代建工程制的行政法研究的背景、现状、思路、方法及创新,行政法论文

代建工程制的行政法研究的背景、现在状况、思路、方法及创新,行政法论文公共工程是社会公共利益的重要载体。亚当斯密曾提出了国家的三种职能，即用于对外抵御敌国、对内执行司法和开创建立并经营公共工程。投资公共工程作为公共资源再分配经过，对经济和社会持续发展具有极其重要的意义。近年来，随着我们国家投资体制改革的推进，在投资非经营性公共工程领域兴起了一股代建潮流，通过在公共工程供应环节引入市场机制，构成公私合作的伙伴关系，推进了公共工程项目建设市场化进程，也使得在公共工程供应中的地位和作用发生了重大转变。〔一〕公共工程代建制的兴起公共工程代建制是生发于中国独特土壤上的一种新型工程建设管理形式。一直以来，在投资国防、政机关办公用房、公安、检察院、法院、监狱等国家安全与政权设施，博物馆、公益性医院与学校等社会事业项目，以及水利、交通等公共基础设施等非经营性公共工程项目上，采取的是建设、管理、使用三位一体的自建形式，即项目建设施行由作为项目使用单位的有关行政机关和事业单位自行组织建设和管理，当前主要有一次性临机会构和常设基建处室。临机会构是专为建设某个项目临时组建起来的项目指挥部、项目筹建处或者项目建设领导小组，一旦项目结束即行解散，通常在一些投资大、跨行政区、周期长、牵涉环节多的大型基础设施项目中使用。对于建设项目较多的部门或单位，如科教文卫等行政部门和高校、医院等事业单位，主要是设立基建处，除了负责日常管理工作外，一项重要职责就是负责本单位建设施行的公共工程的项目管理。除此之外，在投资非经营性公共工程管理中，还有一些行业主管部门直接负责组织建设和管理，如财政投资的城市道路、桥梁等市政工程以及水务工程等，这些部门的工作人员都是公务员，经费也由财政全额拨款。在自建形式下，公共工程项目由于缺乏刚性的投资约束机制和有效的责任追查手段，加之责任主体的缺位和经过管理的粗放，大多数项目都不同程度地存在超规模、超标准、超投资等问题，投资失控现象屡屡出现。据安徽省有关部门统计，1998年以前由省财政投资建设的公益性项目无一不超概算，项目平均超概算到达50%以上，有的项目决算投资超出概算投资1倍之多。2003年底，深圳启动了针对投资项目的绩效审计，共查处了四个投资项目，华而不实就有深梅友谊大厦这一钓鱼工程。该项目由于不断修改设计，导致投资额由预定的2500万元，被动追加至7719万元。为克制传统形式的弊端，提高投资效益和效率，20世纪90年代中后期，部分地方陆续选取政机关办公楼、公益性社会事业项目、市政工程和城市基础设施项目等公共工程，探寻求索实行代建制，改革的核心就是实现公共工程建设业主的市场化，通过专业化管理，提升投资效率。当前公共工程代建制的通常做法是，作为项目使用单位的行政机关和事业单位只负责提出项目使用需求而不再直接组织建设，委托具有资质的专业单位，并与其签订代建合同，明确项目投资、质量和工期控制与管理的目的，进而将公共工程建设组织施行和资金使用管理的任务交由市场主体来承当，待项目完工验收后移交给使用单位运营。厦门是全国最早开场尝试施行代建制的地方。1993年厦门市在深化工程建设管理体制改革的经过中，通过采用招标或直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的投资项目委托给专业项目管理单位，代替项目使用单位对项目施行建设，并在改革中不断发展完善成为如今的代建制。青岛市、安徽省、重庆市等在1998年前后开场推行，此后其他地方也相继开展。1999年初，上海浦东咨询公司受原上海市计委委托，全经过代理建设上海市收教收治综合基地项目，开场了上海市财政投资项目的代建制试点，北京市从2002年10月开场，对全额使用投资的公益性建设项目进行代建制试点。在早期试点阶段，各地主要选取政机关办公楼、公益性社会事业项目等公共工程进行代建，如安徽省政协办公楼、安徽省图书馆扩建、重庆三峡博物馆、青岛文化博览中心等。随着这项制度的推进，公共工程代建项目范围也不断拓展，一些地方开场对市政工程和城市基础设施项目施行代建，例如武汉市的南环路和临江大道、厦门市的集美大道等。2001年底，上海开场在高速公路建设中强迫实行代建制，其代建制已突破了投资项目的范畴。2004年7月，发布(关于投资体制改革的决定〕，明确提出，加强投资项目管理，改良建设施行方式。对非经营性投资项目要加快推行代建制。自此，我们国家公共工程代建制进入了一个迅速发展和推广的新阶段。2005年，国家发展改革委在全国范围内开展了代建制试点工作，试点项目在全额使用预算内投资的政机关办公楼和文化、教育、卫生、体育设施中确定。关于公物方面的文章，包括(公物的范围---兼论不宜由国资委管理的财产〕、(公物在中国人权保障中的作用〕、(中国公物研究的回首与瞻望〕，并出版了(公物法研究〕一书，从公物作为行政的物的手段，对行政组织法理论的新视角做了系统研究。2018年，杨仕兵的着作(公共物品供应法律制度研究〕，从公共物品供应的角度讨论了公共物品规制的途径。关于公私合作的行政法研究，近10年来，行政法学界对民营化的基本理论和规制革新等展开初步研究，构成大量成果。例如，杨欣的(民营化的行政法研究〕、敖双红的(公共行政民营化法律问题研究〕，章志远主持的公共行政民营化法律问题研究、民营化与行政法学原理的转型等研究课题、以及重庆大学李世蓉教授主持的国家自然科学基金项目(公共工程建设的制度创新研究---私人主动融资〔PFI〕70071036〕〔2000-2003〕等所构成的一批研究报告等。陈军的(变化与回应---公私合作的行政法研究〕论文等，一些论文对代建制所开创建立的新型公私伙伴关系进行了讨论，如范道津博士的(公共管理视角下非经营性投资项目管理绩效研究〕。这些资料对于本文的写作也提供了重要借鉴。综上所述，国内对公共工程代建制的研究方兴未艾，但从行政法视角关注并对其进行全面系统的研究却非常缺乏，甚至能够称为研究上的盲点。因而，笔者选择向这个陌生领域进军，既希望引起学界对这个领域的关注，也期望提出的一些看法对于公共工程代建制理论与实践的发展有一定的参考价值。三、研究思路和构造本篇论文的选题来源于实践，在谋篇布局上自然遵循了由实际问题来引领的思路。因而，论文在对基本概念和范畴进行界定的前提下，提出了公共工程代建制实践中的有关行政法问题，并以此为切入点，构筑起解决这些问题的行政法理论创见，同时关注这些问题在公共工程代建制实际运行状况下的表现并进行实证分析，在这里基础上，提出进一步规范和完善公共工程代建制的途径选择和问题解决的对策建议。在详细分析中，本文突出了对理论研究中的空白问题和实践中的争议问题的研究论证，具体表现出了深切进入解构、突出重点的分析脉络。本论文共分六部分。除本章导论外，分公共工程代建制与面临的行政法问题、公共工程代建制的理论基础、公共工程代建制运行状况的实证研究、规范公共工程代建制的途径选择等四个章节。导论简单介绍公共工程代建制的兴起和动因、论文研究的意义、研究思路和构造、研究方式方法、论文创新，并对国外和国内研究现在状况和研究成果做了较为系统的梳理。第一章公共工程代建制与面临的行政法问题，是研究的起点与逻辑前提。从行政法视角研究公共工程代建制，并不是简单回答代建制是什么，以及代建制怎样运行，而是要对这种新的法律现象在施行中的问题和挑战，给予行政法上的积极回应。因而，论文第一章在归纳整理的基础上，对公共工程、公共工程供应方式、公共工程代建制以及相关概念进行界定，以廓清与本文研究课题相关的重要概念的内涵和外延，明确本文的研究对象和研究范围。在这里基础上，着眼于公共工程代建制实践中的行政法问题的梳理，以问题为导向，研究提出行政法学观照公共工程代建制的分析框架，为论文的展开提供清楚明晰的研究脉络。第二章公共工程代建制的理论基础，是研究的进路与重要基石。我们国家公共工程代建制作为公共工程领域公私合作的新方式，与全球化公共行政改革和民营化方向相契合。从新公共管理理论视野看，公共工程代建制推动了我们国家公共工程领域行政任务完成方式的变迁，引发了公共资源配置方式的转变，对传统行政法有关行政主体、行政行为、行政程序、行政监督以及行政救济等制度都产生了一定影响。因而，论文由分析域外新公共管理理论与实践入手，围绕公共工程代建制公私合作的途径选择、公私合作的手段选择、公私合作的救济机制选择，对公共工程代建制权利的来源与配置即行政权委托理论、权利的运行方式即以代建合同与代建奖励为核心的非强迫性行为理论，以及多元化救济途径等理论问题进行了深切进入讨论，以期构建适应公私合作行政法治实践需要的公共工程代建制的理论基础。第三章公共工程代建制运行状况的实证研究，是研究的深切进入与重点内容。分析公共工程代建制在实践中的运行状况，不应以传统的行政行为为工具，必须捉住行政法律关系和代建合同这两个核心内容。论文通过比拟不同代建形式下各主体法律关系的现在状况，总结了代建制所构成的多边行政法律关系的构造和特点，结合实践中三类代建合同的应用，系统分析了行政机关主导性权利、代建单位权利以及公共工程代建合同纠纷解决的现在状况，并运用案例分析的方式方法，加强分析的针对性和整体性。同时，还对公共工程代建制运行程序的公开性与透明度，以及运行效果做了实证研究和分析。第四章规范公共工程代建制的途径选择，是研究的结论与主要目的。公共工程代建制的兴起有现实要求，但实践中面临的众多问题和挑战也给行政法提出了新课题。怎样设计良好的构造体系保障其合法有效运行，完善之道在于选择一条合适我们国家国情的规范途径。论文根据立法规范、合同规范、监管机构和监管机制完善的思路，首先提出了从国家层面制定公共工程代建制管理办法的总体设想、立法构造和内容，进而为公共工程代建制进一步发展确立了法律规范的基础；其次，构建了公共工程代建合同规制原则、规制框架、程序规范与控制的目的和内容，明确了对合同风险控制、承诺的规制思路和重点，提出了解决代建合同纠纷的救济机制整合途径。最后，在梳理御外公共工程监管经历体验基础上，提出了完善我们国家公共工程代建制监管机构和监管机制的改进方案，以从体制机制和组织架构上为这项新制度的推进提供保障。余论从更宽的视野，对日趋增加的公私合作行为进行了行政法上的考虑和审视。四、研究方式方法研究的经过中主要采取了下面方式方法：一是实证研究的方式方法。本文的研究对象本身就是一个实践命题。作者利用在实际工作中把握和接触到的第一手资料，试图对公共工程代建制在我们国家的实践做出全面客观的评价，并对不同的代建形式、合同类型、施行程序进行比拟分析，给出分析结论。结合国家层面起草的代建制管理办法，对怎样构建适应我们国家国情的公共工程代建制监管体制机制提出建议。二是比拟研究的方式方法。国内关于公共工程代建制法律问题的研究尚处于起步阶段，可供整理、借鉴吸收的理论文献比拟有限。因而，作者收集、整理了国外有关公私合作、采购等相关法律文件和研究着作，对这些资料进行了系统地比拟分析，对构建我们国家的代建制体系提供借鉴。三是文献分析的方式方法。在本文写作经过中，作者收集整理了全国各地有关代建制的管理办法、代建合同文本，参阅了与本文研究有关的一些课题报告、调研报告等文献资料。五、论文创新论文创新之处详细具体表现出为选题新、内容新、方式方法新。在选题方面，当前国内还很少有人专门从行政法角度研究公共工程供应方面存在的问题，对公共工程领域出现的新的公私合作形式和实践运行问题也少有关注。因而，这个选题本身就具有一定的挑战意义，研究视角也有一定的新颖性。在内容方面，一是完好梳理了公共工程代建制实践中的行政法问题。论文从法律规范缺失、公共工程代建权的权利来源不清、公共工程代建合同的法律性质模糊、公共工程代建主体间法律关系不明确、公共工程代建施行程序不规范、公共工程代建的监管不到位、公共工程代建的争议解决机制不畅通等七个方面，既提出了迫切需要解决的实践问题，也明确了论文的研究脉络。二是构建了公共工程代建制的行政法理论基础。创造性地将新公共管理理论引入分析框架，提出了公共工程代建制公私合作的途径选择、公私合作的手段选择、公私合作的救济机制的观点，对公共工程民营化趋势做了新的回应。就行政权委托理论、非强迫性行为理论，以及多元化救济途径理论做了深切进入阐述。三是，完好分析了公共工程代建制下的多元法律关系的特殊性。对法律关系的性质、构造、组成要素等做了全面深切进入地分析，并对作为法律关系构成的重要手段和工具的代建合同做了详细分析，从行政法视野讨论了代建合同的性质和特征，就代建合同规制框架的构建提出了设想。四是提出了公共工程代建制的改善途径