方当事人从本方当事人中推选，代表众多当事人进行诉讼活动的人。（二）当事人人数不确定的诉讼代表人当事人人数不确定的诉讼代表人，是指诉讼标的为同一种类、共同诉讼的、人数众多且在起诉时人数不确定的一方当事人从本方当事人中推选或者人民法院与当事人商定的代表本方进行诉讼活动的人。二、两种诉讼代表人制度的区别1．诉讼代表人的产生方式不同2．是否需要发布公告通知代表人参加诉讼不同3．人民法院的判决和裁定是否有扩展性不同当事人人数确定的诉讼代表人当事人人数不确定的诉讼代表人人数起诉时人数确定人数不确定性质可能是必要共同诉讼只能是普通共同诉讼代表人产生方式推选—自行参加/另行起诉推选——协商——指定公告与登记无需公告和登记需要公告和登记（针对没有参加的潜在当事人）裁判效力裁判效力不扩张裁判效力扩张（不是指具体的数额，是方式）三、代表人诉讼的特有程序（一）诉讼代表人的确定1．人数确定的代表人诉讼：推选；2．人数不确定的代表人诉讼：向人民法院登记的当事人推选或与法院商定，商定不成，可以由人民法院指定（二）公告与登记公告催促有关权利人申报权利；申请人应证明与对方当事人的关系及所受到的损害。（三）诉讼代表人的权利和代表人的变更其他当事人如果没有推举他，就需要更换。首先推举，然后协商，协商不成法院确定。程序：申请---裁定中止---重新确定（四）代表人诉讼的裁判：效力及于全部当事人，包括诉讼代表人。第十三章

诉讼中的第三人第一节第三人概述一、第三人的概念民事诉讼中的第三人，是指对他人间正在进行的诉讼的诉讼标的，具有全部或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到该诉讼中的人。二、第三人的种类和特征根据《民事诉讼法》第56条的规定，按第三人与案件诉讼标的的关系，第三人可分为两类：一是有独立请求权的第三人，即对别人争议的诉讼标的具有全部或部分独立请求权的人；一是无独立请求权的第三人，即虽对他人之间争议的诉讼标的不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。三、共同的特征：1．第三人与原、被告间都没有共同的权利或义务，因而，第三人区别于共同原告或共同被告。2．第三人是在他人诉讼已经开始之后参加到诉讼中去的，实际上形成了本诉讼与参加诉讼的合并审理。3．第三人都与案件有某种利害关系，即或者对诉讼标的有独立请求权，或者案件处理结果与其有利害关系，在诉讼中都以自己的名义进行诉讼并承担由此引起的法律后果，因而第三人区别于其他诉讼参与人。4．参加诉讼的目的都是为维护自己的利益。第二节有独立请求权的第三人一、有独立请求权的第三人的概念有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，有独立的请求权，而参加到他人间已经开始的诉讼中的人。在德国和日本，将该诉讼参加称为“主参加诉讼”。有独立请求权，意味着第三人既不同意本诉讼原告的主张，也不同意本诉讼被告的主张，认为无论原告胜诉还是被告胜诉都将全部或部分损害自己的利益。因此他在诉讼中提出自己独立的请求，以维护自己的利益。二、有独立请求权第三人的诉讼地位在本诉讼和参加之诉合并审理的诉讼中，有独立请求权第三人实际上处于原告诉讼地位。这不仅意味着其享有原告的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，也意味其与本诉讼当事人的诉讼地位是平等的。有独立请求权的第三人不同于必要共同诉讼中的共同诉讼人，也不同于普通共同诉讼中的共同诉讼人。三、有独立请求第三人参诉方式、参诉时间和参诉后案件的审理根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人认为对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，有权提起诉讼。有独立请求权第三人参加诉讼是在他人诉讼进行的过程中有独立请求权的第三人提出请求要求参加诉讼的，一审人民法院审查后认为符合条件的，应当允许第三人参加诉讼，并将其提起的诉讼与本诉讼合并审理，统一做出判决。有独立请求权的第三人。

[案情]王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。

[问题]如何确定本案诉讼参加人的地位?第三节无独立请求权的第三人一、无独立请求权第三人的概念无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼标的无直接利害关系，但与他人正在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。“与他人的诉讼标的无直接利害关系”，是指他人之间争议的法律关系不涉及到该第三人的实体权利义务；“同案件的处理结果有法律上的利害关系”，是指第三人与诉讼当事人中的某一方之间存在着一个实体法律关系，该法律关系与本案诉讼标的有牵连关系，第三人在该法律关系中行使权利或履行义务的状况直接影响到了与其有关系的那方当事人在所争议的法律关系中的权利行使和义务履行。应当注意的是，法律上的利害关系与民事主体间的连带债权债务关系不同。【案例】甲从乙手中买到某名人字画一幅。丙得知后，说该名人字画是他的，并强行拿走。甲遂向法院起诉，要求丙返还该名人字画。法院在审理中，通知乙参加到诉讼中来。本案中，若甲败诉，则乙可能承担违约责任，因此，乙与该案件的处理结果有法律上的利害关系，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。二、无独立请求权的第三人的诉讼地位无独立请求权的第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位，他不受制于他所支持的一方当事人。主要表现在：1．他以自己的名义参加诉讼。2．独立行使诉讼权利，承担诉讼义务。3．一审判决其承担实体义务的，其对该判决不服时，有权单独提起上诉。4．本诉讼原告和被告之间的调解协议如涉及第三人承担义务时，应征求第三人的意见，第三人不同意的，对其不发生效力。无独立请求权的第三人在诉讼中居于当事人的诉讼地位，但他与本诉讼的当事人在地位上有所差别，主要表现在在诉讼中所享有的诉讼权利有一定的差别。根据《意见》第66条的规定，无独立请求权的第三人不具有完全的当事人的诉讼权利和义务。三、有关程序问题1．参加方式。根据《民事诉讼法》第56条的规定，无独立请求权第三人可以申请参加诉讼，也可以由人民法院通知其参加诉讼。2．无独立请求权第三人的相对上诉权。按《民事诉讼法》第56条的规定，人民法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人可以提起上诉。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。无独立请求权的第三人。

[案情]李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。

[问题]李某的要求对不对?张某应否参加诉讼?1．2012年10月，张某打算到美国学习，出国前将自己的奔驰跑车交给了女友小丽。张某到美国以后因行李丢失，没能与小丽联系。小丽认为，张某已经与自己分手，奔驰跑车是张某为其尽快出国而稳住自己的礼物。于是将汽车出租给了王某。随后不久，小丽认识了在某机关工作的邓某，两人确立了恋爱关系。2013年3月，张某回国发现小丽即将与邓某结婚，要求小丽归还奔驰跑车。请回答以下几个问题：（1）在张某诉小丽归还奔驰跑车的案件中，如果法院通知王某参加到本案中来，王某在本案中的诉讼地位是？A．原告B．有独立请求权的第三人C．被告D．无独立请求权的第三人（3）如果小丽与王某对合同的性质发生争议，均主张自己对汽车有所有权，在甲县法院将汽车判归王某所有以后，张某想寻求救济。关于本案的说法，下列哪些选项是正确的？A.张某可在2年诉讼时效内提第三人撤销之诉B.甲县法院对撤销诉讼有管辖权C.如果张某的诉讼请求不成立，法院应当裁定驳回诉讼请求D.如果张某的诉讼请求成立，法院应当撤销原判决书（2）如果小丽与王某对合同的性质发生争议，均主张自己对汽车有所有权，此时张某认为自己对原被告所争议的奔驰跑车仍然有所有权，要求参加诉讼。下列说法哪些是不正确的？A.张某必须在法院开庭审理前参加诉讼B.张某参加诉讼后，由于管辖错误将损害其实体权利，其有权提出管辖权异议C.张某参加诉讼后，他作为无独立请求权第三人不能提出管辖权异议D.即便张某参加诉讼，也不能提出管辖权异议，因为他不是本诉当事人第十四章

诉讼代理人第一节诉讼代理人概述一、诉讼代理人的概念：诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人等人的授权，为维护当事人等人的利益进行诉讼活动的人。诉讼代理人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权；诉讼代理人依据诉讼代理权所进行的诉讼行为，称为诉讼代理行为。为无行为能力人设立的一种制度。因此由监护人实施这种权利。监护人的设立很大程度基于亲权。诉讼上分为有行为能力和无行为能力。而实体上分为有、无、限制行为能力。因为诉讼上的能力相对单一，且各诉讼行为之间有密切的联系。而民事行为是多样化的，不同民事行为之间