第十三章 国际民事诉讼程序上

第十三章

国际民事诉讼程序（上）(ChapterThirteenSummaryofLawofInternationalCivilProcedure)一、国际民事诉讼程序和国际民事诉讼法二、国际民事诉讼法的基本原则三、外国人的民事诉讼地位本章基本内容一、国际民事诉讼程序

和国际民事诉讼法

国际民事诉讼程序，也称涉外民事诉讼程序，是指含有国际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外因素的民事诉讼。也就是说，在有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系。国际民事诉讼法是指规定国际民事诉讼程序各种法律规范的总和。一、国际民事诉讼程序

和国际民事诉讼法国际民事诉讼法的主要内容包括如下三个方面：（1）规定国际民事诉讼程序中外国当事人，包括外国自然人、外国法人、外国国家和国际组织的民事诉讼地位的法律规范；（2）规定国际民商事案件中法院管辖权的法律规范；（3）规定国际民事诉讼程序有关诉讼和非诉讼文书的域外送达，有关域外取证，有关国际民事诉讼期间，以及有关法院判决在相关国家的相互承认与执行的法律规范。国际民事诉讼法的法律渊源主要有国内立法和国际立法两个方面。此外，很多国家也将内国法院的司法判例以及在国际社会通行的国际惯例视为国际民事诉讼法的重要渊源。二、国际民事诉讼法的基本原则

1．国家主权原则国家主权原则在国际民事诉讼法领域表现为一个国家有权通过立法的形式对该国境内的所有诉讼活动和行为进行规范；外国人在该国境内进行诉讼活动都必须遵守当地国家的诉讼法规范；有关国家还可以根据自己的国家利益、社会利益规定对某些案件行使专属管辖权，从而排除其他国家审理有关案件的可能性。在司法方面，一个国家的法院有权依据其本国的诉讼法规范受理并审理有关的案件；除国际条约或有关国家的法律有相反的规定以外，外国人有义务接受所在国法院的这种司法管辖权。同时，国家主权原则还表现为一个国家及其财产在国外享有司法豁免权。即非经有关国家明确表示放弃该项权利，其他国家的法院无权受理以该有关国家作为被告的诉讼；有关国家的财产非经其所有国明确同意不得被其他国家的法院作为诉讼标的而施以扣押、执行等诉讼行为。二、国际民事诉讼法的基本原则

2．国民待遇原则国民待遇原则是一个国家对外国人在某些方面给予与本国国民同等的待遇。在国际民事诉讼法领域表现为一个国家把给予其本国国民的民事诉讼权利，也给予在本国境内的外国人；该国法院并不仅仅以有关当事人具有外国国籍或无国籍或在外国没有住所为理由而要求其提供诉讼费用担保或对其采取“诉讼保全”等限制其诉讼权利的措施。国民待遇原则包含两个方面的内容：其一是外国人在内国境内享受与内国国民同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务，其诉讼权利不因其为外国人而受限制；其二是外国人在内国境内享受的诉讼权利不能超出内国国民所能享受的权利范围，任何基于所谓“文明世界”的“国际标准”或“最低标准”而要求超出当地国民所享有的权利范围的主张都是不合理的，都是违反国际法的。我国现行《民事诉讼法》也在第5条第1款明确规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”二、国际民事诉讼法的基本原则

3．平等互惠原则平等互惠原则表现在国际民事诉讼法领域，就是各个国家在平等的基础上相互赋予对方国家和国民以民事诉讼权利；在同等的条件下相互适用对方的诉讼立法；相互给予司法上的协助，包括相互承认和执行对方法院的判决和仲裁裁决；在规范有关程序或处理国际民商事法律争议时应该给予互惠待遇。世界上多数国家的诉讼立法都规定，如果有关国家之间不存在互惠关系，如果有关外国赋予内国国民以不平等的民事诉讼权利，不在相同或类似的条件下适用内国的诉讼立法，不在相同或类似的条件下给予内国法院以司法协助，内国立法或司法机构就可以施以对等的限制。如我国现行的《民事诉讼法》第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”二、国际民事诉讼法的基本原则4．遵守国际条约和尊重国际惯例原则遵守国际条约和国际惯例原则在国际民事诉讼法领域表现为：一方面，国家在制定国内国际民事诉讼法规范时应考虑到本国所参加、缔结或加入的国际条约的有关规定，应考虑到国际社会在有关方面的习惯作法；另一方面，国家的司法机关在审理有关国际民商事法律争议时应该优先适用其所参加的国际条约的有关规定，或在没有明确的国际立法和国内立法规定的情况下，应该参照国际惯例对有关争议作出公正的处理。三、外国人民事诉讼地位中的国民待遇制度

（一）外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国能否作为民事诉讼的主体，受到司法保护的问题。现代社会赋予外国人国民待遇，享有与本国人同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务，无国籍人、难民、外国法人、其他组织等同1951年《关于难民地位的日内瓦公约》1954年《关于无国籍人地位的公约》

——中国《民事诉讼法》第5条：

（二）外国人的民事诉讼能力1、外国人的民事诉讼权利能力外国人的民事诉讼权利能力是指外国人行使民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的身份和资格。诉讼权利能力冲突适用属人法2、外国人的民事诉讼行为能力外国人的民事诉讼行为能力是指外国人以自己的行为行使民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的身份和资格。外国人的民事诉讼行为能力一般由其属人法确定，即外国人国籍国或住所地国认为其有诉讼行为能力，法院地国也认为其有诉讼行为能力。但在外国人国籍国或住所地国认为其无诉讼行为能力而法院地国认为其有诉讼行为能力时，则依法院地法确认。（三）诉讼费用担保制度诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其交纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。

——一般实行对等原则《人民法院诉讼收费办法》——可在条约中互免。中国与他国的司法协助条约

——外国人在法院地国有不动产可免于提供。（四）诉讼费用减免和司法救助诉讼费用减免是指对于当事人为维护自己的合法权益而向法院提起诉讼，但没有能力支付诉讼费用，法院减少或免除当事人的诉讼费用的制度。我国的实践

（五）外国人的诉讼代理问题诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的行为。

1、律师代理

——必须聘请法院地国的律师。德、奥律师诉讼主义、英美当事人诉讼主义外国律师、外国公民可以公民身份代理，中国公民可以公民身份代理

2、领事代理

领事代理一个国家的领事可以依据国际条约或驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼，以保护本国国民的合法权益。

1963年《维也纳领事关系公约》所规定。领事代理与律师代理的区别：

——律师代理是职业，领事代理是职权。

——律师代理须当事人的委托，领事代理无需委托。

——具有临时性质。只要当事人指定代理人或亲自参加诉讼时，领事代理即终止。

第三节管辖豁免

一、国家豁免问题1．国家豁免问题的提出2．国家豁免的根据：国家主权原则3．国家豁免的理论绝对豁免论国家豁免的理论限制豁免论废除豁免论平等豁免论4．我国对国家豁免问题的立场

甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？

A甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖

B甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

C即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着，乙国法院在此案中当然地可以管辖

D乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖二、外交豁免（一）概述是指按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为了使一国的外交代表机关及其工作人员在驻在国能够有效执行职务，由驻在国给予派出国外交机构和人员特别的权利和优惠待遇。法律依据治外法权说：认为使馆在法律上是位于外国的本国领土，不受接受国管辖。代表性说：外交使馆和使节之所以享有特权与豁免，是因为他们是国家的代表，而国家之间无管辖权。职务需要说：认为外交特权与豁免是出于执行职务的需要。《维也纳外交关系公约》采用了职务需要说，同时考虑到外交人员的代表性使馆的特权与豁免1.使馆馆舍不受侵犯。未经馆长许可，接受国的任何人员不得进入使馆。使馆馆舍和设备不受搜查、征用或强制执行；接受国应当采用一切适当措施保障使馆馆舍的安全。2.使馆档案和文件不受侵犯；3.通讯自由；外交信使人身不受侵犯，外交邮袋不受检查。4.行动自由和旅行自由；5.税收豁免；但有例外，各国例外有所不同。6.使用国旗和国徽外交人员特权与豁免人身不受侵犯；私人寓所和财产不受侵犯；民事和行政管辖豁免刑事管辖豁免民事和行政管辖豁免原则上，外交人员免受接受国的民事和行政管辖，对他们不能提出任何有关债务的民事诉讼。他们不能因债务而被拘捕，他们的家具、车辆等财产也不能因债务而被扣押。不能因为他们未清偿债务而不准他们离境或拒绝发给通行证。民事豁免的例外（1）关于在接受国境内私有的不动产的物权诉讼，并且该不动产不是由外交人员代表派遣国为使馆用途而置有的；（2）关于外交人员以私人身份并不代表派遣国而作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承案件的诉讼（3）关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼其他人员的特权与豁免1.外交人员家属：应享有各项外交特权与豁免。2.行政人员和技术人员及其家属：他们在执行职务范围以外的行为，不能享受管辖豁免；就任后的自用物品不能免纳关税，行李不能免除海关检查。3.服务人员；服务人员如果不是接受国国民并不在该国永久居住，在执行公务的行为方面享有豁免，其酬金免纳捐税，免除接受国的社会保险方法。

4.私人仆役：其所得报酬免纳捐税。其他方面只能在接受国许可范围内享有特权和豁免。享有外交特权和豁免人员的义务尊重接受国法律规章；不得干涉接受国内政；不得滥用外交特权与豁免，不得把使馆用着与国际法不符的目的；不得在接受国为私人利益从事专业活动或商业活动领事馆的特权与豁免（1）馆舍在一定限度内不受侵犯。非经允许，接受国官员不得进入领馆馆舍专供工作之用的部分；接受国应采取一切措施保护领馆安全。（2）档案及文件不受侵犯；（3）通讯自由；邮差、邮袋、密码电信等不受侵犯。（4）与派遣国通讯联络自由；（5）行动自由；（6）免纳关税、捐税；（7）使用国旗、国徽的权利领事官员和其他领馆人员的特权与豁免人身自由一定限度内的管辖豁免一定限度内的作证义务的免除免纳关税和捐税、免受检查其他特权与豁免领馆及其人员对接受国的义务领馆馆舍不得用于任何与执行领事职务不相符合的活动；尊重接受国法律规章；不干涉接受国内政；不得在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动等。我国的相关规定一般原则：《民事诉讼法》第237条特殊规定：《外交特权与豁免条例》第14条和《领事特权与豁免条例》第14条第四节国际民事管辖权

1．国际民事案件管辖权的概念国际民事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民事案件管辖权问题所涉及和要解决的是某一特定的国际民商事案件究竟由哪一国法院行使管辖权的问题。

2．国际民事案件管辖权的分类按不同标准，国际民事案件管辖权可分为如下几种：（1）对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权（2）属地管辖权和属人管辖权（3）专属管辖权和任意管辖权（4）强制管辖和协议管辖

3．国际民事案件管辖权的意义（1）国际民事案件管辖权是审理有关案件的前提条件（2）国际民事案件管辖权直接影响案件的判决结果（3）国际民事案件管辖权直接影响当事人的合法权益国际民事案件管辖权的确定

1．确定国际民事案件管辖权的一般原则（1）属地管辖原则属地管辖原则，也叫地域管辖原则，它主张以案件的事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定国际管辖权的标准。在有关的国际民事案件中，属地管辖原则强调有关当事人特别是被告的住所地、惯常居所地、居所地甚至所在地，有关诉讼标的物所在地，被告财产所在地，有关的法律事实发生地，如合同履行地、侵权行为发生地等有关地方所属国家的法院具有国际管辖权。英、美、德、奥及北欧各国都是以该原则作为确定国际民事案件管辖权的基本原则。

（2）属人管辖原则属人管辖原则强调一国法院对本国国民具有管辖权限，它侧重于诉讼当事人的国籍。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民事案件管辖权的基本原则。v

（3）专属管辖原则专属管辖原则强调一国法院对与其本国国家和国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件具有专属管辖权限。（4）协议管辖原则它强调对于那些与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。

2．各主要法系国家确定国际民事案件管辖权的实践（1）英美法国家的实践英美法国家一般区分对人诉讼和对物诉讼，并根据“有效控制原则”分别确定内国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。（2）拉丁法系国家的实践以法国为代表的拉丁法系各国一般依据当事人的国籍来确定法院的管辖权；明确规定内国法院对有关内国国民的诉讼具有管辖权，而不管内国国民在诉讼中是原告还是被告。（3）德、奥、日等国的实践以德国为代表的德、奥、日等国以被告的住所作为确定内国法院管辖权的原则，而以国籍作为确定国际民事管辖权的例外。

3．有关国际民事案件管辖权的国际立法由于世界各国对国际民事案件管辖权问题作了不同规定，不可避免地产生管辖权方面的冲突。为解决管辖权冲突，国际社会缔结了许多有关管辖权的国际条约。其中较重要的普遍性的国际公约有：1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《协议选择法院公约》和1968年《关于民商案件管辖权及判决执行公约》。目前，海牙国际私法会议正在起草一项全球性的国际公约：《民商事管辖权及外国判决公约》。

4．我国立法关于国际民事案件管辖权的规定（1）一般管辖在我国，国际民事案件的一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且以被告所在地作为确定管辖权的标准。被告为自然人时，只要其在我国有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院就具有管辖权。被告为法人时，法人住所地的人民法院有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

（2）特殊管辖在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。例如，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对不在我国境内的被告提起诉讼，如果合同在我国境内签订或履行，或者标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、侵权行为地或者代表机构住所地的人民法院可以行使管辖权。对不在我国领域内的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。

此外，民事诉讼法第26——33条的规定可类推适用于含有涉外因素或国际因素的案件。例如，在被告不在我国境内时，因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付他人民法院管辖；因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，可以由运输始发地或目的地人民法院管辖；因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，可以由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、加害船舶被扣留地的人民法院管辖；因海难救助费用提起的诉讼，可以由救助地或者被救助船舶最先到达地的人民法院管辖；因共同海损提起的诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。最高人民法院的司法解释还对涉及华侨和海外留学生的离婚案件的管辖权作了专门规定。

（3）专属管辖民事诉讼法规定的专属管辖案件有以下4种：①因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人