国际私法第2章

第二章国际私法的历史

学习与研究国际私法的历史，目的在于了解和掌握在这个法律和法学部门的源起与发展中，有哪些起决定作用的因素将它推进到今天这个阶段，同时亦可预见在21世纪和未来社会中，起决定作用的因素又会将它推进到怎样的新前景。本章要掌握的重点是:法则区别说时期的国际私法理论近代国际私法理论当代国际私法理论及国际私法的发展趋势统一国际私法的国际组织及其成就中国国际私法的历史1第二章国际私法的历史第一节萌芽阶段的国际私法第二节法则区别说时代第三节近代国际私法第四节当代国际私法第五节统一国际私法立法史第六节中国国际私法的历史2第一节萌芽阶段的国际私法

一、罗马法时代“城邦”源于古希腊文Polis（波里斯），城邦是古希腊人典型的政治和社会组织，是伟大的政治创举现成就。古代典型意义上以一个城市为中心的独立主权国家的城邦必须具备：城市，国家机构或国家机器，公民公社或公民大会三个要素。在希腊荷马时代末期，斯巴达，雅典先后建城，约公元前800年，希腊城邦时代开始。【思考】有学者认为，古罗马的万民法，已是国际私法的最早形态。但更多的学者认为，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“法律”地位，万民法并不是国际私法的最早形态。请谈谈你的观点。

二、种族法时代(periodofpersonallaws)或属人法时代(periodofraciallaws)【思考】种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法（即人的权利能力和行为能力适用其本国法）是否是同一概念？

三、属地法时代3第二节法则区别说时代

一、意大利的法则区别说巴托鲁斯法则区别说的内容把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statutamixta)并提出了许多重要的冲突法原则。他便天真地借助于法则的词语结构来实现物法和人法的区分。巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父”。二、法国的法则区别说杜摩兰的“意思自治”原则达让特莱的“绝对属地主义”4第二节法则区别说时代

三、荷兰的法则区别说胡伯三原则(1)任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；(2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。5第二节法则区别说时代

四、新法兰西学派与法国民法典佛罗兰(Froland)、波利诺(LouisBoullenois)和波依尔(JohnBouhier)是当时法国的三大法学家。尽管他们仍囿于法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为混合法则基本上是人法波依尔亦主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。《法国民法典》吸收了新法兰西学派的诸家学说，在第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)；(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)。1804年《法国民法典》的编纂，特别是该法典第3条所确定的三大原则有划时代的重大意义，主要表现在：(1)国际私法作用领域的扩大。(2)本国法主义的诞生。(3)成文的国际私法规范的确立。其所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。6第三节近代国际私法

一、萨维尼萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》。该书共八卷，最后一卷《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说”。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼提出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。再次，他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。萨维尼的主要历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的。第二，他终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。第三，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。【思考】如何理解：“许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。”7第三节近代国际私法

二、斯托雷他在《冲突法评论》中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则。斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辨方法迥然不同，他把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富判例的基础之上。所以德国的萨维尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。8第三节近代国际私法

三、戴西戴西(Dicey,1835—1922)是英国牛津大学的法学教授，与美国的斯托雷齐名，同是国际私法英美学派的奠基人。对英国国际私法作出最大贡献的戴西在1896年出版的《冲突法论》中，把他的国际私法思想概括为六项原则，其中有关法律适用的有：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行(第一原则)。但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行(第二原则)。为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律(第五原则)。依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(第六原则)。戴西的“既得权”理论本是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。【问题】如何理解：“戴西的“既得权”理论是建立在法律的严格属地性基础之上，试图调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾的。”9第三节近代国际私法

四、孟西尼孟西尼在都灵(Turno)大学发表的题为《国籍乃国际法的基础》(NationalityastheFoundationoftheLawofNations)的著名演说。依据他的观点，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示以及在适用外国法会与自己的公共秩序(主权)发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。这样，他就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：国籍原则——本国法原则；主权原则——公共秩序保留原则；自由原则——契约当事人意思自治原则。10第四节当代国际私法

一、英美国家

二、欧洲大陆国家

三、亚非拉国家

四、原苏东国家

五、当代国际社会国际私法的发展趋势11一、英美国家

(一)库克的“本地法说”库克比戴西的“既得权说”走得更远，认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。(二)凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权(legislativejurisdiction)选择”，主张“规则选择”或“结果选择”的方法，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。12一、英美国家

(三)柯里的“政府利益分析说”柯里认为，每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。政府利益分析说正是要分析这种隐藏在法律背后的政策，再根据这种政策来分析其利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，他主张应以政府利益作为适用法律的惟一标准。(四)艾伦茨威格的“法院地法优先说”13一、英美国家(五)里斯和“最密切联系原则”他在改造传统冲突法体系的基础上，主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的《美国第二次冲突法重述》(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)。首先，它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；其次，抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。该《重述》第6条是它的核心条款，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则，提出了进行法律选择时应该考虑的因素，从而开创了把“（法律选择的）规则”和“（法律选择的）方法”结合起来加以规定的很好的范例，而且还表明冲突法所追求的并不能局限于实现“冲突正义”，还应包括州际和国际关系上的利益，法院州以外的其他州的政策和司法的便捷的利益，等等。14二、欧洲大陆国家

(一)欧洲大陆国家的国际私法学说毕耶(AntoinePillet,1857—1926)。巴迪福(HenriBatiffol，1905—1989)。齐特尔曼(ErnstZitelmann,1852—1923)。拉贝尔等比较国际私法学派(comparativeprivateinternationallawschool)的代表。克格尔（Kegel,1912—2006）。

(二)欧洲大陆国家的国际私法立法瑞士、奥地利、德国、意大利、罗马尼亚、荷兰，其他国家。

15三、亚非拉国家

20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。较早的有1898年《日本法例》（已被2006年《法律适用通则法》代替）、1918年中国《法律适用条例》、1938年《泰国国际私法》、1949年《埃及民法典》中的国际私法规定以及1941年《乌拉圭民法典》中的国际私法规定。20世纪末，很多亚非拉国家颁布了新的国际私法立法，例如，1991年《加拿大魁北克民法典》中的国际私法规定、1995年《越南民法典》中的国际私法规定、1998年《突尼斯国际私法》、1998年《委内瑞拉国际私法》，等等。在国际私法学方面，日本出现了不少卓有成效的学者，出版了一批国际私法著作。著名学者：山田三良(1899—1965)和江川英文(1898—1966)。

16四、原苏东国家

十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。许多苏联学者著有国际私法著作，如柯列茨基和隆茨等，特别是第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》(三卷本)对苏联和社会主义国家有广泛的影响。在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者，如原捷克斯洛伐克的学者卡兰斯基(1922—2000)发表了《国际私法发展趋向》的专著；匈牙利学者萨瑟出版了有关冲突法方面的专著；保加利亚的库梯科夫著有《国际私法教本》。以上这些学者的著作，标志着原苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，形成了自己的独立体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派(foreignpolicyschool)。即认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。17五、当代国际社会国际私法的发展趋势(一)国际私法范围的扩大与内容的不断丰富(二)国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调(三)国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展(四)对传统冲突法及其学说改造的深化(五)国际私法的国内法典日渐增多18第五节统一国际私法立法史

一、国际私法统一化的概念

二、统一国际私法的国际组织及其成就

19一、国际私法统一化的概念由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。20二、统一国际私法的国际组织及其成就（一）海牙国际私法会议(HagueConferenceonPrivateInternationallaw；)（二）国际联盟和联合国()（三）罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT,InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw；)（四）联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw；)三、当代国际私法统一工作的特点21第六节中国国际私法的历史

一、中国国际私法立法史（一）封建时期唐【永徽律】“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”（二）北洋军阀时期1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年《法律适用条例》，直至1953年台湾当局颁布新的国际私法法规。22一、中国国际私法立法史（三）新中国时期中国国际私法立法已初具规模，渐成体系：1.规定外国人民事法律地位方面。2.冲突法方面。2010年《涉外民事关系法律适用法》的优点和特色与不足。3.国际民事诉讼方面。4.国际商事仲裁制度方面。23一、中国国际私法立法史（三）新中国时期2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第2条规定，涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第3条规定，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民