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文档简介
2022-2023学年宁夏回族自治区石嘴山市成考专升本民法自考测试卷(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.民法调整的身份关系包括()。A.A.王某作为县长的身份关系
B.单位和单位成员之间的身份关系
C.甲女和乙男之间的夫妻关系
D.合同当事人之间的身份关系
2.根据我国《担保法》的规定,不属于不得行使留置权的情形是()。
A.行使留置权将与留置权人所应承担的义务相抵触的
B.双方有不得行使留置权的特别约定的
C.行使留置权将违反公共秩序或善良风俗的
D.在债务履行期届满后,债务人要求推迟履行期限的
3.下列现象不属于民事法律事实中行为的是()。
A.甲将乙打伤B.乙将其手表丢入江中C.丙因病死亡D.丁设立遗嘱
4.16周岁的小王靠父母留下的500万元遗产生活,这笔钱由其监护人管理。小王每月的生活费超过当地职工月均工资的数倍。依据我国法律规定,小王属于()。A.完全民事行为能力人B.限制民事行为能力人C.视为完全民事行为能力人D.视为限制民事行为能力人
5.下列所附条件有效的是()。
A.如果一年前我的房子没有拆,我现在就把房子租给你
B.如果今年冬天我儿子不回家,我就把房子租给你
C.如果你能帮我搞到毒品,我就把工程承包给你
D.下次下雨时,我送你一把伞
6.甲商店营业员将价值5000元的洗衣机误以为是3000元,出售给公民乙,甲的法定代表人发现后,要求乙退回洗衣机或补齐5000元,乙不同意。甲的标价行为和出售行为属于()。A.A.低价销售行为B.自负自责的行为C.欺骗消费者D.重大误解
7.下列有关质押权的表述中,错误的是()。A.A.除质押合同另有约定外,质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用
B.质押担保中,质押物的所有人可以是债务人或者第三人
C.在质押法律关系中,质押物须移交债权人占有
D.质押物可以是动产、不动产和权利
8.乌有市政府为鼓励乌有市属造纸厂多创税利,乌有市市长与造纸厂厂长签订合同约定:造纸厂如果完成年度税收100万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以连升三级工资。该合同的性质为()。
A.有偿合同B.无偿合同C.附条件合同D.不属于《合同法》中的合同
9.依我国法律的规定,不动产作为抵押物的有()。
A.房屋B.土地所有权C.采矿权D.知识产权
10.下列物权的标的仅限于动产的是()。
A.所有权B.抵押权C.留置权D.质权
11.下列选项中,属于要约邀请的是()。
A.火车站出售火车票B.悬赏广告C.商家发布未附价格条款的广告D.投标中的竞标
12.所有权人可以在所有物上设定抵押权,且抵押权一旦消灭,物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的()。
A.归一性B.整体性C.全面性D.排他性
13.适用7级超额累进税率计算个人所得税的应税所得为()。A.个体工商户生产、经营所得B.偶然所得C.财产转让所得D.工资、薪金所得
14.债务人向债权人的代理人表示同意延期履行拖欠的债务,这在法律上将引起()。A.时效的中断B.时效的中止C.时效的延长D.改变法定时效期间的后果
15.所有权是物权的一种,属于()
A.自物权B.他物权C.用益物权D.担保物权
16.拾得遗失物、漂流物应当()
A.归国家所有B.归国家或集体所有C.归拾得人所有D.归还原主
17.能够引起所有权变动的法律行为有()
A.遗赠B.租赁C.借用D.寄存
18.当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,保证人()。A.不承担保证责任B.承担连带保证责任C.承担一般保证责任D.承担补充保证责任
19.在下列选项中,不属于侵犯注册商标专用权的行为有()。A.A.虽经注册商标所有人的许可,但不是在同一种类商品上使用与其注册商标相同的商标
B.擅自制造或销售他人注册商标标识
C.未经注册商标所有人的许可,在类似商品上使用与注册商标相同的商标
D.虽经注册商标所有人许可,但超出许可范围在质次价廉的商品上使用该注册商标
20.甲、乙间订立赠与合同,甲将其房产一处赠与乙,并已做所有权移转登记,2个月后,乙与甲发生争执,将甲打伤致死。下列说法中正确的是()。A.A.甲、乙之间的赠与合同已履行,不能撤销
B.甲的继承人可以撤销对乙的赠与,要求乙返还财产
C.甲的继承人无权请求返还受赠房屋
D.甲的继承人应当在赠与财产所有权移转后6个月内行使撤销权
二、案例分析题(20题)21.1997年12月,杨某所在单位派他到加拿大学习,因为办理出国手续钱一时不够用,遂向朋友吴某借款3万元,并立字据约定杨某在出国前将钱还清,杨某于1998年7月27日出国,3万元借款没有还,杨某在国外期间与吴某有过联系,但未提钱的事。2000年6月回国,2000年7月15日,吴某因买房急需钱,找到杨某,杨某当即表示,下个月月初付清,并在原借据上作了注明,8月7日当吴某再次找到杨某要钱时,杨某却称,他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效,可以不用还了!问:(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?
22.周某10岁时父母离婚,其随母亲王某生活,不久王某与高某结婚,高某与王某一起将周某抚养成人,高某因病去世,周某继承了高某部分财产,时隔一年,周某的生父也因病去世,周某帮助料理完后事,要求与其父后娶妻子胡某共同继承财产,而胡某称,周某已经继承了继父财产,不能再继承生父财产。问:(1)周某是否有权继承继父高某的财产?(2)周某是否有权继承其生父遗产?为什么?
23.李中仁,70岁,与老伴付琴生有一子李明、一女李红。1994年,李明与钱玉华结婚,第二年生下儿子李文博。1996年,李红与王某结婚,婚后生有一女王兰兰。1999年,李红与王某离婚,王兰兰归王某抚养。2001年6月,李明因病去世。2004年12月2日,李中仁去世,家中没有存款,但有房屋一幢(6间),系祖上留下的财产,在20年前李中仁父亲去世时办理了过户手续,现户主是李中仁。2004年12月3日,李红在办理父亲丧事途中出车祸死亡。一周后,在分割李中仁遗产时,钱玉华提出,李中仁的遗产应当由婆婆付琴和孙子李文博继承。而李红的前夫王某则提出,外孙女王兰兰也应有权继承。双方发生争执。问:
(1)本案中,属于李中仁的遗产有哪些,为什么?
(2)根据我国《继承法》,本案中哪些人有权继承李中仁的遗产?为什么?
24.甲公司将价值为20万元的10台笔记本电脑存放在乙仓库,约定存放期为3个月,保管费为1万元。存放3个月后,甲公司因资金周转困难,要求仓库允许其先将10台电脑提走,一周内即付清保管费。乙仓库不同意,并将10台电脑全部扣留。半个月后,该仓库遭雷击失火,l0台电脑全部烧毁。甲公司无法向用户交货,经法院判决支付给用户违约金4万元。问:
(1)乙仓库扣留全部10台电脑的行为是否正当?为什么?
(2)乙仓库对甲公司的损失是否承担赔偿责任?为什么?
25.甲将自己三间私房出租给乙,后甲因做生意急需资金,要出卖该房。乙表示愿意购买,与甲签订购房协议,约定房价为10万元,一个月内付清,不久,乙依约付清房款,但因甲外出做生意,过户手续一直未办理,后丙听说此事表示愿以12万元购买。甲即要乙补交2万元,乙坚决反对提价,认为自己已交清房款,房子属于自己所有,甲无权要求补交房款,甲见状,即将房子以12万元的价款卖给丙,并办理了过户手续。丙据此要求乙腾房,乙认为自己买房在先,而且租期尚未届至,因此拒绝腾房。
问:(1)此房屋的所有权应属于谁?
(2)丙是否有权要求乙腾房?
26.甲纺织厂有一批存货急需处理,号召全厂人员出去推销,并言明:凡推销出去者,按销出货物合同总额的百分比给奖金。宋明是甲厂的销售经理,某天无意中得知其妻弟肖飞所在乙市工艺品公司需纺织用品,遂取出加盖单位公章的合同书与肖飞签订了价值3万元购销合同,肖飞也在合同上加盖了工艺品公司的公章。肖飞回公司向经理报告后预付了全部货款,并提走了一半货物。后发现该纺织产品不符合本公司所需款式要求,遂提出拒绝继续履行合同,并要求甲厂返还余款。此时肖飞因公司不景气已辞职。工艺品公司将甲厂起诉到法院要求还款,并声称肖飞未经授权,所为行为为无权代理,另称因肖飞与宋明有亲属关系,此代理行为为双方代理行为,应判其无效。甲厂反诉:肖飞的行为属代理行为,肖飞是为了工艺品公司的利益才与甲厂签约的,合同真实有效,不能撤销。问:(1)肖飞的行为是否属于无权代理?是否是双方代理?(2)肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?(3)本案应如何处理?
27.甲有父母、配偶及子、女(音乐教师)各一人。甲去世,留有遗产房屋6间、存款5000元、古字画10件和钢琴一架。甲生前自书遗嘱指定:房产归妻子和儿女继承,古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未做处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己;甲的父母皆年迈且丧失劳动能力,又无独立生活来源,主张要2间房居住,其他继承人亦对继承份额发生争议,诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有10000元债款未还。诉讼开始,甲的儿子未表示放弃继承权,但却以不愿伤害亲属关系为由,不愿参加诉讼。问:
(1)甲的遗嘱是否有效?
(2)甲的女儿的要求是否合理?
(3)甲的债务如何清偿?
(4)甲的父母应否分得遗产?
(5)甲的儿子是否能继承甲的遗产?
28.1998年4月,家住某市的安某把自己继承的三间房屋租给田某居住,因二人平时关系不错,所以安某每月只收30元租金。1998年12月,安某因儿子生病住院,向好友吴某借了1000元。1999年9月,安某还给吴某600元,1999年11月,安某妻子得病,又向吴某借款1000元。这样,安某共欠吴某1400元。2000年1月,安某感到借款较多,遂与妻子商量,如果吴某愿意,就把出租的三间房屋以4000元价款卖给吴某,妻子表示同意。安某找到吴某讲明了此事,吴某当即表示同意,在扣除了安某所借的1400元后将剩余房款2600元交给了安某。付款后,二人即到房管部门办理了有关手续。事后,安某找到田某,讲明卖房之事,田某不同意安某将房屋卖给别人,并表示,如安某确实愿卖房,自己也愿意以4000元价格购买所承租的三间房屋。几天后,吴某要田某腾房,田某不同意,于是吴某起诉到人民法院。请问:(1)安某与吴某之间的房屋买卖合同是否有效?为什么?(2)本案应如何处理?
29.甲与乙订立一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付3头牛,总价款6000元,乙向甲交付定金1000元,余下款项乙在半年内付清,双方约定,在乙向甲付清牛款之前甲保留该3头牛的所有权,甲向乙交付了3头牛。
问:(1)在牛款付清之前,其中一头牛被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?
(2)在牛款付清之前,丙不知甲保留了牛的所有权,乙与丙达成一项转让其中一头牛的合同。作价2000元将一头牛交付给丙;丙能否据此取得该牛所有权?
(3)在牛款付清之前,乙又将所剩下的一头牛租给丁,租期为3个月,租金200元,该租赁合同是否有效?租金应如何处理?
30.某日,8岁的甲与12岁的乙一起到所住的12层楼顶平台玩耍。玩耍过程中,甲捡起散落的砖头往下扔,乙阻止甲,但甲不听劝阻,继续扔。此时,丙骑自行车路过此地,甲扔下的砖头恰巧砸中其头部,致使其受伤昏迷。路人见状,立即将其送至医院。经抢救无效,丙于次日死亡。问:
(1)本案的侵权人是谁?为什么?
(2)本案应由谁承担民事责任?为什么?
31.甲公司与乙公司于200}4年6月1日签订一份合同,约定甲公司向乙公司购进3000套汽车轮胎,每套汽车轮胎的单价1000元,6月22日交货,乙公司负责代办托运。甲公司于货到后立即付款。乙公司于6月13日在火车站发出了该3000套汽车轮胎。甲公司由于发生资金周转困难,于6月15日传真告知乙公司将不能履行合同。乙公司收到传真后另寻买家,于6月18日与丙公司签订了该3000套汽车轮胎的合同。合同约定:丙公司买下这3000套托运中的汽车轮胎,每套单价950元,丙公司于合同订立时向乙公司支付l万元定金,在收到货物后15日内付清全部货款;如有违约,违约方应承担合同总价款15%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输过程中于6月19日遇上泥石流,致使900套托运中的汽车轮胎毁损。丙公司于6月22日收到2100套完好无损的汽车轮胎后,以其未能如约收到3000套汽车轮胎为由拒绝向乙公司付款。问:(1)乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下,乙公司能否向甲公司主张违约责任?(2)在乙与丙的买卖合同中,乙公司是否构成违约,为什么?(3)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约,决定不返还其定金,还要求其支付违约金,问其主张能否得到支持,并简述其理由。
32.李江海于2008年1月去世,留下平房六间,李山、李岩是李江海的两个儿子,李山于2007年4月去世,留有一子李小山,遗产还未分割时,李岩出车祸身亡,留有一子李小岩,李小岩正在国外留学,李小山把李江海的六间房屋登记在自己名下,不久又将所有房屋卖与同村的赵大勇,并进行了产权变更登记。4月李小岩回国向李小山主张自己的应分得的遗产,发生纠纷。
问:(1)六间房屋未分割前属于何种性质的财产?
(2)李小山、李小岩对房屋的继承分别属于何种性质?六间房该怎么处分?
(3)李小岩能否向赵大勇要回自己应分的份额?为什么?
33.甲研究所根据与乙公司签订的委托开发合同,完成一项发明。合同没有对专利权的归属作出规定。现甲研究所单独向专利局提出了专利申请,而乙公司未经甲研究所同意便已开始使用这项发明。双方均对他方表示异议。问:(1)专利申请权应当归准享有?(2)乙公司是否有权不经甲研究所的许可而实施该项专利?
34.贾某与家人到宏宇餐厅就餐。该餐厅所提供的卡式炉是由某用具厂生产的,卡式炉所使用的燃气是由某燃气公司生产的,贾某与家人在用餐时,正在使用的卡式炉和燃气罐发生爆炸,致使贾某面部、双手烧伤,共花去医疗费等财产损失7万元。经查:燃气公司以及用具厂生产的燃气和炉子均不合格,宏宇餐厅在提供服务时不存在过错。问:
宏宇餐厅是否应承担责任,为什么?
35.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够,遂向邻居胡某借款,双方达成一份书面合同。合同规定:胡某借给王某5万元盖房,1年后若王某不能归还本金及利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋,房建成后王某无力偿还,便将二层楼给胡某使用,但王某在产权登记时,仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续,王某表示同意,但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15万元卖给他,他替王某还款,王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋,要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。
问:(1)此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?
(2)王某与郭某的协议是否有效?为什么?
36.张三有两个儿子和一个女儿,大儿子张甲,二儿子张乙,女儿张丙。张乙在外地工作,张丙1994年出嫁。1999年,张三去世,留下房子6间。张甲与张乙各继承3间,张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房,张甲表示同意,并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修,交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居,要求张甲还房,张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产,张甲以同样理由拒绝。无奈,三人诉至法院。
问:(1)张乙是否可以要求张甲还房,是否超过诉讼时效?
(2)张丙是否可以要求继承,为什么?
(3)张甲与张乙之间的房屋是何关系?
37.李大成与儿子李晓光及孙子李蓓蓓出去旅游,不幸遇到车祸,无一生还。闻此讯后,李晓光的妻子王平突发心脏病而死。李大成的妻子郭氏与王平之父王某料理丧事后,对遗产分割发生争议。据查,李大成有遗产价值1.2万元,李晓光及妻子、儿子共有遗产价值3万元,其中李蓓蓓生前接受李晓光朋友赠与2000元。问:
此案中,如何推定三名死者的死亡时间?
38.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费1万元,该设备现已被某丁留置。
问:(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
39.张三有两个儿子和一个女儿,大儿子张甲,二儿子张乙,女儿张丙。张乙在外地工作,张丙1994年出嫁。1999年,张三去世,留下房子6间。张甲与张乙各继承3间,张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房,张甲表示同意,并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修,交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居,要求张甲还房,张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产,张甲以同样理由拒绝。无奈,三人诉至法院。问:(1)张乙是否可以要求张甲还房,是否超过诉讼时效?(2)张丙是否可以要求继承,为什么?(3)张甲与张乙之间的房屋是何关系?
40.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火,教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服,乙带火跑出教室,被人发现将火扑灭。经检查,乙被烧伤面积达35%,住院治疗造成经济损失1.3万余元。问:
(1)幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?
(2)教师张某是否应承担责任?为什么?
三、简答题(10题)41.简答我国《合同法》规定的无效合同的情形。
42.简述违约责任与侵权责任的区别。
43.简述动产交付的方式。
44.简述债权让与的限制。
45.简述按份之债与连带之债的划分标准及其法律意义。
46.简答侵害商标权行为的形态。
47.什么是保证?保证的方式有哪些?
48.简述宣告死亡的要件和法律后果。
49.简述善意取得的构成要件。
50.简述债的种类。
四、主观题(10题)51.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
52.简述合宪性解释。
53.简述婚姻无效的法律后果。
54.论述合同履行的概念及原则。
55.论他物权和自物权的联系与区别。
56.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
57.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
58.简要回答民事法律行为的成立要件。
59.论民法调整的财产关系的特点。
60.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
五、论述题(0题)61.论述民法的基本原则。
六、判断题(0题)62.甲以书面形式宣扬乙的隐私,造成一定影响,其行为侵害了乙的隐私权。()
参考答案
1.C
2.D本题考查对留置权行使的限制问题。根据民法理论,选项A、B和C都属于对留置权行使的合理限制。
3.C民事法律事实可分为事件和行为,其中行为是与人的意志有关的法律事实,故排除A、B、D。
4.B本题属于基本概念辨析题,考核的知识点是自然人的限制民事行为能力。限制民事行为能力又称不完全民事行为能力,是指自然人只在一定范围内具有民事行为能力,超出一定的范围便不具有相应的民事行为能力。根据《民法通则》第12、13条的规定,限制民事行为能力人分为两种:一是10周岁以上的未成年人。这种人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意。二是不能完全辨认自己行为的精神病人。这种人可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意。本题中选项B显然是正确的,其他选项不正确。
5.B
6.D本题考查重大误解的构成要件。甲因自己的过失导致对洗衣机的价格发生误解而签订合同,属重大误解,所以选D。
7.D根据法律的规定,质押标的只能是动产和法律规定的权利。
8.D本题考查《合同法》的适用范围。本题中,市政府与造纸厂之间的合同非民事合同,故不属于我国《合同法》调整的合同。
9.A根据题面要求,选项C和选项D之采矿权和知识产权不是不动产,被排除掉;虽然选项A之房屋和选项B之土地都属于不动产,但依我国法律的规定,可以抵押的是土地使用权而非土地所有权,因而选项B也被排除。故本题中正确选项为A。
10.C本题属于基本概念理解辨析题,考核的知识点是留置权的概念。物权类型不同,其标的的法律规定亦有所不同。关于所有权的标的,依我国法律的规定既可以是动产也可以是不动产,可见选项A是错误的;关于抵押权的标的,依我国法律的规定,抵押财产可以是动产,也可以是不动产,还可以是财产权利,足见选项B也是错误的;关于质权的标的,可分为动产质权和权利质权两种类型,显然选项D还是错误的;而留置权则是指债务人不履行到期债务时,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。可见留置权的客体以动产为限,所以,留置权是动产物权。因此本题正确答案是选项C。
【评注】本题考核的知识点是物权的标的。要熟记我国所有权、抵押权、质权、留置权等物权的概念及其特点,以便于此类题目的作答。
11.C根据《合同法》第15条,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等是要约邀请。C项符合要约邀请要件。A、B、D三项属于要约。
12.A
13.D
14.A
15.A
16.D
17.A
18.B本题考查了连带保证责任的知识点。我国《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
19.A本题考查侵犯注册商标专用权的行为。《商标珐》第52条对此问题作了规定。
20.B本题考查对《合同法》第193条关于赠与撤销的理解。根据该条规定,受赠人的违法行为致使赠与人死亡的,赠与人的继承人可以撤销赠与,但应自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使撤销权,据此,只有B为正确。
21.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间,根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算,本案中,时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求,使诉讼时效期间中断,时效期间应重新计算,所以说到8月7日当吴某主张权利时,他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。
22.(1)周某有权继承继父的财产,按照我国法律,有扶养关系的继父母与继子女之间互为继承人。(2)根据我国法律规定继子女继承了继父母遗产的,不影响其继承生父母的遗产,与继父母有扶养关系的继子女享有双重继承权,因此周某有权继承其生父的遗产。
23.【答案要点】(1)本案中,属于李中仁的遗产为这幢房屋的一半,即3间房屋,另3问房屋属于李中仁的配偶付琴所有。因为这幢房屋是李中仁婚后通过法定继承所得,属于夫妻共同财产。
(2)本案中,对李中仁遗产有继承权的人是:①付琴有权继承。因为付琴是李中仁的配偶,属于法定第一顺序继承人。②李文博有权继承。因为李明先于李中仁死亡。此时适用代位继承,即由李明的晚辈直系血亲李文博代李明之位,继承李中仁的财产。③王兰兰有权继承。此时适用转继承,因为李红在继承开始后遗产分割之前死亡,其继承遗产的权利转移给她的合法继承人付琴和王兰兰。
【解析】本题是一综合应用题,考核的知识点是遗产的范围、继承人的范围以及代位继承。依据我国的法律规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,除法律另有规定外,夫妻婚后所得属于夫妻共同财产。因此,本题中的房屋应属于夫妻共同财产,只有一半房屋属于被继承人的遗产。确定继承人时,应注意法律规定的有权继承遗产的人的范围,特别是当法定继承人先于被继承人死亡的情况下,其法定继承人可以代位继承,在产生代位继承的情况下,应注意代位继承人必须是继承人的晚辈直系亲属,继承的份额以继承人应继承的份额为限。
24.(1)乙仓库扣留全部10台电脑的行为是不当的。理由:《担保法》第85条规定,留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元,乙仓库留置1台电脑足矣,故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。可以说,仓库只有权留置1台电脑,另外9台电脑则无权留置。
(2)乙仓库对甲公司的损失应承担赔偿责任。理由:因为仓库只有权留置1台电脑,另外9台电脑则无权留置,对于无权占有的财产发生意外毁损应当承担赔偿责任,相应比例的间接损失也应承担。
本题考核的是可分物的留置和留置物灭失、毁损的风险。依照法律规定,留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。而本案中甲公司欠乙仓库仅1万元,乙仓库却留置了甲公司的全部10台电脑,这种行为是不当的,换句话说,乙仓库对甲公司另外9台电脑的占有是无权的,自然要对无权占有的财产所发生的意外毁损承担相应的责任。
25.(1)该房屋应归丙所有因为房屋为不动产其所有权的转移必须办理登记故乙未取得所有权而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则丙替代甲成为出租人应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房乙有权拒绝。(1)该房屋应归丙所有,因为房屋为不动产,其所有权的转移必须办理登记,故乙未取得所有权,而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权,但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则,丙替代甲成为出租人,应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房,乙有权拒绝。
26.(1)不属于无权代理,不是双方代理。(2)肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。(3)双方已经履行的合同部分无须返还,未履行部分不再履行,甲厂返还余款。
27.(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的根据《继承法》和最高人民法院的司法解释分割遗产时依据有利于发挥遗产使用效益的原则应认定钢琴是特定职业所需要的财产应照顾给最需要的人所有。(3)对于甲的债务应先进行清偿然后再进行遗赠和继承。(4)作为继承人甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产所以甲的父母应首先分得遗产。(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼但其并没有放弃继承根据《继承法》的有关规定其仍然是继承人在分割遗产时应分给其一份。(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的,根据《继承法》和最高人民法院的司法解释,分割遗产时,依据有利于发挥遗产使用效益的原则,应认定钢琴是特定职业所需要的财产,应照顾给最需要的人所有。(3)对于甲的债务,应先进行清偿,然后再进行遗赠和继承。(4)作为继承人,甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人,根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产,所以,甲的父母应首先分得遗产。(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼,但其并没有放弃继承,根据《继承法》的有关规定,其仍然是继承人,在分割遗产时,应分给其一份。解析:从遗嘱的效力、遗产分配的原则、方法等方面来分析。
28.(1)安某与吴某的房屋买卖合同无效。理由:在本案中,安某自愿出租房屋,田某自愿承租,双方成立租赁合同关系,合同一旦生效,承租人即取得了房屋的占有权和使用权,出租人虽然保留所有权,但因所有权权能的部分分离,使其所有权受到承租人承租权的一定限制。在合同有效期间,出租人行使所有权,不得侵犯承租人的承租权。安某与吴某之间买卖出租的三间房屋的行为是一种双方法律行为,因其标的物的特殊性,其生效除须具备法律规定的特殊要件外,尚需具备民事法律行为的一般构成要件。另外,依现行法的规定,出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。在本案中,作为承租人的田某依法取得了优先购买权,安某想卖掉自己的房屋,这是安某的权利,但在卖房时,他有义务通知承租人田某。安某在没有通知承租人的情况下,将房屋卖给了吴某,显然侵犯了田某依法享有的优先购买权,因此,尽管安某与吴某的房屋买卖合同符合法律规定的特殊要件——到房管部门办理了有关手续,但由于不符合民事法律行为应具备的条件之一,即不违反法律或者社会公共利益,因而是无效的。(2)依据上述分析,本案应作如下处理:①田某愿以4000元的价格购买所承租的房屋,与安某和吴某二人约定的价格相同,依照法律规定,田某享有优先购买权,因此,安某的房屋应卖给田某。既然田某愿意购买所租用的房屋,那么就没有义务再为吴某腾房。②安某从吴某手中取得的2600元,由于房屋买卖合同无效而应返还给吴某。
29.(1)由乙承担合同法规定标的物毁损灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担交付之后由买受人承担法律另有规定或当事人另有约定的除外。(2)能丁可基于善意取得成为该牛的所有权人。(3)有效租金属于擎息归乙所有.合同法规定标的物在交付之后产生的孳息归买受人所有。(1)由乙承担,合同法规定标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,法律另有规定或当事人另有约定的除外。(2)能,丁可基于善意取得成为该牛的所有权人。(3)有效,租金属于擎息,归乙所有.合同法规定,标的物在交付之后产生的孳息,归买受人所有。
30.【答案要点】(1)侵权人是甲。理由:甲基于过错,实施了侵害丙的行为,构成侵权行为。
(2)应由甲的法定监护人承担民事责任。理由:甲是无民事行为能力人,所造成的损害,应由其法定监护人承担民事责任。
【解析】本题属于案例分析题,考核的知识点是监护人的责任。
【评注】对于监护人的民事责任的法律规定应有全面准确的把握,特别应注意监护人承担责任的归责原则是无过错责任;如果监护人尽到了监护责任,可以减轻其责任;如果被监护人自己有财产的,则从其本人财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人赔偿。
31.(1)根据合同法的规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,非违约方可以单方解除合同。解除合同时,乙公司可以向甲公司主张违约责任。(2)乙公司不构成违约。乙公司未按合同所约定的数量履行是由于不可抗力造成的,可以免除责任。(3)乙公司的主张不能得到支持。因为以担保当事人履约为目的的定金与违约金作用相同,两者不能并用。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金,又约定了定金的。只能选择执行其中之一。
32.(1)继承人共同共有性质的财产。(2)李江海的房屋应由李山、李岩继承但李山早于李江海去世李小山基于代位继承可继承三间房屋李岩在遗产分割前去世李小岩基于转继承可以与李岩的其他第一顺序继承人共同继承三间房屋。(3)不能。赵大勇可以基于善意取得取得该六间房的所有权。理由:《物权法》第一百零六条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的。所有权人有权追回;除法律另有规定外符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的。原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的。参照前两款规定。(1)继承人共同共有性质的财产。(2)李江海的房屋应由李山、李岩继承,但李山早于李江海去世,李小山基于代位继承,可继承三间房屋,李岩在遗产分割前去世,李小岩基于转继承可以与李岩的其他第一顺序继承人共同继承三间房屋。(3)不能。赵大勇可以基于善意取得,取得该六间房的所有权。理由:《物权法》第一百零六条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的。所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的。原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的。参照前两款规定。
33.(1)专利申请权应当归甲研究所单独享有。(2)乙公司有权实施该项专利,而无须取得甲研究所的许可。解析:本题涉及《专利法》和《合同法》规定的委托开发合同制度。依《专利法》规定,委托合同没有约定的,发明人有专利申请权。依《合同法》规定,委托人可以免费实施。
34.承担因为宏宇餐厅在提供服务时对顾客负有安全保障义务。承担,因为宏宇餐厅在提供服务时对顾客负有安全保障义务。
35.(1)有效。因为双方当事人有完全民事行为能力;双方自愿,意思表示真实;协议内容并不违法。因此该协议是有效的。(2)无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷,并且王某无权处分属于胡某的那一部分,王某在已与胡某有协议、并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议,应属恶意串通行为。
36.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。根据我国《继承法》第8条的规定,继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日超过20年的,不得再提起诉讼。本案中,张丙在1999年就知道其权利被侵犯,但未提出继承,因此过了诉讼时效,故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋,二者是委托合同关系。
37.根据我国法律规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡如不能确定死亡的先后时间推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的如几个继承人辈分不同推定长辈先死亡。具体到本案中应推定李大成先死亡其次是李晓光最后是李蓓蓓。根据我国法律规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡的先后时间,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的,如几个继承人辈分不同,推定长辈先死亡。具体到本案中,应推定李大成先死亡,其次是李晓光,最后是李蓓蓓。
38.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效,根据《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。某甲的价值10万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签订抵押合同时,该抵押关系有效。(2)某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《物权法》第210条规定,设立质权,当事人应当以书面形式订立质权合同。第212条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之问有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。
39.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。我国《民法典》第188条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过20年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中,张丙在1999年就知道其权利被侵犯,适用3年诉讼时效,张丙当年在明知的情况下未提出继承,因此过了诉讼时效,故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋,二者是委托合同关系。
40.(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担,幼儿园承担补充责任。理由:《侵权责任法》第32条规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担,《民法通则》第l33条也有类似规定。另外,《侵权责任法》第40条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。
(2)教师张某擅离岗位,对该事件的发生负有一定的责任,但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人,但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。
【解析】本题考查的是民事责任的承担,涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见,监护人承担责任的归责原则是无过错责任,即只要被监护人的行为构成侵权行为,监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定,幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。据此,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。对于补充责任,应当从以下两点去理解:第一,第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任,在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时,才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任,则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二,幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担,即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。
41.无效合同的情形有:(1)一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)以合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
42.违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:(1)归责原则不同;(2)举证责任不同;(3)责任构成要件不同;(4)免责条件不同;(5)责任形式不同;(6)损害赔偿范围不同;(7)是否为第三人行为负责不同。违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:(1)归责原则不同;(2)举证责任不同;(3)责任构成要件不同;(4)免责条件不同;(5)责任形式不同;(6)损害赔偿范围不同;(7)是否为第三人行为负责不同。
43.动产交付的方式可以分为现实交付、简易交付、占有改定及指示交付。(1)现实交付是指动产物权的让与人,将其对于动产的现实的、直接的支配力移转于受让人。(2)简易交付是指受让人在让与动产物权时已经因其他原因而占有动产时,在让与合意成立时,即产生交付的效力。(3)占有改定是指在让与动产物权时,让与人仍将继续占有动产的,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人因此取得间接占有以代交付,同时受让人已经取得物权。(4)指示交付又称返还请求权的让与,是指让与对于特定第三人的标的物返还请求权,并告知占有人向受让人交付该动产,以代交付。
44.债权让与是否在不改变债的内容的前提下,债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为。债权让与应当受到限制:其一,依其性质不得让与的债权,如雇佣等不得让与。其二,法律规定不得让与的债权,如抚恤金债权等不得让与。其三,依当事人的约定不得让与的债权,当事人不得让与,否则让与行为无效。
45.按份之债:是指各债权人或各债务人各自按确定的份额分享债权或分担债务的多数人之债。其中各债权人享有的份额债权称按份债权;各债务人负担的份额债务称按份债务。连带之债是指各债权人均得请求债务人为全部债务的履行各债务人均负有为全部履行的义务且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的多数人之债。其中具有连带关系的数个债权人为连带债权灭他们所享的债权为连带债权;具有连带关系的数个债务人为连带债务人他们所负的债务为连带债务。二者的分类标准是:依多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分。二者分类的法律意义在于:按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的。任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额的义务后与其他债权或债务人均不发生任何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的。连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债务时虽原债归于消灭但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。按份之债:是指各债权人或各债务人各自按确定的份额分享债权或分担债务的多数人之债。其中,各债权人享有的份额债权,称按份债权;各债务人负担的份额债务,称按份债务。连带之债,是指各债权人均得请求债务人为全部债务的履行,各债务人均负有为全部履行的义务,且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的多数人之债。其中,具有连带关系的数个债权人为连带债权灭,他们所享的债权为连带债权;具有连带关系的数个债务人为连带债务人,他们所负的债务为连带债务。二者的分类标准是:依多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分。二者分类的法律意义在于:按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的。任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额的义务后,与其他债权或债务人均不发生任何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的。连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行,或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债务时,虽原债归于消灭,但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。
46.(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的。(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
47.保证是指由当事人以外的第三人担保债务人履行债务的制度即当债务人不履行债务时由第三人按约定履行或承担连带责任。保证分为两种方式:(1)一般保证。是指当事人在保证合同中约定只有在债务人不能履行债务时保证人才能代为履行的保证方式。对于一般保证保证人享有先诉抗辩权。(2)连带保证。是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的债权人既可以请求债务人履行债务也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。连带保证人不享有先诉抗辩权只要主债务履行期届至债权人可选择向主债务人或保证人请求履行。当事人应当在合同中明确约定保证方式如果未约定或约定不明确的保证人依《担保法》规定应承担连带保证责任。保证是指由当事人以外的第三人,担保债务人履行债务的制度,即当债务人不履行债务时,由第三人按约定履行或承担连带责任。保证分为两种方式:(1)一般保证。是指当事人在保证合同中约定,只有在债务人不能履行债务时,保证人才能代为履行的保证方式。对于一般保证,保证人享有先诉抗辩权。(2)连带保证。是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的,债权人既可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。连带保证人不享有先诉抗辩权,只要主债务履行期届至,债权人可选择向主债务人或保证人请求履行。当事人应当在合同中明确约定保证方式,如果未约定或约定不明确的,保证人依《担保法》规定应承担连带保证责任。
48.(1)概念:宣告死亡是指自然人失踪达到法定期间经利害关系人申请由人民法院推定并宣告其死亡结束其以生前住所地为中心之一切民事法律关系的一种法律制度。(2)宣告死亡的要件:第一受宣告人处于持续下落不明状态即处于失踪状态。第二失踪达到法定期限。普通情形法定期限为4年从失踪人音讯消失的次日起算;战争期间下落不明的则从战争结束之日起计算。特殊情况为2年即因为意外事故下落不明的从事故发生之日起计算经有关机关证明难以生还的从事故发生当日起算。第三经利害关系人申请。死亡宣告的申请利害关系人有顺序限制前顺序人不申请死亡宣告的后顺序人不得申请。前顺序人申请失踪宣告而后顺序人申请死亡宣告的法院应当宣告失踪。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人。第四由法院宣告。法院在作出死亡宣告之前应当进行公告公告的期间普通情形为1年;特殊情况为3个月。(3)宣告死亡的法律后果。被宣告死亡的人判决中未确定死亡日期的判决宣告之日为其死亡的日期宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果:对被宣告死亡人的债权债务进行清理继承开始;被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭;其子女可以被他人依法收养。(1)概念:宣告死亡,是指自然人失踪达到法定期间,经利害关系人申请,由人民法院推定并宣告其死亡,结束其以生前住所地为中心之一切民事法律关系的一种法律制度。(2)宣告死亡的要件:第一,受宣告人处于持续下落不明状态,即处于失踪状态。第二,失踪达到法定期限。普通情形法定期限为4年,从失踪人音讯消失的次日起算;战争期间下落不明的,则从战争结束之日起计算。特殊情况为2年,即因为意外事故下落不明的,从事故发生之日起计算,经有关机关证明难以生还的,从事故发生当日起算。第三,经利害关系人申请。死亡宣告的申请利害关系人有顺序限制,前顺序人不申请死亡宣告的,后顺序人不得申请。前顺序人申请失踪宣告而后顺序人申请死亡宣告的,法院应当宣告失踪。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人。第四,由法院宣告。法院在作出死亡宣告之前应当进行公告,公告的期间普通情形为1年;特殊情况为3个月。(3)宣告死亡的法律后果。被宣告死亡的人,判决中未确定死亡日期的,判决宣告之日为其死亡的日期,宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果:对被宣告死亡人的债权债务进行清理,继承开始;被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭;其子女可以被他人依法收养。
49.(1)概念:善意取得是指动产由元权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人时该善意第三人依法取得该动产所有权或他物权的制度又称即时取得。(2)适用善意取得制度应具备以下条件:第一善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产;第二善意第三人必须是有偿取得对动产的占有;第三善意第三人须自无处分权人处取得占有;第四第三人必须是公然和善意取得占有。所谓公然即非隐秘;所谓善意是指第三人不知道且不可能知道占有人系非法转让;第五非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(1)概念:善意取得是指动产由元权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人时,该善意第三人依法取得该动产所有权或他物权的制度,又称即时取得。(2)适用善意取得制度应具备以下条件:第一,善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产;第二,善意第三人必须是有偿取得对动产的占有;第三,善意第三人须自无处分权人处取得占有;第四,第三人必须是公然和善意取得占有。所谓公然,即非隐秘;所谓善意,是指第三人不知道且不可能知道占有人系非法转让;第五,非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。
50.根据不同的标准债的种类主要有:(1)按照债的发生根据债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系债可分为主债和从债。根据不同的标准,债的种类主要有:(1)按照债的发生根据,债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物,债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同,债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况,多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择,债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系,债可分为主债和从债。
51.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时,负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。
52.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
53.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
54.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为从而使合同目的得以实现。合同履行是当事人在整个实施合同过程中全面、适当地完成合同义务的行为是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中要实际履行标的不能用其他标的代替原合同的标的也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同当标的物灭失时实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为权利的实现需要义务人的合作义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为没有债权人的受领给付合同的内容仍难实现。可以说没有相互协作就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决尽量减少或避免损失的发生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,从而使合同目的得以实现。合同履行,是当事人在整个实施合同过程中,全面、适当地完成合同义务的行为,是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中,要实际履行标的,不能用其他标的代替原合同的标的,也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的,在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同,当标的物灭失时,实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的,使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求,权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中,相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为,权利的实现需要义务人的合作,义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。可以说,没有相互协作,就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决,尽量减少或避免损失的发生。
55.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
56.(1)不构成要约。理由:要约的构成必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图并具备合同的主要条款。本案中甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立甲的行为不构成违约。(1)不构成要约。理由:要约的构成,必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图,并具备合同的主要条款。本案中,甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求,故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约,甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约,也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立,甲的行为不构成违约。
57.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可追回。同时,民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力,保护交易安全。在本案中,张小姐在向王小姐购买连衣裙时,并不知道连衣裙的来历,也不可能知道其来历,这个行为没有过错,她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中,张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为,只符合善意取得制度的前四个条件,不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙,并不是连衣裙所有人黎某的意思,所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说,虽然张小姐取得连衣裙是善意的,但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权,黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力,不因动产善意取得而阻却,可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定,拾得遗失物应当归还原主。本案中,王小姐拾到连衣裙后,非但没有归还原主,反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定,民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”,他们的买卖行为违反了法律规定,因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款,因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定,王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。
58.民事法律行为的成立要件,是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。
按照是一切民事法律行为都必需的,还是某些民事法律行为特别要求的,分为一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件,是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个,即意思表示。特殊成立要件,是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件,相对于不同的民事法律行为而有所不同:
(1)对于有因行为来说,标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说,除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外,还必须有标的给付原因这个特别要件,有因行为才能成立。
(2)对于实践行为来说,标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”,它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中,意思表示为一般成立要件,标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。
59.民法调整的财产关系具有以下特点:
(1)主体处于平等地位,即财产法律关系的参加者各自独立,彼此互不隶属,不具有命令、服从的关系。
(2)当事人意思表示自由,即财产法律关系的参加者之间发生的财产关系,必须坚持自愿原则,这是由民事主体地位的平
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