2023年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分2023年司法考试刑法第一部分：刑法概说刑法的解释1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。(2)立法可以创制新的规则，法律解释，涉及立法解释不得超越法律条文字面也许具有的含义，不得创制新的规则。2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，重要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。论理解释：根据刑法产生的因素、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。(1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将运用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(涉及裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。(2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为涉及在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。(4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的互相关系来解释刑法条文的含义。(5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设立了概括性规定期，对于附随于拟定性词语之后的概括性词语，应当根据拟定性词语所涉及的同类事项拟定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。罪行法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】(一)思想基础1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测也许性)。(1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即规定体现国民的意志。(2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与发明欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。(二)罪刑法定原则的基本内容1.成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然规定(国民意志的体现)。其他法律性文献不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但也许成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，由于在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特性有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅涉及法律，还涉及学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都也许成为民事案件判决的依据。2.事前的罪刑法定：溯及既往的严禁。但允许有助于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反严禁事后法的原则：(1)对行为时并未严禁的行为科处刑罚;(2)对行为时虽有法律严禁但并未以刑罚严禁(未规定法定刑)的行为科处刑罚;(3)事后减少犯罪构成要件而增长犯罪也许性;(4)事后提高法定刑;(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简朴的证据作为定罪根据。3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，严禁类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，合用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有助于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采用强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采用强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为涉及被行政拘留的行为人。4.拟定的罪刑法定：刑罚法规的适当。(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得模糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即两者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才也许欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释拟定的罪名是否准确或者科学也无关。注意：不要由于某种学说不本地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。(2)严禁处罚不妥罚的行为。(3)严禁不拟定刑。【经典考题1】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是对的的?A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅涉及国家立法机关制定的法，并且涉及国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则严禁不利于行为人的溯及既往，但允许有助于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则解析：本题重要考核对罪刑法定原则的理解。1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定限度反映国民意志，但自身并不拟定，按照成文的罪刑法定的规定，不能作为刑法的渊源。所以A选项错误。2.罪刑法定原则中的“法”，按照民主主义和尊重****主义的规定，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文献，不能作为刑法的渊源。所以B选项错误。3.严禁溯及既往原则是为了保障****，防止刑法合用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测也许性。所以，这种严禁仅限于不利于行为人的情形，假如事后法有助于行为人，则要合用新法。所以C选项对的。4.分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式自身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简朴罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以D选项错误。本题对的答案为C.【活学活用1】关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是对的的?A.罪刑法定原则严禁类推解释与扩大解释，但不严禁有助于被告人的类推解释B.罪刑法定原则严禁司法机关进行类推解释，但不严禁立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则严禁合用不利于行为人的事后法，但不严禁合用有助于行为人的事后法D.罪刑法定原则规定刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素(三)刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有助于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的鉴定，不合用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候(不能达成排除合理怀疑限度)，案件事实应当作出作出有助于行为人的判断。该原则不合用于刑法的解释，即解释法律不能按照有助于行为人角度解释。【经典考题2】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，认为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全同样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪D.甲、乙不构成犯罪解析：本题考点与思考途径如下：1.故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有结识到人的存在(“认为是兔子”)，所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边(“在一茅屋旁的草丛中”)，行为人应当结识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。2.过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才干成立犯罪(过失犯罪属于侵害犯)，即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不也许成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应当分别认定，相应地，也就不能合用共同犯罪中的“部分实行所有责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。3.存疑时有助于被告人的原则。本题中证据可以证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。假如认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的限度，存在冤枉无辜的也许性。本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC选项错误，D选项对的。注意以下关联考点：1.假如甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系)。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。2.假如甲、乙两人合作，共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪(注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚)。3.假如甲、乙两人发现草丛中猎物旁边尚有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行所有责任”原则，两人都成立故意杀人罪(既遂)共犯(间接故意)。(2)在甲、乙没有共同故意的情形，假如查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂;假如两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的(即二重的因果关系)，两人都成立故意杀人罪(既遂);假如无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪(未遂)。4.假如甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，假如导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪(故意伤害轻伤的未遂不受处罚)。本题对的答案为D.【活学活用2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案，下列说法对的的是()A.甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂)共犯B.甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系C.甲、乙二人的行为不成立犯罪D.甲、乙二人成立故意杀人罪(未遂)，不成立共犯【活学活用3】张某、肖某两人分别住在3楼和4楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜。恰巧从楼下通过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。关于两人的行为，下列说法对的的是()A.张某、肖某两人成立过失致人死亡罪B.张某、肖某两人成立共同过失犯罪C.张某、肖某两人都不成立犯罪D.张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系1.立法解释、司法解释与学理解释立法解释一般涉及刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。(1)立法解释的效力高于司法解释，等同于法律自身。(2)立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。制定法律时，可以作出法律拟制的规定;但不得违反罪刑法定原则。解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，由于解释对象是法律自身。【经典考题3】①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应合用新解释优于旧解释的原则。④但是，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是对的的?A.第①句对的，其他错误B.第②句对的，其他错误C.第③句对的，其他错误D.第④句对的，其他错误解析：本题重要考核立法解释的理解和限制问题。1.立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动，其享受的权限不同。制定法律的时候可以进行法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的罚则。所以第一句错误。2.立法解释和其他主体的解释同样，都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违反这一法则。所以第二句对的。3.从立法解释在实践产生的背景(重要为了解决司法解释的冲突问题)可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处在同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在冲突时，直接合用立法解释，而不能合用司法解释。所以第三句错误。4.扩大解释方法(解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语也许的含义范围之内)是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第四句错误。本题对的答案为B.2.刑法解释的方法：文理解释与论理解释。(1)文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，假如这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用论理解释的方法。例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指别人的财物。再如，刑法第241条中的“性关系”仅指性交行为。(2)扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”(涉及以营利为目的的加工运用行为)，“凶器”(涉及用法上的凶器)，“金融机构”(涉及运钞车和自动取款机)，“信用卡”(涉及借记卡等)，“负有扶养义务的人”(涉及家庭成员以外的其别人)。注意区分类推解释：以是否违反国民预测也许性为标准(即是否超过文字的也许含义范围)。把欺侮尸体罪中的“尸体”解释为涉及骨灰，属于类推解释。(3)缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”(仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项)。(4)当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，假如轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪;出罪时，假如重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。又如，第81条第二款“对累犯以及因故意杀人、****、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，涉及由于暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法(当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯)。(5)反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条拟定的条件是法律效果的所有条件并是必要条件，才干合用这种解释方法。例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，假如没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。再如，故意诬告陷害别人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。(6)补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，涉及本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能涉及本数。(7)体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义(第20条第一款和第二款中的“合法防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义)。(8)历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。(9)比较解释：例如日本刑法规定运用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪(成立诈骗罪或者盗窃罪等)。【经典考题4】(2023年试卷二第1题)关于刑法解释的说法，下列哪一选项是对的的?A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“别人的财物”，属于缩小解释B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家严禁个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取钞票等所有功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释解析：本题重要考核刑法解释方法的判断。1.作为财产犯罪对象的公私财物，只能是别人的财物，针对自己的财物不也许成立财产犯罪。不能在形式上认为，公私财物涉及自己和别人的财物，进而认为将公私财物解释为别人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的“枪”，本来就是指的真枪，不能包含假枪或者其他仿真手枪。也不能认为故意杀人罪中的“人”涉及自己和别人，或者涉及所谓的“假人”“死人”等。所以，这里的解释方法是文理解释。A选项错误。2.第171条第1款规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运送，数额较大的……”由于该条文将出售、购买行为并列，这就意味着此处的出售不能包含购买行为，该解释结论属于体系解释。B选项错误。3.该选项事实上是考核对“凶器”的理解。在本来的意义上，凶器是指性质上的凶器，即其用途和存在意义就在于杀伤人的器械，例如枪支、管制道具等。但对于菜刀等日用品来说，尽管其本来用途和存在意义一般在于平常生活所用，假如行为人携带这些器具打算用于犯罪，其发挥的作用和性质上的凶器同样，都具有杀伤人的也许性。所以，解释法律时就把凶器的范围加以扩大，包含这种用法上的凶器，这种解释属于扩张解释。C选项对的。4.本来意义上的信用卡重要功能是可以透支。但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取钞票等所有功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性，所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。D选项错误。关联考点分析：与“出售”具有相近含义的用语在刑法中尚有很多，例如“出卖”、“销售”、“贩卖”、“倒卖”等等。1.通常情况下“出卖”“出售”、“销售”用语是指将某物品有偿转让给对方，而不包含收购、收买、购买等内容，由于这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为(单纯购买不构成犯罪)，要么把收买等行为单独规定在条文中(如非法收购、运送、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪)或者成立其他犯罪(如出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪)。2.贩卖毒品罪中的“贩卖”涉及有偿转让毒品(不同于营利目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。这两者只要具有其一就可以认定“贩卖”(当然，也许存在既遂未遂的判断问题)。3.“倒卖”用语在不同犯罪中有不同含义：(1)伪造、倒卖伪造的有价票证罪：“倒卖”是指出售、贩卖，不规定购入后出售。(2)倒卖车票、船票罪：“倒卖”是指先购入后出售的行为。(3)倒卖文物罪：“倒卖”是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。本题对的答案为C.【经典考题5】下列哪种说法是对的的?A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为涉及男性在内的人，属于扩大解释B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当严禁的类推解释C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为涉及变造货币，属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释解析：本题重要考核刑法解释方法的判断。1.“妇女”是与“男人”相对的概念，其含义不也许包含男人。该解释结论属于类推解释，而非扩大解释(扩大解释是指解释结论仍然在用语的也许含义范围之内)。A选项错误。2.将人解释为“精神正常的人”是不被允许的缩小解释，不本地缩小了该罪的成立范围。B选项错误。3.刑法规定了伪造货币罪，又规定了变造货币罪，根据体系间的协调规定，“伪造”行为就不也许包含“变造”行为。C选项错误。4.将“情报”解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，缩小了该词通常的含义，属于缩小解释。D选项对的。本题对的答案为D.【活学活用4】关于刑法的解释，下列说法错误的是()A.刑法第261条遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既涉及家庭成员，也涉及负有扶养义务的其别人，属于扩大解释，不违反罪刑法定原则B.刑法第241条第2款：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条(****罪)的规定定罪处罚。”其中的“性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释，不违反罪刑法定原则C.将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释，将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解释D.刑法第315条规定：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为的，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”其中的“罪犯”解释为涉及犯罪嫌疑人和被告人，属于扩大解释【活学活用5】关于刑法的解释，下列说法错误的是()A.刑法第247条规定：“司法工作人员……或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑……”其中的“证人”解释为涉及被害人，属于当然解释。B.将抢劫罪加重情节“持枪抢劫的”中的“枪”解释为真枪，不涉及假枪和仿真手枪，属于限制解释。C.将走私弹药罪中的“弹药”解释为涉及各种能组装并使用的弹头、弹壳，属于扩大解释。D.刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，涉及本数。”但第63条规定中“在法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不涉及本数。这属于体系解释。【活学活用6】关于罪刑法定原则，下列说法对的的是()。A.缩小解释方法自身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的规定。所以，刑法第238条组织别人卖淫罪中的“别人”可以缩小解释为女性。B.刑法是其他法律的保障法和补充法，因此刑法的合用品有谦抑性，即应当遵循有助于行为人的原则。换言之，在解释刑法的时候，应当按照有助于行为人的角度解释，从而得出有助于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有助于行为人的类推解释、允许有助于行为人的溯及既往等就是这一思绪的体现。C.刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充，这种立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的规定。D.刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增长犯罪也许性，也不允许改变刑事证据规则，从而事后可以以较少或较简朴的证据作为定罪根据。罪刑相适应原则【相关法条】第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。【知识要点】1.基本内容：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。2.表现特点：(1)制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。(2)量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。(3)行刑，重在犯罪人的人身危险限度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。【活学活用】(2023年试卷二第51题)下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是对的的?A.罪刑相适应原则规定刑法不溯及既往B.罪刑相适应原则规定刑事立法制定合理的刑罚体系C.罪刑相适应原则规定刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D.罪刑相适应原则规定在行刑中合理地运用减刑、假释等制度答案：BCD解析：罪刑相适应原则规定刑罚的设定一方面必须轻重有序、适当。各个法条之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。罪刑相一致原则规定刑罚与罪质相适应。不同的罪质标志着各该行为侵害、威胁法益不同。这种不同正是表白各种犯罪具有不同的危害限度、从而决定刑事责任大小的主线所在。罪刑相一致原则规定刑罚与犯罪情节相适应，在罪质相同的犯罪中，犯罪情节不一致，其社会危害性就不同，量刑当然必须注意刑罚与犯罪情节相适应。刑罚的轻重还要与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性体现着行为人对社会的潜在危险限度，现代刑罚追求遏制犯罪、防止犯罪的目的，把人身危险性作为决定刑罚轻重的标准之一，符合刑罚目的的规定。罪刑相一致原则在行刑中体现为重视人身危险性的消长变化，具体的制度运作就是合理的运用减刑、假释等规定。A选项中的“刑法不溯及既往”是罪刑法定原则的派生原则。【活学活用】(2023年试卷二第2题)我国刑法规定了()法定原则，()法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”;刑法同时规定了()相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯()和承担的()相适应;死刑只合用于()极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：A.2处填写“罪刑”，4处填写“罪行”B.3处填写“罪刑”，3处填写“罪行”C.4处填写“罪刑”，2处填写“罪行”D.3处填写“罪刑”，2处填写“罪行”答案：D解析：将此题作为填空题来做，不要提前看答案。依次填充的词语是：罪刑、罪刑、罪刑、罪行、刑事责任、罪行。2023年司法考试刑法第二部分：刑法的合用范围属地管辖权(也就是中国刑法在中国领域内如何合用)刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都合用本法。”1.领域的范围：对领域的理解，大家要注意，不仅涉及领陆，还涉及领空和领水。此外，还要注意以下几点：其一，中国船舶和航空器即使航行(飞行)在别的国家或公海、公空上，中国也有权管辖。注意不涉及火车、汽车。其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。其四，就未遂犯而言，犯罪地涉及行为地、希望结果发生地与也许结果发生地。其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。2.法律有特别规定的情形：(1)享有外交特权的外国人(注意哪些人)的刑事责任，通过外交途径(通常是宣布为不受欢迎的人，由派出国召回)解决;(2)港澳地区犯罪合用港澳地区的法律;(3)民族自治地方可以对刑法作适当变通;(4)特别法有规定的依特别法的规定。属人管辖权是指中国人在国外犯罪如何合用中国刑法。1.国家工作人员和军人：所有合用中国刑法;2.普通公民：原则上合用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。保护管辖权外国人在国外犯罪如何合用中国刑法。中国行使保护管辖权的条件：1.侵犯中国国家或公民的利益;2.罪行严重，最低刑为3年以上;3.双重犯罪原则：多数犯罪，中国和外国都认为构成犯罪，但有少数犯罪，中国认为构成犯罪，但外国和其他地区也许认为不构成犯罪，如赌博罪和开设赌场罪、重婚罪(有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的)。普遍管辖权也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何合用中国刑法。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参与的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，合用本法。”行使普遍管辖权的条件：1.必须是国际性犯罪。2.我国缔结或参与了公约。3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。定罪量刑合用中国刑法。4.罪犯出现在我国境内。对外国刑事判决的认可问题不难发现，假如各国都同时采用上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突：几个国家对同一犯罪都具有管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为，受到外国拟定的有罪判决或无罪判决时，本国是否认可这一判决?我国刑法第10条采用了悲观认可的做法，即外国拟定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国拟定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然通过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免去或者减轻处罚。2023年司法考试刑法第三部分：犯罪构成要件概述重点掌握犯罪构成要件要素的分类一、根据是否需要进行价值判断，可以分为：记述的构成要件要素：不需要进行价值判断的要素。规范的构成要件要素：需要进行价值判断的要素。二、根据法律条文是否作出明确规定，可以分为：成文的构成要件要素：法律明确规定构成某一犯罪必须具有的要素。不成文的构成要件要素：法律虽未明确规定，但理论上认为构成某一犯罪必须具有的要素。【例题·多选题】关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是对的的?()(08-2-51)A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素【答案】ACD【解析】本题考核构成要件要素的分类。按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，假如只需要法官的结识活动即可拟定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素;假如需要法官的规范的、评价的价值判断才干认定，这种构成要素就是规范的构成要件要素。对于“贩卖”、“毒品”、“妇女”等的理解，只需要一般的结识活动与基本的对比判断即可，所以是记述的构成要件要素;但是对于“淫秽物品”、“猥亵”等，则需要司法者的规范的、评价的行为才干认定，因此是规范的构成要件要素。法律|敎育网编辑整理由此，A和C的说法对的，B的说法错误。成文的构成要件要素是指刑法明文规定的构成要件要素，绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的互相关系、刑法条文对相关要素的描述所拟定的，成立犯罪所必须具有的要素。刑法条文关于抢劫罪的犯罪构成并没有明文规定“非法占有的目的”，所以D的说法对的，当选。本题对的答案是ACD.2023年司法考试刑法第四部分：犯罪的客观方面不作为犯的成立条件1.不作为犯的成立条件(1)行为人负有积极实行某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务，而非一般的道德义务，对于仅仅违反一般道德义务的行为，不成立不作为犯罪。并且，法律性质义务的内容是实行特定的积极行为。(2)行为人具有履行该积极义务的能力指负有作为义务的行为人具有履行义务的也许性。对于主线不具有履行积极义务能力的行为人，刑法并不对之施加强行的义务，这也表白刑法并不强人所难。至于行为人是否具有履行该积极义务的能力，则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合判断。(3)行为人没有履行该积极义务、没有实行某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。换句话说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才也许成立犯罪，即行为人必须具有结果回避也许性。2.不作为犯罪的义务来源(1)法律明文规定的义务这里的“法律”是广义的，涉及狭义的法律以及法令、法规等。如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务。因此，拒绝抚养或赡养，也许成立不作为犯罪。(2)职务、业务规定的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班的医生、执勤的消防队员。(3)法律行为(协议行为、自愿接受行为)引起的义务例如，在若干人组成登山队(合法的危险共同体)，并约定在登山过程中互相救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其别人均有救助的义务。再如，根据约定暂时抚养别人儿童的人对该儿童负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。提醒注意：上述危险共同体必须是合法的危险共同体，非法的危险共同体不是作为义务的来源，例如，抢劫集团的成员之间不具有互相救助对方生命的义务。(4)先行为(危险前行为)引起的义务先行行为导致刑法所保护的某种权益处在危险状态，行为人负有采用有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。即先行行为导致了别人的权益处在某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。至于引起危险状态的先行行为则既也许出于故意也也许出于过失。如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务，否则该成年人也许成立故意杀人罪或过失致人死亡罪。不作为犯义务的来源1.法律上的义务夫妻、子女、父母之间有扶养、抚养、赡养的义务，也有救助的义务。例：父母见4岁的儿子自残，而不制止，致其重伤，父母构成故意伤害罪。【例题·多选题】关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的?()(2023-2-59)B.丈夫甲拒绝扶养因吸毒而缺少生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行为违法，乙的死亡只能由其本人负责，甲的行为不成立遗弃罪『对的答案』ABD『答案解析』本题考核不作为犯罪。选项B说法错误。《婚姻法》规定，夫妻之间有互相扶养的义务。妻子乙缺少独立生活能力，即使是由于吸毒导致的，丈夫也有扶养的法定义务，其可以履行该义务而不履行，导致乙死亡，丈夫构成遗弃罪。【例题·单选题】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀?"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是对的的?()(2023-2-7)A.甲与乙构成故意杀人的共同犯罪B.甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪C.甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪D.甲构成故意杀人罪，乙无罪『对的答案』A『答案解析』本题考核共同犯罪。故意杀人罪是指故意非法剥夺别人生命的行为。本案中甲的行为明显构成故意杀人罪，而乙明知甲往儿子的牛奶中放入毒药将会发生儿子死亡的后果，作为监护人的乙并没有制止，而是放任该结果的发生，主观上属于间接故意，乙对甲的默许推定与甲达成了共同杀人的故意，所以甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪。事后甲乙二人一起掩埋尸体是犯罪后隐藏罪行的行为，属于事后不可罚，不能单独构成犯罪。因果关系的概念因果关系的概念是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。因此，只有一个构成或也许构成犯罪的行为才存在刑法上的因果关系问题;一个显然不构成犯罪的行为，即使导致了一定的危害社会的后果，也不存在刑法上的因果关系。【例题·单选题】关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是对的的?()(2023-2-3)A.甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系B.甲追赶小偷乙，乙匆忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系C.甲、乙没故意思联络，恰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系D.甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系『对的答案』ABC『答案解析』选项A对的。甲、乙的枪击行为对被害人死亡结果的发生都发挥了重要作用，因而应当认为他们的行为与丙死亡的结果之间都有因果关系。选项B对的。乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死是由甲等多人深夜追杀乙导致的，因而甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系。选项C对的。后车躲闪不及将乙轧死，是由于甲将乙强拉上车，在高速公路上猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外导致的，因而甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。选项D错误。乙为救出婴儿冲入住宅被烧死是由于甲对乙的住宅放火导致的，因而乙的死亡与甲的放火行为之间存在因果关系。因果关系中断的判断问题因果关系中断的判断：1.假如前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。2.假如前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：(1)在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。(2)反之，在没有前行为的情况下，中间因素可以独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。学员问：甲追赶小偷乙，乙匆忙中跑到高速路上被车撞上死亡。甲的行为和乙有无因果关系?假如A追B，B忙中跑到高速路上被车撞上死亡，A的行为和B有无因果关系?“甲追赶小偷乙，乙匆忙中跑到路上被车撞上死亡。甲的行为和乙无因果关系”这是这个讲义上的2023-2-3例题B的选项。但是老师在讲中断因素中，又举例说“假如A追B，B忙中跑到高速路上被车撞上死亡，A的行为和B无因果关系。我不太明白，同一个情况，为什么有两种不同的结果?请老师详解。谢谢。教务老师回复：A追B说的是追杀吧，对于追杀与追小偷是不同样的，第一追小偷是不具有刑法上的因果关系。追杀具有刑法上的因果关系。对于追杀行为，由于B被追杀，B被迫跑到高速公路上，表白B除此之外无路可走，此处的被迫表白介入因素发生的也许性很大，并且高速公路上发生车祸的概率很大，所以并不阻断因果关系。而对于追小偷乙，乙匆忙中撞上汽车，乙撞车并不是唯一选择，只是乙由于匆忙撞上汽车，此事发生的概率不大，所以撞车阻断了因果关系。2023年司法考试刑法第五部分：犯罪主体刑事责任年龄(一)对老人犯罪从宽处罚1.已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。2.审判的时候已满七十五周岁的人，不合用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。3.合用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。(二)未成年人犯罪的刑事责任1.对未成年人犯罪从宽处罚：(1)应当从轻或者减轻处罚。(2)严禁合用死刑。(3)不成立一般累犯。(4)符合缓刑合用条件的必须合用缓刑(5)犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时，免去报告犯罪前科。2.掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。第十七条已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、****、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。就这一规定而言，应注意以下几点：(1)只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，其他犯罪行为无论多严重，都不承担责任。就毒品犯罪而言，只涉及贩卖毒品罪，不涉及其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、逼迫别人吸毒罪等都不承担刑事责任。(2)这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实行以上行为以外的行为，假如同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况：①故意杀人涉及实行其他犯罪过程中实行的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。15周岁与17周岁的人合作绑架杀害人质，17岁定绑架罪，15岁定故意杀人罪。②故意伤害致人重伤或者死亡涉及实行其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪解决的情形，如欺侮、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。③****罪涉及在实行其他犯罪过程中实行****。如拐卖妇女儿童的过程中****、组织逼迫卖淫过程中****。④已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺别人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。⑤已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。⑥教唆别人实行以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。特殊主体1.概念。特殊主体是针对自然人犯罪而言的。2.只规定实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男****，妻子协助局长丈夫受贿。3.与贪污罪有关的一个司法解释：(1)国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。①国家工作人员的判断：就非国有制单位而言(涉及国有控股公司)：关键看委派的单位。国有单位委派的，视为国家工作人员;非国有单位委派的，视为非国家工作人员。②假如从题目表述可以看出谁起重要作用的，以起重要作用的为主犯;看不出谁起重要作用的，以地位高的为主犯;既无法判断谁起重要作用，也无法判断级别高低的，定贪污罪。主犯——地位高——贪污罪(2)单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。单位犯罪刑法第30条规定：“公司、公司、事业单位、机关、团队实行的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”(一)不以单位犯罪论处的情形：1.法律没有规定可以按单位犯罪解决的：单位犯罪具有严格的法定性。2.没有法人资格的独资、私营公司犯罪的，按个人犯罪论处。3.个人为实行违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。4.单位成立后重要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。5.盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。(二)重要的单位犯罪和非单位犯罪：1.理论规律：自然犯不能由单位构成，只有法定犯才也许由单位构成。2.立法规律：(1)整节犯罪基本都可由单位构成的，重要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。(2)整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“逼迫劳动罪”、“出售非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”(后两个罪名为《修正案七》增长)外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第五章“侵犯财产罪”除“拒不支付劳动报酬罪”(《修正案八》规定)，其他都只能由自然人构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”(修正案七规定)外，都只能由自然人构成。刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。(3)金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪(贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗)只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。2023年司法考试刑法第六部分：排除犯罪的事由合法防卫(一)成立要件：五项条件1.起因条件：必须存在不法侵害行为。(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立合法防卫;动物受人驱使袭击别人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立合法防卫。(2)不存在不法侵害认为存在不法侵害对别人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。2.时间条件：不法侵害必须正在发生。也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时)，构成故意犯罪。(1)开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实行不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。(2)结束的时间：不法侵害行为已经结束涉及侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经导致损害后并且不也许导致更严重的损害后果。事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多，按故意犯罪解决。一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的(由于财产还没有完全脱离控制)，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行合法防卫。3.主观条件：必须具有防卫的意图。中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。新的观点认为，防卫意图涉及防卫结识和防卫意志两个方面。防卫结识是指行为人结识到对方正在实行不发侵犯行为;防卫意志是指行为人主观上是为了保护合法利益。防卫挑拨、互殴、偶尔防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立合法防卫。4.对象条件：必须是针对加害人。针对其别人不成立合法防卫。对象错误常见的是围魏救赵，不成立合法防卫，但可成立紧急避险。5.限度条件：不得超过必要的限度。理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害导致的损害。防卫过当是合法防卫明显超过必要限度，导致重大损害的行为。重点注意罪名。防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。为什么要定过失呢?由于通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。特殊合法防卫【相关法条】刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为，导致不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。【知识要点】1.特殊合法防卫与一般合法防卫在成立条件上的区别：(l)特殊合法防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般合法防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为(以需要防卫为前提)。因此，只有保护人身安全时，才也许属于特殊合法防卫;保护其他法益时，不得进行特殊合法防卫。(2)特殊合法防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当;一般合法防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。2.特殊合法防卫的注意事项：(1)特殊合法防卫不合用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。(2)条文中的杀人、抢劫、****、绑架重要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊合法防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。(3)“行凶”：指杀人与重伤界线不清的暴力犯罪。对于暴力导致一般重伤的，不包含在“行凶”之内。例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不合用特殊合法防卫的规定。(4)只有当行凶、杀人、抢劫、****、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全(限于生命与重大的身体安全)时，才合用特殊合法防卫的规定。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得别人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不合用特殊合法防卫的规定。再如，以一般暴力行为实行绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才干称为严重危及人身安全。(5)其他严重暴力犯罪：如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。(6)严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具有客观构成要件符合性的违法行为，而不规定不法侵害者具有有责性。但是，应当严格限制对缺少有责性的暴力犯罪的特殊合法防卫。(7)必须符合合法防卫的其他条件。例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为;继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能合用特殊合法防卫的规定。又如，甲用****将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场。恰被服务员丙撞见，丙将甲打死，丙的行为不成立特殊合法防卫。紧急避险【相关法条】第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采用的紧急避险行为，导致损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度导致不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不合用于职务上、业务上负有特定责任的人。【知识要点】分洪是紧急避险的适例。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。1.正在发生现实危险(1)危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。(2)危险的限定：现实危险不涉及职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。(3)危险的现实性：客观存在的危险正在发生。2.假想避险客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实行避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实结识错误的原则解决。3.出于不得已而损害另一法益(1)不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才干保护面临危险的法益。(2)损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源自身导致损害。法律敎育网4.避险意图注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入别人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。5.没有超过必要限度导致不应有的损害(1)保护的利益大于损害的利益也有也许超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。(2)不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。由于假如保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。避险过当：避险行为超过必要限度导致不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定"避险过当罪"，也不能定"避险过当致人重伤罪"、"避险过当致人死亡罪"等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免去处罚附：合法防卫和紧急避险的简要比较：侵害或风险应对措施结论人的不法侵害(甲杀乙)乙反击甲合法防卫乙转嫁危险于丙紧急避险动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗合法防卫乙转嫁风险于丙紧急避险野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险【经典考题】(2023年试卷二第4题)甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是对的的?A.属于合法防卫B.属于紧急避险C.构成抢夺罪D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪解析：本题重要考核合法防卫与紧急避险的区分问题。1.本案中甲的行为是指"夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托车被毁"的行为，该行为侵犯了丙的利益，而丙是无辜的第三者，不属于不法侵害人，所以甲的行为不也许是合法防卫。A选项错误。2.甲遭到乙追杀，面临正在发生的生命危险，为了避免这一危险，不得已损害了第三者丙的利益，该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤，但却保护了甲的生命，即保护的法益大于牺牲的法益，所以属于紧急避险行为。B选项对的。3.既然甲的行为属于紧急避险行为，那么该行为就不具有违法性，也就不也许成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。本题对的答案为B.被害人承诺被害人承诺：损害被害人利益的行为假如得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。(一)合用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪、故意伤害(重伤)罪。(2023)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)D.黑社会成员因违反帮规，在其批准之下，被截断1截小指头(二)成立要件：1.承诺者对被侵害的法益必须有处分权限。换言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、别人的权益。2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。承诺者必须是成年的、精神正常的人。3.承诺必须出于被害人的真实意志。戏言的承诺、因受逼迫、欺骗作出的承诺无效。如假冒妇女的丈夫发生性关系构成****罪。4.必须存在现实的承诺。也就是说，必须被害人进行了承诺。虽然被害人没有承诺，但假如被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。如为协助被害人救火闯入被害人住宅。5.承诺的时间必须在结果发生之前。事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。6.承诺为必须为行为人所了解。否则也许构成犯罪，但属未遂。例如，甲认为被害人熟睡，于是实行奸淫行为，事实上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成****罪(未遂)。7.经承诺实行的行为不得超越承诺的范围。(2023)8.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：(D)①被害人对被侵害的_____具有处分权限②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力③承诺出于被害人的_____意志④被害人必须有_____的承诺下列哪一选项与题干空格内容相匹配?A.法益——事项——现实——真实B.事项——法益——现实——真实C.事项——法益——真实——现实D.法益——事项——真实——现实(2023)5.关于被害人承诺，下列哪一选项是对的的?(D)A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的批准，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有助于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为仍然成立非法拘禁罪D.李某批准丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪2023年司法考试刑法第七部分：故意犯罪的形态既遂(一)概念与标准：是否符合某一犯罪构成的所有要件。1.不是以目的是否达成为标准：目的没有达成也也许构成既遂，如危险犯、行为犯。2.也不是以行为是否实行完毕为标准：行为实行完毕也也许只是未遂，如结果犯。(二)既遂的形态结果犯：必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、侵犯财产罪一般都是结果犯。危险犯：只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。行为犯：只要犯罪行为实行完毕就认为既遂的犯罪。例如，就****罪而言，成年人规定插入，不规定发泄了性欲，未成年接触即可;伪证罪陈述完毕就构成既遂;诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂;偷越国(边)境罪越过国(边)境即可(即使对方将其送回来了)。犯罪预备与犯罪未遂司法考试刑法中犯罪预备与犯罪未遂问题：犯罪预备与犯罪未遂的相同点和不同点(一)相同点：都没有达成既遂状态;没有达成既遂状态都是由于行为人意志以外的因素。(二)不同点：被迫停止的阶段不同：犯罪预备阶段在预备阶段被迫停止，犯罪未遂在实行阶段被迫停止。学员问：老师，什么是犯罪预备与犯罪未遂?法律教育网老师回复：犯罪预备与犯罪未遂都是犯罪的未完毕形态。犯罪预备只是尚未着手实行时为犯罪准备工具，制造条件，由于行为人意志以外的因素而未能着手实行犯罪的情况。犯罪未遂发生在已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的因素而未得逞的情况。犯罪中止犯的特性(一)中止的时间性中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实行之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“在犯罪过程中”一方面表白，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表白，中止前的行为处在犯罪过程中，已经属于犯罪行为，故产生犯意后没有实行任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立犯罪中止。“在犯罪过程中”还表白，犯罪还没有形成结局，既不是已经未遂，也不是已经形成了犯罪预备形态，更不是已经既遂。因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止。同样，犯罪未遂后也不也许出现犯罪中止。例如，甲在杀乙的过程中，由于警察到来而逃走，即使甲以后打消了继续杀乙的念头，但由于其故意杀人已经未遂，故不成立故意杀人中止。(二)中止的自动性成立犯罪中止，规定行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。中止的自动性，是指行为人结识到客观上也许继续实行犯罪或者也许既遂，但自愿放弃本来的犯罪意图。一方面，行为人结识到客观上也许继续实行犯罪或者也许既遂。这表白，行为人面临两种也许性：或者继续犯罪，使犯罪既遂;或者放弃犯罪，不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人未继续犯罪、不使犯罪既遂，就表白行为人中止犯罪具有自动性。另一方面，行为人自愿放弃本来的犯罪意图，不再希望犯罪结果发生，而是希望犯罪结果不发生。区分中止与未遂可以采用这样的公式：“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。对于其中的“能”与“不能”，一般应以行为人本人的结识为标准进行判断，即只要行为人认为也许既遂而不愿达成既遂的，即使客观上不也许既遂，也是中止。例如，甲为了杀乙而向乙的食物中投放毒药，见乙神态痛苦而反悔，将乙送往医院抢救脱险。即使甲投放的毒药没有达成致死量，不送往医院也不会死亡，甲也成立犯罪中止。反之，只要行为人认为不也许既遂而放弃的，即使客观上也许既遂，也是未遂。例如，丙在实行抢劫行为时听到警车声便逃走的，成立抢劫未遂。即使路过的并非警车而是救护车，丙也不成立犯罪中止。行为人中止犯罪的因素是多种多样的，有的出于真诚悔悟，有的由于对被害人产生同情心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽敞解决，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的因素，当作意志以外的因素从而否认中止的自动性。另一方面，也不能由于存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有结识到，而是出于其他因素放弃犯罪的，应认定为中止;有时行为人结识到了客观障碍但同时认为该客观障碍并局限性以阻止其继续犯罪，而是由于其他因素放弃犯罪的，也应认定为中止。(三)中止的客观性中止不只是一种内心状态的转变，还规定客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了，只要不继续实行行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实行犯罪，即不再继续实行犯罪行为。在这种情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实行该行为。例如，行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取的，不是中止行为。再如，行为人打算窃取钞票，但由于有宝石，而只窃取宝石、不窃取钞票的，不是中止行为。但是，应予注意的是，行为人自动放弃反复侵害行为的，是犯罪中止，即行为人实行了足以导致犯罪结果发生的行为后，犯罪结果并没有发生，行为人也结识到结果还没有发生，结识到还可以继续实行犯罪，但基于某种动机自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在实行行为终了、不采用有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采用积极有效措施防止犯罪结果发生。有效防止犯罪结果发生的行为，不以行为人单独实行为必要，但行为人必须作出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果发生起到了决定性作用，否则不成立犯罪中止。例如，行为人在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火呀”，然后便逃走了，即使别人将火扑灭，也不能认为行为人的犯罪属于中止形态。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。(四)中止的有效性不管是哪一种中止，都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采用措施防止结果发生，但假如发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，甲为杀乙而向乙的静脉注射大量空气，尽管甲反悔后将乙送往医院抢救，但乙仍然死亡。甲的行为成立故意杀人既遂，而非中止。行为人为防止结果的发生作出了积极努力，但其行为自身偶尔不能使结果发生或者由于别人行为防止了结果发生时，仍然成立中止犯。概言之，以下三种情况均成立犯罪中止：(1)行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。(2)行为人的中止行为与其别人的合力行为，共同防止了结果发生时，只要可以认定行为人作出了真挚的努力，也成立犯罪中止。例如，行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。(3)行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采用有效措施防止结果发生，并且结果没有发生，即使行为自身偶尔未能导致结果发生，或者客观上完全由于别人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的毒药没有达成通常致死量;在发现别人呕吐不止、十分痛苦的情况下，行为人自动将别人送往医院抢救;即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属于中止，而非未遂。由于行为人是在结识到可以既遂的情况下自动采用有效措施的，在结果没有发生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特性;否则会导致刑罚的不均衡。需要注意的是，犯罪中止的成立并不规定没有发生任何犯罪结果，而是只规定没有发生作为既遂标志的犯罪结果。例如，作为故意杀人罪既遂标志的结果是被害人死亡。行为人在杀人过程中，自动放弃犯罪或者自动采用有效措施防止了死亡结果发生时，成立犯罪中止;即使导致了别人身体伤害，也应以故意杀人罪的中止犯论处，不能以故意伤害罪既遂追究刑事责任，这样有助于最大限度地鼓励行为人中止犯罪。犯罪中止的上述四个特性，使其分别与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂相区别。同时具有上述四个特性的，才成立犯罪中止。犯罪中止与预备犯、未遂犯的区别是否自动放弃(自动性)能达目的而不欲(犯罪中止)*欲达目的而不能(犯罪未遂)1.“自动性”的把握“自主”放弃，没有遭遇障碍的情况下放弃。常见情形如：出于真诚的悔悟;对被害人的怜悯;受到别人的规劝;胆怯受到法律处罚、神意报应，等等。(1)不以有悔改之心为必要;(2)在没有遭遇障碍时，因惊愕、恐惊、厌恶而