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2022年甘肃省天水市成考专升本民法自考测试卷(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.某公司在民政部门主办的大型赈灾义演会上,当众宣布向民政部门设立的救灾基金捐赠100万元。事后,该公司迟迟未支付捐款。下列说法正确的是【】
A.此项捐赠允诺没有法律约束力,但该公司背信行为应受舆论谴责
B.此项捐赠允诺没有法律约束力,但对于该公司以虚假允诺骗取宣传报道的行为,民政部门可给予行政处罚
C.此项捐赠允诺有法律约束力,但该公司有权在支付捐款之前予以撤销
D.此项捐赠允诺有法律约束力,该公司无权撤销,受赠人有权要求支付捐款
2.甲委托乙作为代理人向丙购买5吨货物,但是乙擅自多购买1吨,当丙告知并催告甲予以追认时,甲未作表示,对乙多购1吨货物行为的后果应当由()。
A.甲承担责任B.乙承担责任C.丙承担责任D.乙、丙承担连带责任
3.张某向王某借款20万元做生意,由李某提供价值15万元的房屋作抵押,并订立了书面抵押合同。因办理登记手续费过高,经王某同意便未办理登记手续。张某另外以自己的一辆价值6万元的车质押给王某,双方订立了质押合同。王某认为车放在自己家附近不安全,决定仍放在张某处。1年后,张某因为亏损无力还债,王某要求行使抵押权和质押权。对本案的判断,下列各项正确的是()。
A.抵押权和质押权均无效B.抵押权和质押权均有效C.抵押权有效,质押权无效D.抵押权无效,质押权有效
4.下列各项中,不属于民事法律关系的构成要素的是()。A.A.主体B.客体C.内容D.形式
5.共有关系的客体是()
A.多项财产B.同一项财产C.既可以是同一项,也可以是多项财产D.可分物
6.下列对代位继承特征的表述不正确的是()A.A.被代位继承人必须是被继承人的子女
B.代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲
C.代位继承可以适用于法定继承,也可以适用于遗嘱继承
D.被代位继承人丧失继承权的其晚辈直系血亲不得代位继承
7.王明委托李华代买X型塑材,李华未征得王明的同意,同时购买X型和Y型塑材,此行为属于()。A.有权代理B.无权代理C.不为代理行为D.部分有权代理,部分无权代理
8.下列选项中,属于用益物权的是()
A.抵押权B.质押权C.农村土地承包经营权D.留置权
9.根据我国法律的规定,当几种继承之间发生冲突时,按效力的高低排列顺序应是()。
A.法定继承,遗嘱继承和遗赠,遗赠扶养协议
B.遗嘱继承和遗赠,法定继承,遗赠扶养协议
C.遗赠扶养协议,法定继承,遗嘱继承和遗赠
D.遗赠扶养协议,遗嘱继承和遗赠,法定继承
10.人身权是民事主体最基本的民事权利,所以()。
A.它是每个民事主体都享有的
B.它不是每个民事主体都享有的
C.公民和法人的人身权范围是一样的
D.只有死人的名誉可以被损害
11.行为作为民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实()
A.不能是违法行为B.只能是表意行为C.只是民事法律行为D.既可以是表意行为,也可以是非表意行为
12.为第三人利益订立的合同()。A.能给订约人带来利益B.能同时为订约人或第三人带来利益C.能为第三人设定利益D.能给第三人设定义务
13.依据我国法律的规定,有权以有禁止结婚的亲属关系为由向人民法院申请宣告婚姻无效的利害关系人为()。
A.当事人B.基层组织C.当事人的近亲属D.计划生育管理机关
14.小周在某商场看中了一张沙发。双方达成协议:价款1000元,小周预付订金500元,该商场保证3天内将货送到小周家。双方在此沙发上作了标记。当晚,该商场失火,此沙发被焚。本案应如何处理?()A.A.由该商场承担损失,该商场应退还小周预付订金500元
B.主要由该商场承担损失,小周也应适当承担损失
C.由小周、该商场双方平均分担损失,小周不补交货款,该商场不退还订金
D.由小周承担损失,小周应补交所欠货款500元
15.下列各项中,属民法意义上的物的是()。
A.天上的星星B.阳光C.雨露D.电力
16.下列属于债的相对消灭原因的是()。
A.债权转让B.债务更新C.混同D.解除合同
17.民法上的混合是()。
A.债的消灭原因B.法人的合并方式C.所有权的取得方式D.合伙的成立方式
18.甲赠与15周岁的外孙王某l万元,王某在其父母出差期间,用此款购买了一辆摩托车。该购买行为()
A.有效B.无效C.经甲同意有效D.经父母同意有效
19.根据法人设立的宗旨和活动性质的不同,法人可划分为()。A.公司法人与非公司法人B.企业法人与事业法人C.社团法人与财团法人D.企业法人与非企业法人
20.春节时,14岁的甲用自己的压岁钱在某商场购买了价值2000多元的电动玩具,则()A.A.甲的行为当然发生效力
B.甲的行为经其法定代理人追认后方发生效力
C.商场有权催告甲的法定代理人在合同期限内作出追认
D.如果甲的法定代理人未在合理期限内作出拒绝追让的意思表示,则视为默认
二、案例分析题(20题)21.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够,遂向邻居胡某借款,双方达成一份书面合同。合同规定:胡某借给王某5万元盖房,1年后若王某不能归还本金及利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋,房建成后王某无力偿还,便将二层楼给胡某使用,但王某在产权登记时,仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续,王某表示同意,但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15万元卖给他,他替王某还款,王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋,要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。问:(1)此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?(2)王某与郭某的协议是否有效?为什么?
22.1997年12月,杨某所在单位派他到加拿大学习,因为办理出国手续钱一时不够用,遂向朋友吴某借款3万元,并立字据约定杨某在出国前将钱还清,杨某于1998年7月27日出国,3万元借款没有还,杨某在国外期间与吴某有过联系,但未提钱的事。2000年6月回国,2000年7月15日,吴某因买房急需钱,找到杨某,杨某当即表示,下个月月初付清,并在原借据上作了注明,8月7日当吴某再次找到杨某要钱时,杨某却称,他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效,可以不用还了!问:(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?
23.肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?
24.甲将一台黑白电视机送到电器修理部修理,修理部让15日取货。甲取货时,修理部说修理费140元,甲认为高,拒绝支付。修理部扣留了电视,并告知甲快交,否则变卖电视。半年后,甲未索要电视,也未交修理费。后来,甲又将一录像机送修,约定1个月取货。甲如约取货,修理部要求甲交140元加上本次修理费170元。甲只交了170元,且说140元以电视机抵。修理部不同意,说黑白电视机没人要,于是退了电视,扣留了录像机,告诉甲限一月内交140元,否则变卖录像机。双方多次协商未果,甲诉至法院。请问:修理部是否有权扣留甲的录像机?为什么?
25.一天,某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后,在认为安全的情况下点火。于某这一天赶着马车来装石灰,正赶上放炮,碎石将于某砸伤,花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿,石灰厂认为自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己对损失有过错,所以,石灰厂不承担责任。问:
(1)对于某的损失,石灰厂有无责任?
(2)于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?
26.某影楼摄影师甲为新婚夫妇乙、丙制作婚纱照,效果极佳,经乙、丙同意参加摄影展,受到好评,某药业公司见后便与甲协商,利用该照片进行药品的广告宣传,甲未经乙、丙同意擅自做主,将照片交给某药业公司并收取稿费1000元。某药业公司便将该照片使用于其壮阳药品的广告宣传上,且将该照片上丈夫乙的头像以另一男子的形象进行覆盖,配以“某某药,安神固精,有效增进夫妻感情”等广告词。该广告大肆传播后,造成不良影响。问:
(1)甲的行为具有什么性质?为什么?
(2)某药业公司侵犯了丙的什么权利?为什么?
(3)本案中侵权人分别应承担什么法律责任?为什么?
27.某甲是一位养牛专业户,一日某甲的一头奶牛生了重病,医治数日未有好转,某甲害怕该牛的病有传染性,一旦传染给其他的牛,损失将会很惨重,因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时,发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中,经过精心喂养和医治,此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后,某甲听说此事,要求某乙将牛还给他,他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用,某乙回应,给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问:
(1)某甲的要求是否合理?为什么?
(2)某乙的态度是否合法?为什么?
28.对吴某应如何处理?
29.甲(男)与乙(女)于2006年结婚,婚后生有一子(丙)。2009年甲调动到A城工作,随后因与乙感情不和而通过诉讼离婚。2010年A城某区人民法院判决准予离婚,并判决丙随其母乙共同生活,甲每月支付给丙抚养费150元。2012年春节,丙在与邻居小孩丁玩耍时,不慎用石头打伤丁的眼睛。丁父母为给丁治疗花去医药费3000余元。丁的父亲要求乙赔偿这一损失。但由于乙所在工厂不景气,已经几个月发不出工资,又无其他经济收入,故无力承担该责任。后乙找到甲,要求甲付给部分钱,以赔偿丁父母的损失。甲一口拒绝,并说道:“我们早就已经离婚,孩子是判给你抚养管教的,你是监护人,孩子现在惹了祸是你管教不严造成的,责任在你。我每月已支付了抚养费,别的责任我就没有了。”由于乙迟迟不能赔偿损失,丁的父亲便以丙为被告起诉至人民法院。问:(1)夫妻离婚后,未与未成年子女共同生活的一方是否还是未成年子女的监护人?为什么?(2)丙造成他人损害,甲是否还应承担民事责任?为什么?
30.甲公司与乙公司于200}4年6月1日签订一份合同,约定甲公司向乙公司购进3000套汽车轮胎,每套汽车轮胎的单价1000元,6月22日交货,乙公司负责代办托运。甲公司于货到后立即付款。乙公司于6月13日在火车站发出了该3000套汽车轮胎。甲公司由于发生资金周转困难,于6月15日传真告知乙公司将不能履行合同。乙公司收到传真后另寻买家,于6月18日与丙公司签订了该3000套汽车轮胎的合同。合同约定:丙公司买下这3000套托运中的汽车轮胎,每套单价950元,丙公司于合同订立时向乙公司支付l万元定金,在收到货物后15日内付清全部货款;如有违约,违约方应承担合同总价款15%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输过程中于6月19日遇上泥石流,致使900套托运中的汽车轮胎毁损。丙公司于6月22日收到2100套完好无损的汽车轮胎后,以其未能如约收到3000套汽车轮胎为由拒绝向乙公司付款。问:(1)乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下,乙公司能否向甲公司主张违约责任?(2)在乙与丙的买卖合同中,乙公司是否构成违约,为什么?(3)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约,决定不返还其定金,还要求其支付违约金,问其主张能否得到支持,并简述其理由。
31.某日,8岁的甲与12岁的乙一起到所住的12层楼顶平台玩耍。玩耍过程中,甲捡起散落的砖头往下扔,乙阻止甲,但甲不听劝阻,继续扔。此时,丙骑自行车路过此地,甲扔下的砖头恰巧砸中其头部,致使其受伤昏迷。路人见状,立即将其送至医院。经抢救无效,丙于次日死亡。问:
(1)本案的侵权人是谁?为什么?
(2)本案应由谁承担民事责任?为什么?
32.李大成与儿子李晓光及孙子李蓓蓓出去旅游,不幸遇到车祸,无一生还。闻此讯后,李晓光的妻子王平突发心脏病而死。李大成的妻子郭氏与王平之父王某料理丧事后,对遗产分割发生争议。据查,李大成有遗产价值1.2万元,李晓光及妻子、儿子共有遗产价值3万元,其中李蓓蓓生前接受李晓光朋友赠与2000元。问:
此案中,如何推定三名死者的死亡时间?
33.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
34.小李在某影楼为自己拍摄了一幅艺术照片。后影楼未经小李同意,将该照片交给某杂志当封面。小李得知后,十分气愤,遂诉至法院。问:
(1)该照片属于何种类型的作品?
(2)小李对自己的照片享有什么权利?
(3)试对本案提出处理意见。
35.甲与妻子乙以及儿子丙一家3口出门旅游。途中不幸飞机失事,3人身亡。经清理,夫妻俩共有财产50万元,另外有一套登记为乙所有的住房。这套住房是乙7年前尚未结婚时继承父母的遗产,现在乙的弟弟提出要回房子的要求,甲的父母不同意,双方为此发生糾纷。问:(1)如何确认3人死亡的先后次序?(2)如何确认甲和乙的遗产范围?(3)甲、乙、丙的遗产最终归谁继承?为什么?
36.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费1万元,该设备现已被某丁留置。
问:(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
37.农民田某于2004年去外国打工时在途中遇海难失踪,从此杳无音讯。2009年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡,人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好,家中又没有足够的经济能力给田燕治疗,2010年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养,并办理了合法的手续。2011年,失踪多年的田某突然返回,法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系,并提出田燕的收养未征得他的同意,违反我国《收养法》,是无效的,要求撤销收养合同。胡某不同意恢复夫妻关系,姚某不同意撤销收养合同,田某诉至法院。
问:(1)田某与胡某间的夫妻关系是否可以恢复?
(2)田燕的送养是否有效?
38.孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子的关系。孙秀英有两处住房,其中一处位于市区临街,一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部,便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意,擅自与陈志签订了房屋租赁合同,月租金500元,租期5年。随后,陈志请来装修工人拆改房屋,装修店面。孙秀英得知后,立即向陈志提出该房屋租赁合同无效,并要求陈志对房屋恢复原状,而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。问:
(1)刘毅与陈志所签订的房屋租赁合同是否有效?为什么?
(2)孙秀英是否有权要求陈志立即停工、恢复原状?为什么?
39.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内,以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中,发现儿子的大头像也在其中,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院,要求停止侵害,赔礼道歉,并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查,认定上述事实属实。问:
(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。
(2)法院应怎样判决?
40.甲建筑公司因建楼急需水泥,同时向A、B、C三家水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需标号为150型号的水泥100吨,如贵厂有货,请速来函电,我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂收到甲公司函电后,先后向甲回复了函电,在回函中告知他们备有现货,且告知了水泥价格。A水泥厂在发出函电的同时,派车给甲公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达甲公司之前,甲得知B水泥厂的水泥质量好且价格合理,因此向B水泥厂发去函电,称:“我公司愿意购买贵厂100吨150型号水泥,盼速发货,运费我公司负担。”发出函电的第二天,B水泥厂发函称已,准备发货。第三天,A水泥厂的50吨水泥送到,甲告诉A厂,其已决定购买B厂的水泥,因此不能接受A厂送来的水泥。A厂以甲拒收货物已构成违约为由,诉至法院。问:
本案如何处理?
三、简答题(10题)41.留置权的概念和成立要件。
42.简述债的保全制度。
43.简述身份法律行为的概念与特征。
44.简述有限责任与无限责任的划分标准及其含义。
45.简答一般侵权行为民事责任的免责事由。
46.简述不当得利的概念与构成要件。
47.简述诉讼时效的意义。
48.简述诉讼离婚的概念及适用情形。
49.简答行纪合同和委托合同的主要区别。
50.简述引起诉讼时效中止的事由。
四、主观题(10题)51.论他物权和自物权的联系与区别。
52.简述合宪性解释。
53.公民A、B、C订立协议,约定:三人各出资2万元共同购买汽车从事货物运输,共同管理,按出资比例分利和承担亏损。后三人依约出资买下一台卡车,由A驾驶,B、C负责装卸货物,长期为飞云公司运输货物。某日,A、B、C三人饮酒吃饭后运送货物,途中A操作失当发生车祸,致使卡车毁坏,所运价值6万元的货物全部损失。飞云公司向三人索赔时,B、C称此车祸系由A不慎驾驶所导致,因此发生的货物损失应由A承担全部赔偿责任;A辩称该车系自己同B、C三人共同购置,因车祸引起的损失应由三人共同承担,故不同意承担全部赔偿责任。飞云公司遂向人民法院起诉,要求A、B、C三人共同承担赔偿责任。问:
(1)A、B、C三人系何种法律关系?理由是什么?
(2)飞云公司遭受的损失应当由谁负责赔偿?根据何在?
54.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
55.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
56.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
57.论述合同履行的概念及原则。
58.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
59.什么是单一之债?什么是多数人之债?二者分类的标准和意义是什么?
60.论民法调整的财产关系的特点。
五、论述题(0题)61.论述民法中的平等原则。
六、判断题(0题)62.被宣告死亡人的死亡日期为判决宣告之日()
A.正确B.错误
参考答案
1.D《合同法》第186条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。
2.B依据《合同法》第48条的规定,无权代理人订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。但相对人可以催告被代理人一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
3.A
4.DA、B、C均为民事法律关系的构成要素,D为正确答案。
5.B
6.C根据《继承法》的规定,代位继承只可以适用于法定继承。
7.D李华的行为部分超越代理权,购买Y型塑材的行为属于无权代理。
8.C用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。在我国现行民法中,用益物权主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
9.D本题考查对不同遗产移转方式效力的理解。按照《继承法》的有关规定,选项D正确。
10.A
11.D
12.C
13.C根据《婚姻法解释(一)》第7条的规定,以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的利害关系人,为当事人的近亲属。因此本题选项C是正确的;选项A和选项D因不符合题意,被排除;选项B是以重婚为由申请宣告婚姻无效的请求权人。所以选项c正确,其他选项都不正确。
14.A《民法通则》第72条第2款规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本案中,沙发没有交付,商场仍享有所有权,所以应负担家具灭失的风险。
15.D
16.A本题考查债的相对消灭和绝对消灭的区分。债的相对消灭,是指债在原来的当事人之间消灭。而债的绝对消灭是指债权债务客观上不复存在。
17.C本题属于基本概念辨析题,考核的知识点是所有权取得的特别方式。所有权取得的特别方式主要有善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物以及添附。本题涉及的是所有权取得特别方式中的添附。添附是指不同所有人的财产合并在一起形成不能分离的财产的一种法律事实。添附作为所有权取得的一种方式,我国现行法律并没有明确的规定,就民法学理而言,添附具体包括附合、混合和加工三种。其中,混合是两个以上不同所有人的动产互相混杂合并,不能识别的状态。通常情况下,混合物一般应由原物价值较大的一方取得所有权,原物价值较小的一方可以取得与原物价值相当的补偿。若原物价值相差不多,也可由各方共有。因此可见,混合为取得所有权的方式,故选项C是正确的,排除其他选项。
18.D
19.D
20.A
21.(1)有效。因为双方当事人有完全民事行为能力;双方自愿,意思表示真实;协议内容并不违法。因此该协议是有效的。(2)无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷,并且王某无权处分属于胡某的那一部分,王某在已与胡某有协议,并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议,应属恶意串通行为。
22.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间,根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算,本案中,时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求,使诉讼时效期间中断,时效期间应重新计算,所以说到8月7日当吴某主张权利时,他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。
23.肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。
24.(1)修理部无权扣留甲的录像机。(2)理由:根据我国《担保法》的规定留置权的成立必须同时具备三个条件:一是债权人须基于合同占有留置物;二是债务人所负债务须与该留置物有牵连关系;三是须债务已届履行期而债务人不履行债务。本案中甲与修理部之间存在两个电器修理合同:一是修理电视机的合同,二是修理录像机的合同。甲不付修理电视机的钱修理部可以留置电视机但修理部将与该合同没有牵连关系的录像机予以扣留不符合“债务人所负债务与该留置物有牵连关系”这一留置权的成立要件所以不能扣留录像机。
25.对于某的损失石灰厂有责任。于某可以从以下两个方面支持自己的诉讼请求:第一石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业对周围环境有高度危险因高度危险作业造成他人损害的属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可而无需证明作业人有过错。本案中石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的损失所以石灰厂应承担相应责任。第二根据《民法通则》的规定高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区故意要造成自己受伤的他只是没有听到警示。所以本案不存在作业人免责的条件石灰厂应对于某的损失负责任对于某的损失,石灰厂有责任。于某可以从以下两个方面支持自己的诉讼请求:第一,石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业,对周围环境有高度危险,因高度危险作业造成他人损害的,属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可,而无需证明作业人有过错。本案中,石灰厂虽然在放炮时,也采取了一些安全防范措施,但仍然造成了于某的损失,所以,石灰厂应承担相应责任。第二,根据《民法通则》的规定,高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区,故意要造成自己受伤的,他只是没有听到警示。所以本案不存在作业人免责的条件,石灰厂应对于某的损失负责任
26.(1)甲将乙、丙的婚纱照用于参展是合法行为。甲将照片交给某药业公司并获取报酬的行为,是侵权行为。
理由:《民法通则》规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。甲将乙、丙的婚纱照用于参展,是经过照片所有人同意的,且不是以营利为目的,因而是合法行为。而甲以营利为目的收取药业公司的报酬,未经照片所有人乙、丙的同意将照片交由药业公司使用,是侵犯乙、丙肖像权的行为。
(2)某药业公司的行为侵犯了丙的肖像权和名誉权。
理由一:《民通意见》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中,某药业公司未经照片所有人丙的同意,而将照片用于该公司药品的广告宣传上,其行为侵犯了丙的肖像权。
理由二:《民通意见》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”本案中,该药业公司将丙的照片用于壮阳药品并配以“某某药,安神固精,有效增进夫妻感情”等广告词广泛传播,给丙造成了不良影响,因此,药业公司的行为侵犯了公民丙的名誉权。
(3)甲应对乙、丙承担侵害乙、丙肖像权的责任,某药业公司承担侵害丙肖像权和名誉权的责任。
理由:依据我国《民法通则》第120条的规定,公民的人格权受到侵犯的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失。本案中,甲侵犯了乙、丙的肖像权,药业公司侵犯了丙的肖像权和名誉权,肖像权和名誉权都属公民的人格权,受害人有权依法要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失。
27.(1)不合理。理由:因为该牛是某甲主动抛弃的,而非丢失的。如果是丢失或走失的,那么,某甲和某乙之间形成无因管理之债。本案中,该牛是由某甲抛弃的,某甲因此丧失了对该牛的所有权,某甲与某乙之间没有形成债的关系,某甲自然也不能以债权人的身份要求某乙返还该牛。
(2)合法。理由:因为,某甲抛弃该牛的行为使其对该牛的所有权消灭;拾得该牛的行为是先占而取得,因此某乙对该牛拥有所有权,某乙有权拒绝返还该牛。
28.依法没收吴某收取的贿赂并对其进行相应的经济处罚和行政处分如果构成犯罪还要追究其刑事责任。依法没收吴某收取的贿赂,并对其进行相应的经济处罚和行政处分,如果构成犯罪,还要追究其刑事责任。
29.(1)甲、乙离婚后,未与未成年子女共同生活的甲仍是丙的监护人。根据我国《民法典》第27条规定,父母是未成年子女监护人。(2)应承担责任。《民法典》第1084条规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。对于父母离婚的未成年人侵害他人权益的,原则上由与其共同生活的监护人承担民事责任,如果共同生活的监护人独立承担民事责任确有困难,法院仍可以判决未成年人的父母双方共同承担民事责任。
30.(1)根据合同法的规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,非违约方可以单方解除合同。解除合同时,乙公司可以向甲公司主张违约责任。(2)乙公司不构成违约。乙公司未按合同所约定的数量履行是由于不可抗力造成的,可以免除责任。(3)乙公司的主张不能得到支持。因为以担保当事人履约为目的的定金与违约金作用相同,两者不能并用。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金,又约定了定金的。只能选择执行其中之一。
31.【答案要点】(1)侵权人是甲。理由:甲基于过错,实施了侵害丙的行为,构成侵权行为。
(2)应由甲的法定监护人承担民事责任。理由:甲是无民事行为能力人,所造成的损害,应由其法定监护人承担民事责任。
【解析】本题属于案例分析题,考核的知识点是监护人的责任。
【评注】对于监护人的民事责任的法律规定应有全面准确的把握,特别应注意监护人承担责任的归责原则是无过错责任;如果监护人尽到了监护责任,可以减轻其责任;如果被监护人自己有财产的,则从其本人财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人赔偿。
32.根据我国法律规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡如不能确定死亡的先后时间推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的如几个继承人辈分不同推定长辈先死亡。具体到本案中应推定李大成先死亡其次是李晓光最后是李蓓蓓。根据我国法律规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡的先后时间,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的,如几个继承人辈分不同,推定长辈先死亡。具体到本案中,应推定李大成先死亡,其次是李晓光,最后是李蓓蓓。
33.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
34.(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》应让影楼停止侵害赔礼道歉赔偿损失。(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》,应让影楼停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失。
35.(1)推定甲与乙同时死亡,丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有财产50万元每人一半,房屋为乙个人财产,甲的遗产即为25万元,乙的遗产为25万元加上一套房子。(3)甲的遗产应由其父母和丙继承,丙死后遗产由丙的祖父母即甲的父母继承,乙的遗产由丙继承,丙死亡后,也由丙的袒父母继承。即遗产最终归甲的父母继承。
36.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效,根据《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。某甲的价值10万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签订抵押合同时,该抵押关系有效。(2)某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《物权法》第210条规定,设立质权,当事人应当以书面形式订立质权合同。第212条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之问有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。
37.(1)田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。简称《民通意见》第37条规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。(2)本案中,田燕的送养是合法有效的,田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的,一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人,送养只能由其配偶决定。
38.【答案要点】(1)租赁合同无效。理由:刘毅年仅16周岁,属限制民事行为能力人,其对租房这样重大的民事行为,应经其法定代理人孙秀英同意或追认后,才具有效力。现孙秀英明确表示了反对意见,应认定房屋租赁合同无效。
(2)有权要求停工、恢复原状。理由:民事法律行为被确认无效后,行为人应承担相应的法律后果,孙秀英作为刘毅的法定监护人,对于因租赁合同而导致的拆改房屋行为,有权要求陈志立即停工、恢复原状。
【解析】本题属于案例综合分析题,考核的知识点是民事行为效力的认定及其民事责任的承担方式。
39.(1)于某的行为构成侵权。因为虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意但其将照片赠给洪某供在挂历上使用却没有征得权利人的同意而且其蹭与行为并无合法理由。所以于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决:于某向原告赔礼道歉;洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿;收缴洪某和印刷厂的非法所得。(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某供在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其蹭与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决:于某向原告赔礼道歉;洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿;收缴洪某和印刷厂的非法所得。解析:(1)本小题考查侵犯肖像权的构成要件问题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第139条对侵犯公民肖像权的行为进行了界定。
(2)本小题考查侵犯肖像权的救济问题。《民法通则》第120条对侵害公民肖像权的救济作厂规定。
40.本案中甲公司是否构成违约首先须判定买卖合同是否成立而要判定合同是否成立关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约还是要约邀请。从本案情况看甲向A发出的函电性质上属于要约邀请而非要约;A厂送货行为是一种要约行为对此甲可以承诺也可以不承诺。因此本案中甲公司拒收A水泥厂的水泥不构成违约。后果应由A厂自负。本案中,甲公司是否构成违约,首先须判定买卖合同是否成立,而要判定合同是否成立,关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约,还是要约邀请。从本案情况看,甲向A发出的函电性质上属于要约邀请,而非要约;A厂送货行为是一种要约行为,对此,甲可以承诺,也可以不承诺。因此,本案中,甲公司拒收A水泥厂的水泥,不构成违约。后果应由A厂自负。解析:区分各行为的性质,确定要约、非要约,然后分析合同是否因承诺而成立,最后再确定合同当事人有无违约,无合同关系的无违约。
41.留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的债权人可以留置该财产并可以依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。成立要件:(1)留置权人依照合同约定占有债务人财产;(2)债务人逾期不履行债务;(3)债权的发生与该财产有牵连关系。留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产,债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的,债权人可以留置该财产,并可以依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。成立要件:(1)留置权人依照合同约定占有债务人财产;(2)债务人逾期不履行债务;(3)债权的发生与该财产有牵连关系。
42.债的保全属债的一般担保。它是为弥补特别担保及强制执行等民事制裁的不足而设立的。现代民法上,债的保全方法有二:(1)债权人的代位权。指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权向法院请求以自己的名义代位行使属于债务人的权利的一种权利。即债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。(2)撤销权。指因债务人的行为害及债权,债权人有权以诉讼程序申请法院予以撤销的一种权利。
43.【答案要点】身份法律行为,是指以身份以及身份所引起的人身关系和财产关系的产生、变更或消灭为目的的法律行为。
身份法律行为有以下几个特征:(1)主体资格具有限定性;(2)身份行为不得代理;(3)身份行为不得附条件或期限;(4)身份行为具有要式性;(5)身份行为的评价具有独立的规则。
【解析】本题属于基本知识理解记忆题,考核的知识点是身份法律行为的概念和特征。
【评注】对身份法律行为的概念和特征应有全面准确的理解和记忆,特别应注意身份法律行为与其他法律行为的不同之处。
44.以承担责任是否有财产限制为标准,民事责任可以分为有限责任与无限责任。有限责任,是指责任人以其某部分财产承担民事责任,如抵押人仅以抵押财产对所担保的债权承担的责任,有限责任公司的股东仅以其出资对公司债务所承担的责任等。无限责任,是指责任人以其所有的全部财产承担民事责任,如保证人的保证责任,普通合伙人对合伙组织债务所承担的责任等。
45.【答案要点】一般侵权行为民事责任的免责事由包括:(1)依法执行职务;(2)正当防卫;(3)紧急避险;(4)不可抗力;(5)受害人的过错;(6)第三人的过错。
【解析】本题属于基本知识综合理解记忆题,考核的知识点是不承担责任和减轻责任的情形。
【评注】(1)对于一般侵权行为民事责任的免责事由,需要综合现行法律规定作答。
(2)特别需要掌握一般侵权行为民事责任与特殊侵权行为民事责任在免责事由方面的不同规定。
46.不当得利是指无合法根据使他人财产受到损失而使自己获得利益的事实。其构成要件为:(1)须一方获得利益;(2)须他人受到损害;(3)获得利益与受到损害之间有直接的因果关系;(4)获得利益没有合法根据。不当得利是指无合法根据,使他人财产受到损失而使自己获得利益的事实。其构成要件为:(1)须一方获得利益;(2)须他人受到损害;(3)获得利益与受到损害之间有直接的因果关系;(4)获得利益没有合法根据。
47.民法规定诉讼时效的意义在于:(1)有利于社会经济的稳定。实际生活中,经常存在权利人对权利久不行使的情况,如权利人长期不请求义务人履行,使财产长期处于不稳定状态。通过设立诉讼时效制度,使不及时行使权利的权利人丧失法律保护,从而稳定现存的财产关系。(2)督促权利人及时行使权利。诉讼时效制度能督促权利人及时行使权利,从而加速财产流转,产生经济效益和社会效益。(3)有利于司法机关对案件的调查取证,及时、正确地审理案例,避免当事人之间的纠纷因年代久远而证据毁损灭失,无法确定。权利人长时间不行使权利,很容易造成证据方面的困难,使案件得不到正确解决。诉讼时效制度的设立和适用,督促了权利人及时行使权利,在保存、提供证据方面提供了较大的便利。
48.诉讼离婚是指夫妻一方基于法定离婚原因,向人民法院提起离婚诉讼,人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。诉讼离婚适用于下列情形:(1)夫妻一方要求离婚,而另一方不同意离婚的。(2)双方自愿离婚,但就子女抚养、财产分割、债务负担等问题无法达成一致意见的。(3)双方都同意离婚,但一方不在国内居住,或下落不明或宣告失踪,或被劳教、劳改而无法亲自去办理登记离婚的。(4)未办理结婚登记,而以夫妻名义同居且为法律所承认的事实婚姻的。
49.行纪合同又称信托合同是行纪人根据委托人的委托以自己的名义为委托人办理业务并收取报酬的协议。行纪合同为双务、有偿、诺成、不要式合同;合同标的是行纪人的一定行为。行纪合同与委托合同相似的是都在于接受委托为委托人办理事务具有人身性质。但不同于委托合同的是:(1)行纪合同是行纪人以自己名义进行的行为。行纪人所为行为的法律后果归行纪人承担只是依行纪合同转让给委托人。而委托合同中受托人所为行为的法律后果直接归属于委托人受托人不承担任何直接后果。(2)行纪合同为有偿合同委托人须支付报酬;而委托合同可以是有偿的也可以是无偿的。行纪合同又称信托合同,是行纪人根据委托人的委托,以自己的名义为委托人办理业务并收取报酬的协议。行纪合同为双务、有偿、诺成、不要式合同;合同标的是行纪人的一定行为。行纪合同与委托合同相似的是,都在于接受委托,为委托人办理事务,具有人身性质。但不同于委托合同的是:(1)行纪合同是行纪人以自己名义进行的行为。行纪人所为行为的法律后果归行纪人承担,只是依行纪合同转让给委托人。而委托合同中受托人所为行为的法律后果直接归属于委托人,受托人不承担任何直接后果。(2)行纪合同为有偿合同,委托人须支付报酬;而委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的。
50.诉讼时效的中止,是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止,其已经过的期间仍然有效,待阻碍时效进行的法定障碍消除后,时效期间继续进行。
发生诉讼时效中止的法定事由有:
(1)不可抗力。指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”,例如,瘟疫、暴乱等。
(2)法定代理人未确定或丧失行为能力。权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,如没有法定代理人、法定代理人死亡或丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力的,也可作为中止的法定障碍。
(3)其他。如继承开始后,继承人或遗产管理人尚未确定时,其时效可中止。
51.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
52.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
53.(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理按出资比例分红和承担风险完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理,按出资比例分红和承担风险,完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系,因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损,只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。
54.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可追回。同时,民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力,保护交易安全。在本案中,张小姐在向王小姐购买连衣裙时,并不知道连衣裙的来历,也不可能知道其来历,这个行为没有过错,她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中,张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为,只符合善意取得制度的前四个条件,不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙,并不是连衣裙所有人黎某的意思,所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说,虽然张小姐取得连衣裙是善意的,但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权,黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力,不因动产善意取得而阻却,可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定,拾得遗失物应当归还原主。本案中,王小姐拾到连衣裙后,非但没有归还原主,反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定,民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”,他们的买卖行为违反了法律规定,因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款,因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定,王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。
55.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同,受损害方有权请求变更或撤销。根据上述法律规定,结合本案的实际情况,本案应作如下处理:
(1)周振华应将两头奶牛返还给杨树清;
(2)杨树清应向周振华支付800元人民币。
56.(1)不构成要约。理由:要约的构成必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图并具备合同的主要条款。本案中甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立甲的行为不构成违约。(1)不构成要约。理由:要约的构成,必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图,并具备合同的主要条款。本案中,甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求,故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约,甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约,也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立,甲的行为不构成违约。
57.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为从而使合同目的得以实现。合同履行是当事人在整个实施合同过程中全面、适当地完成合同义务的行为是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中要实际履行标的不能用其他标的代替原合同的标的也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同当标的物灭失时实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为权利的实现需要义务人的合作义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为没有债权人的受领给付合同的内容仍难实现。可以说没有相互协作就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生
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