第二章行政法

第二章行政法第一节行政管理方式一、抽象行政行为与具体行政行为

抽象行政行为是指以下不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如制定行政法规和规章，制定具有普遍约束力的决定和命令等。具体行政行为是指行政主体在管理过程中，针对特定的人或事所采取的直接影响其权益的行政措施的行为，如对行政相对方的行政许可、行政处罚、行政强制措施等。依据行政诉讼法规定，人民法院一般对于抽象行政行为不予受理，只受理对具体行政行为不服而提起的行政诉讼。要想富，先修路。某县是一个穷县，为了发展经济，县政府规定机关事业单位的每个人从每月工资里捐出10％筹集修路基金，由各单位从各月工资里扣除。张某是高级教师，月工资2000元，每月要被扣除200元，张某不服，以县政府为被告向法院提起诉讼，要求法院撤销县政府的规范性文件。法院以行政诉讼只能针对具体行政行为为由裁定不予受理。案例(1)思考

（1）法院的裁定是否正确，为什么？（2）县政府规定是否有效，为什么？（3）张某如欲使县政府的规范性文件撤销，只能通过什么程序，如何启动该程序？（1）正确。县政府规定的发布为抽象行政行为，行政诉讼规定提起行政诉讼的行政行为只能是具体行政行为。（2）无效。因为具有相应的职权是抽象行政行为的有效要件。行政征收具有法定性，只有有立法权的国家机关才能设定行政征收，县政府无此立法权，因而无效。（3）张某如欲使县政府的规范性文件撤销，只能通过行政复议程序，向上一级政府政府申请行政复议，在提起行政复议时一并要求对县政府规定作合法性审查。在行政复议维持其合法性或维持原行政行为后，可提起行政诉讼，法院将以行政行为无法律依据为由撤销行政行为，从而使该县政府规定实质上无效。分析

行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请，经审查符合法定条件，准予其从事特定活动或认可其资格的行政行为。二、行政许可北京某某法律咨询服务有限公司（以下简称红宇宙公司）于某工商行政管理局提出申请，要求将其名称“北京红宇宙法律咨询服务有限公司”变更为“北京红宇宙法律服务有限公司”，并提交乐相关的申请文件。工商局经审查，认为依据司法部、国家工商行政管理总局的有关规定，法律服务机构包括律师工作机构、法律咨询机构、基层法律服务所三种形式，只有法律咨询机构属于工商登记范围，其名称亦有严格限定，名称中必须有“法律咨询服务”的字样。红宇宙公司的申请是改变其法律咨询服务机构的性质，而另两种法律服务机构不属于工商部门的登记范围。因此，根据《中华人民共和国行政许可法》第32条第1款第（二）项的规定，作出乐不予受理的决定。红宇宙公司不服，要求法院依法撤销被告做出的不予受理行政许可申请决定书，并判令被告依法为其变更公司名称。案例（2）思考（1）红宇宙公司申请的事项是否属于行政许可设定的事项？（2）红宇宙公司申请是否应当受理？（1）原告申请的事项属于行政许可设定的事项。依据《许可法》第12条第（五）项的规定，“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”的，可以设定行政许可。对于此类事项设定的行政许可是指行政机关确立企业或者其他组织特定主体资格、特定身份，使其获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的能力的许可。例如工商企业变更，因此应当属于行政许可事项。案例分析（2）红宇宙公司申请的事项应当受理。行政许可的受理是指行政机关经过对公民、法人或者其他组织提出的申请进行形式审查后，认为行政许可申请事项依法属于本机关职责范围，申请材料齐全、符合法定形式的，因而对其申请予以接受的行政行为。如果不属于本行政机关职责范围，应当不予受理。根据本案原告红宇宙公司的企业法人营业执照上记载的登记事项上看，原告的名称是“北京红宇宙法律咨询服务有限公司”，企业类型是“有限责任公司”；那么，依据《条例》和《许可法》的相关规定，原告要求变更公司名称的申请事项应当属于工商行政管理部门的职权范围，其申请的事项不在《许可法》规定的不予受理的情况之内。案例分析行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体对实施违反行政法律规范、应当承担行政法律责任的行政相对方，依法给予制裁的具体行政行为。三、行政处罚2002年10月30日，高某雇用大货车偷运应税茶叶12000公斤，没有办理完税及外运手续，少缴税款14414.4元，在某县出境交界处被县财政局执法人员查获。同年11月12日，县财政局向高某发出《行政处罚事项告知书》，责令高某补交税款14414.4元，同时拟对高某处以72000元的罚款，共计86414.4元，并告知高某有要求听证的权利。在高某签字表示“不要求听证”的情况下，县财政局向高某直接送达《行政处罚决定书》。高某不服处罚，向市财政局申请行政复议，市财政局于2003年3月5日作出行政复议决定书，维持县财政局对高某作出的行政处罚决定书。案例（3）高某仍不服，于2003年3月21日向县人民法院提起行政诉讼，县人民法院于同年5月30日作出行政判决，维持县财政局对高某作出的行政处罚决定。对此，高某仍不服，向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院于2003年10月16日作出行政判决，认为县财政局对高某违法行为的认定缺乏事实和法律依据，且未采取证据保全，应确认程序违法。据此，市中级人民法院判决撤销县人民法院作出的行政判决和县财政局作出的行政处罚决定，并责令县财政局对本案重新作出具体行政行为。同时认定，县财政局对高某作出行政处罚时已履行了告知听证权利的程序，且高某已同意放弃听证权利。对高某提出的县财政局在告知其听证权利的同时送达《行政处罚决定书》，应认定为程序瑕疵。2004年1月15日，县财政局在重新调查、核实案情的基础上，向高某送达了《行政处罚事项告知书》，告知书中告知了高某有要求听证的权利。当天，高某提出听证申请，但县财政局没有组织听证，却于同年1月17日直接向高某送达了同年1月10日重新作出的《行政处罚决定书》。高某仍不服财政局重新作出的处罚决定，于2004年2月16日再次向县人民法院提起行政诉讼。就听证问题，县财政局答辩认为，该局重新作出的行政处罚是原行政处罚在程序上的延伸，基于高某在原行政处罚时已放弃听证的权利，因此这次处罚可直接作出行政处罚决定，无需再履行告知听证权利的程序。2004年4月26日，县人民法院作出行政判决，在认定高某违法事实的基础上，认为县财政局在送达《行政处罚告知书》后，在高某提出听证申请但没有组织听证的情况下，即直接送《达行政处罚决定书》，属未依法定程序作出具体行政行为，判决撤销县财政局重新作出的行政处罚决定，并责令县财政局对本案再次重新作出具体行政行为。2004年10月28日，县财政局在重新作出处罚决定前，向高某发出了《行政处罚事项告知书》，告知书中告知了高某有要求听证的权利。在高某提出听证申请后，于同年11月20日举行了听证会，12月8日作出行政处罚决定，并向高某送达了《行政处罚决定书》。高某仍不服，向市财政局申请行政复议，市财政局于2005年3月24日作出行政复议决定，维持县财政局对高某的行政处罚决定。之后，高某未再提起行政诉讼。案例分析这是一起行政处罚机关三次作出行政处罚决定，复议机关两次作出行政复议决定，一审法院两次作出行政判决，二审法院一次作出行政判决，反反复复经过多次行政处罚程序、行政复议程序和行政诉讼程序的案件。本案中高某与县财政局的争议问题主要有两个：一是县财政局在告知高某听证权利前作出行政处罚决定，并在告知时送达决定是否违反法定程序；二是县财政局第一次处罚决定在被市中级人民法院撤销并要求重新作出行政处罚决定后，在作出新的处罚决定时，当事人在第一次处罚程序中放弃听证权利的行为是否对该局重新进行的行政处罚程序具有法律效力。

关于第一个问题。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”

上述规定表明，行政处罚中的听证制度，是作为行政相对人的公民、法人及其他组织的一项程序性权利。公开举行听证，能够让行政相对人充分行使陈述、申辩权，从而保护其合法权益不受侵害。因此，行政机关在作出较大数额罚款等涉及行政相对人重大利益的行政处罚决定时，应当严格遵循“先听证，后处罚”的基本程序原则，告知当事人听证权利，当事人要求听证的，行政机关必须举行听证。听证结束后，才能据此终结调查程序，由行政机关负责人根据调查和听证的结果进行审查并作出决定。

本案中，县财政局的第一次、第二次行政处罚决定都是在告知当事人高某听证权利之前作出的，其中第一次作出处罚决定的时间与告知听证权利的时间为同一天（2002年11月12日），第二次作出处罚决定的时间（2004年1月10日）比告知听证权利时间（2004年1月15日）提早五天，都不符合法律对行政处罚“先听证、后处罚”的基本程序原则的要求，应承担不遵守法定程序导致行政处罚决定无效的法律后果。

关于第二个问题。县财政局第一次行政处罚决定被市中级人民法院判决撤销以后，其所经过的程序因其结果被撤销而不具有法律效力。因此，高某在第一次处罚程序中放弃听证权利的行为对县财政局重新进行的行政处罚程序并不具有法律效力。重新作出行政处罚决定，对行政机关而言，就意味着应当实施另一个新的行政处罚行为，应当按照《行政处罚法》规定，重新调查取证，重新履行告知程序，当事人要求听证的，应当重新组织听证，并重新作出行政处罚决定。

因此，县财政局认为重新作出的行政处罚是原行政处罚在程序上的延伸，基于高某在原行政处罚程序时已放弃听证的权利，本次可直接作出行政处罚决定，无需再履行告知程序，是违反《行政处罚法》规定的。县人民法院据此认定某县财政局第二次处罚决定属于未依法定程序作出具体行政行为，并判决撤销该处罚决定，由县财政局对本案重新作出具体行政行为，符合法律规定。

本案反反复复，经历了将近两年的时间，某县财政局才得以按照《行政处罚法》规定，对高某的违法行为正确实施了处罚。这既不利于行政效率提高，也不利于行政相对人程序权利的充分实现。本案给我们的启示是：必须严格按照法定条件、法定顺序和法定时限等法定程序，实施行政处罚。公正、民主、科学的程序是行政处罚实体公正、准确的重要保障。只有严格遵守法定程序要求，行政机关作出的行政处罚决定才能合法有效，才能让行政管理相对人自觉、自愿履行。行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。四、行政违法青年朱某在街上行走时，被警察王某截住带至公安派出所，原因系王某随行的卖淫女田某指认朱某为嫖客。期间该警察多次殴打朱某（后经过坚定为轻微伤），致使其被迫承认自己有嫖娼行为。警察王某及该派出所未作任何调查取证，遂将朱某行政拘留。后在有关方面的督促、调查下，证明朱某确系无辜。案例（4）问题（1）警察王某的行为是否违反了行政处罚的程序？（2）哪种规范性法律文件可以设定行政拘留处罚？其直接法律依据是什么？（3）朱某如何保护自己的合法权益？（1）违反了行政处罚程序。因其对朱某进行非法殴打，且在未作任何取证的情况下，将朱某行政拘留，违反了《中华人民共和国行政处罚法》。（2）全国人大及其常委会制定的规范性文件可以设定行政拘留处罚。（3）朱某可以提出行政赔偿要求，提起行政赔偿诉讼。案例分析第二节

治安管理处罚法一、常见违反治安管理的行为1、扰乱公共场所和公共交通秩序的行为2、散布虚假恐怖信息、投放虚假危险物品的行为3、寻衅滋事行为4、侮辱行为5、故意伤害行为6、盗窃行为7、诈骗行为8、敲诈勒索行为9、赌博行为案例及案例分析两名从湖北来长沙从事职业乞讨的妇女，因在公共场所强行乞讨滋扰他人，日前被湖南省长沙市城市管理警察支队治安拘留。据记者了解，这是今年3月1日起治安管理处罚法实施以来，长沙市开出的第一张强行乞讨滋扰他人的治安罚单。4月下旬的一天，张某与家人从益阳到长沙办完公事后，前往长沙烈士公园游玩。当他们乘坐的出租车刚在公园南门停下，两名妇女就跑过来，一前一后拉开出租车前后门，用身体挡在门口，一边念叨着听不懂的话，一边伸手索要钱物。当遭到拒绝后，两名乞讨妇女又扯衣服又是拦路，跟着张某纠缠了十几米，直到附近巡逻的民警上前制止，张某才得以脱身。经民警调查，两名乞讨妇女自称湖北监利县人，每天在烈士公园门口向行人尤其是外地游客强行乞讨。日前，长沙市城市管理警察支队对两人处以拘留3天的行政处罚。

近年来，在城市街头人们经常可以看到这样的景象，几个衣着褴褛的成人带着两三个孩子在街头向过往行人乞讨，一些小孩子会伸着脏兮兮的小手拦在行人的前面一路跟随，甚至牵衣抱腿又哭又叫强行乞讨，让人避之不及。这种现象和行为显然不仅干扰了社会秩序，也有损一个城市的文明形象。即如长沙这两名乞讨妇女的行为，就严重滋扰了他人。治安管理处罚法规定，“追逐、拦截他人”“强拿硬要”私人财物，均属扰乱公共秩序的行为，可以处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。宁夏银川市西夏区某单位职工张某没有想到，自己通过手机短信随便给本单位同事发了些淫秽信息，却受到了拘留和罚款处罚。日前，银川市公安局西夏区分局宁华路派出所首次依照治安管理处罚法的有关规定，对其作出拘留10天、罚款300元的治安处罚，从而成为宁夏首例发布淫秽手机短信受到治安处罚的人。3月28日，银川市西夏区公安分局宁华路派出所接到辖区某单位一职工报案称，他的同事张某以其女同事的名义，频繁给他的手机上发送内容淫秽、暧昧的短信，导致他与同事、家人之间关系不和。宁华路派出所办案民警经过调查走访，查询手机短信记录，认定张某的行为严重干扰了同事的正常生活，遂依据治安管理处罚法对其作出拘留、罚款处罚。发骚扰短信被拘留、罚款关于小女孩被狗追新治安管理处罚法实施后，厦门市首起宠物扰民事件以主人道歉收场因小狗追赶，导致小女孩摔跤，为此小女孩的妈妈和狗主人闹进派出所，坚持要按照新实施的《治安管理处罚法》进行处罚，最后以狗主人赔礼道歉尴尬收场。前天下午，顾女士带着6岁的女儿去莲花公园散步，没想到女儿被一只小狗追吓，摔青了小腿不说