专利法修改的价值选择及制度安排

2008年专利法修改的价值选择及制度安排

2008年是专利法修改年。这年研究者围绕专利法修改草案展开了很多讨论。但因为对专利法本质的认知一直没有获得普遍价值共识，因此，2008年关于专利法修改草案的相关讨论被立法机关关注的，仅限于对现行专利法运行过程中司法审判和专利审查许可中相关审查技术的讨论，没有制度结构上重大安排的立法讨论。2008年专利法修改草案已经通过。修改后的专利法仅做了一些技术上的小修订，没有引起太大的社会关注。实际上，2008年专利法修改草案，已经引起对专利法本质的深度关注。涉及：“对专利法到底是与专利相关的基本法还是保护专利权”、“对专利法修改草案中专利权保护、专利权与公共利益之间的关系、专利法中各种行政机关的职责及配置的关系，及专利审查、许可、授权、转让、销售、运营等行为规范中的价值冲突如何解决”、“专利执法中的行政权应该如何规定”、“专利管理机关的法定职责应不应在专利法中规制”等问题。在2008年专利法修改的立法讨论中发现这部法律暗含了多重法律关系和多元冲突价值安排上的困惑，因征求意见过程中并没有找到“共同同意”的价值共识，甚至对专利法能否促进创新功能、促进什么样创新的质疑之声不断，因此，才做了慎重取舍。专利法重大的制度调整和制度功能更大发挥，可能寄希望于国家对总体制度安排问题达成价值共识后，再进行重大调整。现行专利法自1985年施行至今，这是第三次修改。回顾前两次修改，每一次都回应了形势的需要，将我国专利法向前推进了一大步。[1]而最近的这一次修改，在指导思想上主要有三：“一是激励自主创新，提高自主创新能力；二是促进技术推广应用；三是针对国际条约的规定，特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定作出修改。”[2]专利法修改草案坚定地贯彻了这一指导思想。本文拟围绕专利法修改草案所引发的这些讨论做一个简单的梳理，以此管窥2008年专利法修改的前沿问题。为了便于区分专利立法讨论不同价值定位和研究视角面对的问题，本文把现行专利法修改草案的讨论归类为“狭义专利（权）法”，把涉及专利法制度框架和更深层制度设计的讨论的内容归类为“广义专利法”。实际上，广义专利法是现行专利法的制度框架或围绕专利立法所做的不同价值安排的制度集合。两者的根本区别在于：狭义专利（权）法是一元价值（专利权自由），而广义专利法是多元冲突价值妥协的产物，需要国家进一步立法分工，逐步落实立法责任。一相对新颖性与绝对新颖性的争鸣学者们对于现行专利法本质上是专利权利法案或专利（财产）权法的基本归类已有共识，在这方面没有什么争议。专利权被归类为民事权利的一种，因此，专利法修改的侧重点也在对专利权取得和保护方面。争鸣主要集中在具体的制度设计上。而专利三性（新颖性、创造性和实用性）审查中的第一步——新颖性的审查标准便是专利法修改讨论首先被关注的问题。新颖性的审查标准存在“相对新颖性”与“绝对新颖性”之别。我国现行专利法第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。我国在使用公开和以其他方式公开方面认定现有技术采取的是相对新颖性标准。“相对新颖性”和“绝对新颖性”之别是指在专利审查的认定中，在多大的地域范围内比照、认定现有技术。目前主要有三种认定界限：在全世界范围进行认定的“绝对新颖性”，在本国范围内进行比照、认定的“相对新颖性”，以及“混合新颖性”。对书面公开采取绝对新颖性标准，而对其他公开方式采取相对新颖性标准。本次专利法修改的一大重点便是将专利法原有的“相对新颖性”标准部分改为“绝对新颖性”，也就是说在认定现有技术时，无论是出版物的公开，还是使用方式的公开或者其他方式的公开，都将采取全世界范围内进行审查的标准。学者们对这个问题意见并不一致。支持者认为改采绝对新颖性将有利于我国经济发展，一方面可以刺激人们投资于专利研究，另一方面也可以方便我国人民自主使用外国专利。如刘新林在《专利新颖性判断标准或将变动》中列举了国务院提出的改变专利新颖性判断标准的理由：“一是出版物公开难以界定。随着科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开和非出版物公开之间的界限已经日趋模糊，日渐难以区分。二是允许国外已经通过使用公开或者其他方式公开的技术在我国授予专利权，不利于鼓励真正的发明和创造。三是让国外已经能够为公众自由使用的技术在我国还受到专利保护，阻止了我国公众自由使用国外已经处于自由使用状态的技术，损害了我国公众的合法利益”[3]。针对美国至今仍采取“相对新颖性”的做法，支持者认为这是“因为美国是发明和创造的大国，也是专利授予大国，坚持相对新颖性的专利新颖性判断标准更有利于保护其国民的发明和创造，更有利于保护其国民发明和创造上的经济利益。在法律中明确规定相对新颖性的专利新颖性判断标准，也有利于其在国际谈判中处于主动地位，保护其国家利益”。[4]因此，支持者认为“一个国家采用何种专利新颖性判断标准，应当从维护国民利益和国家利益出发”[4]，而绝对新颖性正是这一考量的结果。[5]无独有偶，反对者的声音也是从维护国民利益和国家利益的角度出发的，只不过这一番考量后的选择却是保留“相对新颖性”。马秀山认为“绝对新颖性是建立在财力支持的基础之上的，否则就是以己之短克敌之长。目前中国企业在国内收集国外公开出版物证据已经很困难了，更谈不上去域外收集外国企业公开使用的证据，如果这一修改获得成功，将导致中国企业很难运用这项修改去无效‘国外已经公开使用却能在中国获得专利权的专利’”[6]。从反对者的考虑角度出发，采取绝对新颖性对于我国企业确实是一个不小的挑战，他们不仅要加大防御性专利的检索力度，防止自己的发明创造踩了外国技术的地界，变成了现有技术；而且还要主动出击，用外国的“现有技术”去否定竞争对手的专利。这种高标准的专利竞争模式，对于中国企业绝对是个不小的考验。笔者认为，支持者和反对者对于新颖性标准的考虑都不无道理，只是考虑的角度不同。支持者更多看到的是我国目前的经济实力以及发展机遇，而反对者更多看到的是我国企业在知识产权发展方面的幼稚性，担心我国企业无法应对这种残酷的竞争。事实上，专利制度是一把双刃剑，它的双刃不仅仅体现在制度的整体价值上，也体现在具体制度的操作上。[7]新颖性的选择和认定便是一个双刃的问题：选择绝对新颖性还是选择相对新颖性各有利弊，关键是我们要了解其中的代价和成本及我们可能承受的程度和能力。“绝对新颖性”是理想状态，当然可以实现支持者所提出的那些优点，促进专利创新和对于外国专利的使用；但它也会对我国企业的发展产生不小的冲击，使企业大幅调整专利战略。相对新颖性是现实状态，它考虑的是我们企业现有的技术能力和水平。这两者之间存在一个对价，[8]如果要使知识产权制度充分发挥作用，使得我国的专利创新得到最大化的发展，就必须主动去适应通行的最优游戏规则。但最终是否要选择这一制度，还是要看它对于国家利益、国民利益“当下状况”能否带来更多、更长远的好处，起码不使现状更坏。[9]东邻日本对于新颖性标准的反复修改，或许能给我们提供一定的借鉴意义。[10]二药品专利的相关看法如前文所述，本次专利法修改的一大指导思想是针对国际条约的规定，特别是根据我国加入世界贸易组织后签署的国际条约的新规定做出适当修改。此前，世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言》（下文简称《宣言》），世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》（下文简称《议定书》）。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。[11]正是基于此，学者们在药品专利的相关问题上百家争鸣，提出了不少制度主张，希冀能够对专利法修改起到补充完善的作用，本文选取若干观点整理如下。1.专利法修改草案关于药品强制许可条文的商榷学者张韬略和张伟君[12]专门针对专利法修改草案中关于药品强制许可的条文进行了推敲研究，提出了自己的意见。张韬略和张伟君认为我国目前专利法第49条和专利法修改草案的改动都存在不少问题，并且从四个方面进行了分析。[13]（1）在启动主体方面，他们认为将启动强制许可的主体限定为国务院主管部门并不利于该制度的适用。一方面是效果不佳，“我国政府机构启动这一程序，将面临较大的国际压力。而如果是由民间有实施能力的厂商、公益机构等提起，则能更好地代表舆论的声音，与政府机构主动发起大为不同”。另一方面则是存在制度漏洞，“假如出现国家机关的不作为，或者出现卫生疫情监控的不力，未能及时发现潜在的危险和需求，该强制许可的条款也有可能被闲置起来，无法发挥正常的作用”。因此，他们主张应当改为“国务院专利行政部门可以根据任何人的申请给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”[14]，将原来的单一启动主体改为多个启动主体。（2）在药品专利强制许可的颁发理由上，他们认为以“为了公共利益”为由有待商榷。在比对了《与贸易有关的知识产权协定》、《多哈宣言》等国际条约和国外相关立法之后，他们发现我国现行专利法的规定与国际条约的条文规定并不一致：我国专利法并没有使用国际条约中的“公共非商业性使用”这一术语，而是采用了一个更加概括的“为了公共利益的目的”。他们指出这样做存在着两大问题：首先，“公共利益的目的”是一个弹性很大的表述，在适用上有很大的模糊性。从表面上看似乎有很大的包容性，但可操作性差，反而不利于该条款的有效适用。而且在国家出现“紧急状态”或者“非常情况”时颁发强制许可也是为了公共利益需要，这是一个包含关系，因此，不应该将两者并列。其次，“公共的非商业目的使用”是一种非常重要的颁发强制许可的理由，它主要是指政府或者公共服务机构的非营利目的的使用，比如环境保护、公共设施建设、公共医疗机构的使用、政府使用等等，这些虽然也都属于为了公共利益需要的范畴，但明确规定更加有利于公众理解和适用。对于这一有着独立存在价值的制度范畴，立法上应该加以明确。原有的《专利法实施细则》第72条其实也规定了“公共非商业性使用”，[15]但是专利修改草案中却废除了这种用法。张韬略和张伟君认为这一修改使得强制许可的适用理由更加模糊化了。在具体颁发强制许可时，是依照“国家出现紧急状态”，还是“非常情况”，或者是“为了公共利益的目的”？能否直接以“为了公共利益的目的”为理由颁发强制许可？这些问题显然都值得探讨。（3）两位学者对原专利法修改稿中的第49条第2款的相关规定[16]表示了质疑，认为这一规定容易使人误解为一般的预防、治疗和控制流行病都可以根据第49条第1款的规定颁发强制许可，而不必以出现公共健康危机为前提。这无疑是超出了《多哈宣言》等国际条约所针对的范围。另一方面这一规定又限制了药品强制许可的适用范围，因为它表达的意思是：只能是在预防、治疗和控制流行病的场合，才能够适用第49条第2款的规定，如果出现的公共健康危机不是由流行病所引发的则不能适用。这显然不符合我们的立法本意。因此他们主张将此条修改为“为了应对我国的公共健康危机（问题），国务院专利行政部门可以依据前款规定给予实施发明强制许可或者实用新型专利的强制许可”。现在的专利法修改草案采取了一种与其相似的表达方式，相信两位学者的主张发挥了一定作用。[17]（4）两位学者在分析了我国平行进口药品的几种类型之后，主张专利法应对第三种类型做明确规定，即“国内颁发强制许可后进口国外的强制许可专利药”。虽然现行的专利法实施细则中已经对此做了规定，但是两位学者认为将这一种强制许可的类型在专利法中明确规定，体系会更加规范，也更加凸显它的重要性。与张韬略和张伟君相似，还有学者提出了修改草案中强制许可制度规定的其他不足。[18]比如只规定我国作为出口国的强制许可情况，而未涉及作为进口国的情况。修改草案只规定当我国具备生产某种药品的能力时，可以启动强制许可制度生产并向其他能力不足或不具备生产能力的国家出口此种药品的情况，而没有规定当我国出现了紧急状态、国内又不具备足够的生产所需药品的能力时，可作为进口国从其他具备生产能力的国家进口通过强制许可制造的药品的情况。又比如说强制许可的补偿问题仍然没有在专利法修改草案中得到明确等等。对于强制许可问题，笔者认为，强制许可制度是专利法制度框架下的“宪法制度”或宪法层面的根本制度，其在法律框架下应该是与反垄断法并列的“宪法”层面的制度安排。其立法主体应该属于国家立法而不是行政机关（比如国家知识产权局）。强制许可制度、反垄断制度与专利法的核心制度——专利权的自由许可制度是一个对价，是公共利益和个人利益之间的规则交互机制：只有公共利益充分供给，才能激励发明创造。它们是一个经过对价而实现平衡的国家创新机制的不同性质的制度安排。[19]专利法的宗旨是促进知识传播和促进创新。[20]促进知识传播，就得让更多的智慧成果拥有者将自己的智慧成果拿出来，供全人类享用，推动全社会的发展；促进创新，就得鼓励更多的人进行发明创造，为人类的智慧大厦添砖加瓦。而为了实现这两大目的，专利法必须在社会利益与专利权人利益之间进行平衡：一方面必须保证社会利益的最大实现；另一方面必须满足专利权人的利益要求，这样才能促使他们心甘情愿地把智慧成果拿出来，也才不至于挫伤人们进行创新的积极性。[21]专利法便是这样一个对价与平衡的产物。一方面专利权人得到了国家的授权享有专利权，能够享受到专利权所带来的各种名利，特别是打击盗版、保护专利权人潜在垄断规模市场的允诺，这有助于激励更多的人投入到专利创造的工作中去；另一方面通过专利权人将技术进行公开，使得专利技术可以为最大范围的社会公众造福。通过规则交互性平等交换，专利权人的个人利益和社会利益得到了平衡，而这一种平衡的实现所依赖的便是平等的对价原则。但必须明确，专利权自由许可制度是核心制度，保护发明人的专利权是核心价值选择。[22]只有专利权人能够保有自己的许可权，能够通过和使用人讨价还价而自由许可自己的专利，专利法才能得以平衡运转，发挥它的功用。与自由许可的核心价值相比，强制许可制度只是在特殊情况下为了防止专利权人滥用专利权而设置的为公共利益之补偿而设立的补充制度或“前置性预设”。它具有“最高威慑力”，但它的适用本身有严格的条件限制和制度规定。在适用强制许可时应当做到审慎从事，妥善补偿。强制许可制度本身也要对价：专利权人可以容忍它的存在以调整过分扩张的专利权，但绝不能够容忍它侵入正常的专利权范围，否则会破坏公平竞争。这两者之间也需要一个平衡。[23]强制许可制度类似“高悬的剑”而不是“砍柴的刀”，不能轻易当做刀使用，以免破坏专利权人公平竞争市场而使该制度失去“最高威慑力”的法律效力。在强制许可制度方面，应更关注政府供给责任，尤其是国外专利药品的强制许可使用，以保护本国公众利益和保障基本人权。2.中药实行专利保护的呼声也有学者借专利法修改草案大讨论的时机，再次提出了中药的专利保护问题，希冀可以让此问题在专利法修改草案中得到体现。[24]学者华鹰指出，[25]我国目前的中药保护采取的是品种保护而非专利保护，中药专利保护的实质是中药知识产权的法律保护，而中药品种保护的实质是对其商业秘密保护，属于药品保护的行政保护范畴。品种保护与专利保护的具体区别在于：（1）两者保护的法律效力不同。专利保护的法律依据是专利法，其保护方式是由专利局授予中药配方、药效、有效部位以专利权。中药品种保护的依据是国务院制定的《中药品种保护条例》，其保护方式是由国家药品监督管理局采取行政保护措施。在法律效力上前者大于后者。（2）被保护者的权利性质不同。专利权属于知识产权的范畴，具有专有权和财产权的特征。专利权人享有该专利技术的独占权，即专利权人有独占使用其专利权的权利，并有限制或许可他人使用其专利权的权利。而中药品种保护属于对特定生产企业所生产的中药品种的一种行政保护措施，不具有法律上的专有权和财产权特征，即对于中药品种保护来说，同一保护品种受益人不只是一家，它可以同时是两家以上的生产企业。（3）两者保护的客体范围不同。专利保护的客体包括中药复方，单方制剂，中药提取物及其制剂，中药的制备方法或加工工艺，中药的新用途。而且，专利保护的药物产品可以是正式批准的药物品种，也可以是正在研制中的未上市的药物。中药品种保护的客体只是列入国家药品标准和国务院卫生行政部门认定的列入省、自治区、直辖市药品标准的药物产品。（4）两者保护的期限不同。药品专利保护的期限为20年；中药品保护的期限则不是统一的，中药一级保护品种分别为30年、20年、10年，中药二级保护品种为7年。在经过以上一番细致的比较之后，该学者认为中药实行专利保护显然要比实行品种保护具有更大的优势。[26]从稳定性看，专利保护能够降低新药开发的风险；从排他性看，专利保护能够更好地保护中药企业的自主知识产权；从保护时间看，专利保护开始时间早，保护期限长，比起品种保护更有利于保护开发活动中的技术，吸引前期投资；从保护范围看，专利保护对中药品种保护有所限制，可以防止国内企业之间对中成药的相互仿制和低水平重复；从保护力度看，专利保护是以专利法为依据，属于司法保护。因此，由法院知识产权庭解决侵权案件，其保护力度应当大于行政法规的《中药品种保护条例》。但是对于中药产品实施专利保护并不像顺水推舟那么容易。审批周期长、侵权事实认定困难、三性审查中的障碍以及中药产品的特殊性难以适用“先公开再保护”[27]的专利申报原则，都是华鹰学者所考虑到的难题。据此，该学者提出了以下解决方法：（1）建立符合中药技术特点的低于化学药品专利的三性审查标准。包括：第一，放宽对中药专利新颖性的审查，遵循“完全相同”原则。即只要一项申请的技术特征与现有公开文献中有记载的药方、制作工艺或疗效有不同之处，就可被视为具有新颖性。同时，增加中药保护的客体范围。对于未在国内外开发上市为法定药品的古方、临床处方、制剂应视为不丧失专利新颖性。第二，采用较低的创造性标准。对于创造性的审查，可以“非显而易见”作为判断原则。对于中药复方专利的申请来说，无论是在现有药方的基础上对药味进行加减，还是对现有方剂中各组药味的用量比例进行调整，只要能产生一种对于本领域的技术人员来说是“非显而易见”的改变，比如产生了新的医疗用途、原疗效显著增加、毒副作用大大降低或生产成本下降等，都可承认其创造性。第三，实行体现中药特点和优势的实用性标准。现行专利法中要满足实用性的条件，必须使该中药产品能进行工业化生产。但中药有自身的特点和优势，许多复方中药产品，其治疗优势就是体现在整体调节和远期效果。因此，对于用来证明是否可产生积极效果的临床试验资料，该学者建议适当放宽审查期限，更多地关注于药理实验资料。（2）扩大中药专利申请的技术特征表述范围。在中药专利申请中，可要求其技术特征不仅包含有效成分或有效部位，还应包括制备方法、配方和药效，这样既可扩大专利保护范围，也可克服侵权事实难以认定的不足。（3）方法定义的中药产品应享受“绝对保护”。目前，专利实务界普遍采用的观点是，用方法定义的产品权利要求应受到方法特征的限制，其保护范围就是用该方法所制备的产品。而对于一种产品可有不同制备方法的中药而言，显然削弱了其专利保护效力。由于方法定义的中药产品属于产品专利，建议应享受“绝对保护”，即保护该专利产品的所有创造、使用、销售及进口行为，而不必受具体制备方法和应用领域及应用方式的限制。（4）通过对专利法的修改，适当简化审查程序，并提高对中药的专利保护力度。通过对中药专利申请审查程序的修改，加快中药专利审批进度，同时要加快专利侵权诉讼审理时间，提高侵权赔偿额度，促进中药专利保护水平的提高。学者华鹰的这一番分析，对于我国中药的专利保护进程应该说有一定的指导意义。而同时也有许多学者通过关注外国的专利法理论与实践来思考我国专利法的走向。这当中，朱榄叶对于印度这个同为发展中国家的知识产权制度的研究显然是相当有价值的。[28]如果能够领会到印度对于知识产权保护力度和保护本国利益之间关系的灵活处理，我国专利法的修改工作应该说将更加成熟和有效。本文认为，中药专利保护在“保护不保护”问题上不存在争议，问题是“用什么方法保护”和“怎么保护”。在专利审查技术上如何不违反审查原则或如何突破现有审查原则，创设一套新的审查原则进行保护？具体责任落实在对专利审查指南的修改和修订上，本文认为，只要不破坏已有的审查原则，并只要能够找到符合专利法审查标准并在审查程序上能够完成的中药经审查后授予专利，这将对促进中国中药产业的发展和繁荣起到重要的推动作用。[29]三现有技术抗辩及其延伸探讨（1）出于帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来、促进专利实施的考虑，专利法修改草案增加了如下规定：“在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。据此，被控告侵权人无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人不侵权。”[30]针对这一新规定，有学者已经开始深入探讨它的建构问题。学者何怀文在深入分析了现有技术抗辩的类型以及具体技术比对之后，建议在专利法修改中加入现有技术抗辩时，应当明确技术比对规则和比对标准。他认为可选择的方案是将现有技术抗辩作为一种侵权例外，用于保护公众对于现有技术和专利制度的基本信赖。[31]何怀文认为，现有技术抗辩包括三种类型：作为等同原则限制的现有技术抗辩、用于否定专利权效力的现有技术抗辩和作为专利侵权例外的现有技术抗辩。在实务当中，由于我国专利侵权诉讼和无效程序分立，法院为逃避“越权”的指责，并不比对涉诉专利和现有技术，而只比对现有技术和被控技术，学者把这种做法称为“影子战术”。他认为，目前的专利法修改草案中的现有技术抗辩规定得相当模糊，没有什么可操作性；尽管它在归类中是属于第二种现有技术抗辩（用于否定专利权效力的现有技术抗辩），但是最终恐怕还是会走过往“影子战术”的老路，规避对于专利效力的审查问题。何怀文认为这样做在具体技术比对上将会存在巨大的弊端。他认为，技术比对规则是现有技术抗辩适用的核心问题，在现有技术抗辩中，可能会出现三组技术比对关系：——被控技术与涉诉专利权的比对；——涉诉专利与现有技术（引证技术）的比对；——被控技术与现有技术的比对。而在现实中存在以下三种不同的比对方式。第一，先进行被控技术与现有技术比对，再进行被控技术与涉诉专利的比对。这是实务中最常被法院所采取的一种比对方式，也被学者们称为“公知技术抗辩优先适用”[32]。何怀文认为，从根本上说，这种首先比对被控技术与现有技术、回避现有技术与涉诉专利比对的做法，是法院为逃避“越权”指责的无奈之举，同时也是法院自创司法裁量权之举，既危险，也缺乏法理支持。首先，在侵权诉讼中，涉诉专利应被推定为有效。如果不首先比对被控技术与涉诉专利，而首先比对现有技术和被控技术，则偏离了专利侵权诉讼的中心，难免被指责为漠视专利权。如果将比对现有技术和被控技术置于首位，而被控技术与涉诉专利比对是否进行还要依赖于前者，专利权实际上已经被边缘化。其次，由于被控技术与现有技术的比对缺乏客观明确的标准，这在给法院创造出自由裁量的巨大空间的同时，也很容易导致司法标准的混乱和冲突。一方面将被控技术假设为一份假想的专利文件与现有技术进行比对存在极大的不确定性和不客观性；另一方面被控技术与现有技术比对和被控技术与涉诉专利比对二者之间还需要建立客观一致的比对基础，否则，实务中很容易出现脱节。最后，即便对比文件足以否定这份假想的专利申请的新颖性和创造性，也不代表该对比文件足以否定涉诉专利的新颖性或创造性。因此他认为主张现有技术抗辩优先适用的观点，虽然前卫，但却注定是一场颇难琢磨的“影子战”。这不应该是中国未来现有技术抗辩制度的发展方向。第二，先进行被控技术与涉诉专利比对，再进行被控技术与现有技术比对。这也是在实务中存在的一种做法，虽然首先比对被控技术与涉诉专利尊重了专利权，但是，比对被控技术与现有技术以确定二者是否“等同”，注定还是一场“影子战”。在实务中也缺乏等同判断的标准：究竟是两个技术方案整体等同，还是两个技术方案的个别对应技术特征等同？即便法院类比适用侵权判定中的“等同原则”，问题仍然不能解决。第三，先进行被控技术与涉诉专利比对，再进行涉诉专利与现有技术的比对。这是何怀文认可的比对方式。他指出：这一技术比对规则的核心在于始终以涉诉专利的权利要求的技术特征为客观的比对基准，因此专利侵权判定中的“全面覆盖原则”和“等同原则”都可以适用于涉诉专利与现有技术的比对，借以判断二者是相同技术、等同技术还是不同技术。由于这一技术比对规则的标准“客观明确”，何怀文认为它可以代表我国现有技术抗辩制度技术比对规则的发展方向。基于以上的分析，何怀文主张专利法应该明确将现有技术抗辩规定为一种侵权例外，以此绕开专利无效程序和侵权诉讼程序分立形成的制度紧张，建立统一的“现有技术与涉诉专利”比对规则，确立“客观明确”的技术比对标准。同时，鉴于我国目前没有统一的知识产权上诉法院，可先只赋予法院审查专利新颖性的权力，约束其审查专利创造性的权力，以保护公众对现有技术的基本信赖利益。[33]（2）除了像何怀文这样深入探讨现有技术抗辩的建构问题的声音之外，也有的学者致力于现有技术抗辩当中的相关制度需求。很多学者关注到“等同原则”的引进。李涛[34]、谭筱清、王燕仓[35]及魏玮等分别撰文论证该原则。魏玮在《专利侵权判定中等同原则适用的几个问题》中认为：“等同原则在美国专利侵权判定中的产生与发展、法官及法院对等同原则的理解与把握，充分发挥并展示了其作为制度性工具的利益平衡价值。基于平衡专利权人与社会公共利益的需要，面对等同原则在我国专利诉讼中实际运用的现实，我国应当在《专利法》第三次修改时明确规定等同原则。”[36]魏玮首先对等同原则的变迁和利益平衡进行了一番阐述，她指出：等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分保护。但是，如果不对等同原则的适用施以必要的限制，则会在充分保护专利权人利益的同时，影响到社会公众的利益，甚至有害于社会进步。因此，在等同原则的适用过程中，又逐渐形成了限制等同原则的两大重要原则，即禁止反悔原则与公知技术抗辩原则。[37]该学者认为在我国专利法中应当明确规定等同原则，这是因为：在美国专利侵权诉讼史上，正是由于严格按照文字解释权利要求可能致使对专利权人保护不力，才产生了等同原则。同样的问题也存在于我国的专利立法上。我国现行专利法规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准。但是，在判断专利侵权的过程中，如果过分拘泥于权利要求书的文字内容，要求被控侵权产品或者方法在文字意义上完全重现权利要求记载的每一项技术特征，则会使权利要求确定的保护范围过于狭小，在很多情况下不能有效地保护专利权，甚至会有碍于促进科技进步和技术创新并推动我国经济和社会全面发展的专利法目标的实现。因此，需要在上述法律原则规定之外规定等同原则以更好地实现利益平衡直至专利法终极目标的实现。基于此，她主张：第一，在专利法第三次修改时增加对等同原则的明确规定。第二，制订专利法司法解释以明确等同原则适用中的具体规则，从制度上保证等同原则的司法统一适用。等同原则的出现能够为解决专利权人与社会公众之间的利益冲突提供法律出路，但是，不合理地扩大适用等同原则又容易损害社会公众的利益，妨碍技术进步，因此，美国在专利侵权诉讼中增加了对等同原则适用的限制———禁止反悔原则与公知技术抗辩原则。从对我国的借鉴看，通过制订司法解释来限制等同原则的负面性不失为一个务实与明智的选择。第三，建立统一的专利（或者知识产权）上诉法院，以从体制上保证等同原则的司法统一适用。在适用等同原则判定是否构成专利侵权问题上，之所以在历史上不同时期不同法院可能出现完全不同的结果，不仅是因为专利侵权诉讼中往往需要涉及复杂的专业技术问题，更重要的是审理案件的法院对等同原则的基本认识与所持立场。也因此，从体制上保证适用等同原则的司法统一性是专利诉讼的重要问题。从美日等知识产权强国的经验上来看，我国应该建立统一的专利（或知识产权）上诉法院。[38]笔者认为，现有技术的抗辩，其实是对于专利权的一个界定问题。如前文所述，专利权是社会利益与专利权人个人利益对价与平衡的产物，是通过授予专利权人排他性权利来换取技术的公开的。这个对价模式是：社会给予专利权人对于技术的排他权利，[39]专利权人则面向社会公开技术，二者同时允诺，同时兑现，缺一不可。[40]如果专利权落入了现有技术的范畴，那么就说明专利权人实质上并没有履行向社会公开技术的对价（因为这一技术本来就是公开的），这个平衡的被打破将直接导致专利权的丧失。因此在现有技术抗辩中回避对于专利权的认定是绝对不可行的，也正因如此，我国有必要建立一个统一的知识产权法院系统，以维护专利法的良好运转。四积极、广泛、开放的立法思维除了上述几个比较集中的讨论点，学者们讨论的专利法修改问题涉及范围很广，可谓是百花齐放。基本上本次专利法修改草案的要点都涉及了，很多学者还提出了一些专利法修改草案没有提到的制度。本文拟整理如下：1.多个专利权人利益分配的探讨为了更好地推进专利的实施，专利法修改草案对共有专利人之间的关系做出了新规定：专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。针对这一新规定，有学者提出了不同意见。陈震从产学研合同着手进行研究，认为新规定的“单方许可权”可能对合作方产生不合理的分享风险，因此主张废除“单方许可权”，在专利共有合同中坚持协商一致的原则。[41]陈震首先分析了产学研合同不完备的合理性，即“在实践中，企业与高校在商谈科研合作时为减少合作阻力，在确保合作收益安全的前提下，往往仅初步约定成果共有及相关投入，而对成果的收益分配等内容通常待攻关成功后另行商议，以避免流失合作机会”。作为适应科研开发特殊性的一种合同形式，这一种方式有其合理性，但是合同的不完备还是给合作方带来了风险，有可能引起事后的纠纷。在这里就需要专利共有制度起到一个弥补的作用，而专利法修改草案规定赋予无实施能力的专利共有人的单方许可权，不仅无法解决双方风险分担的问题，反而有可能导致高校与企业之间利益分享和风险分担的失衡。为了实现双方利益的平衡，高校和企业有可能趋向于“争当无实施能力人”，而直接导致的便是专利的得不到实施。这显然是和立法宗旨相背的。[42]据此，陈震建议新专利法取消无实施能力共有人的单方许可权，同时规定各共有人可以自行实施，自行收益，但必须给予其他未实施或未许可的共有人以公平的补偿。他认为这种做法可以确保产学研合作方即使没有事先约定也能保证利益分享公平，免去了合作方的后顾之忧，减少合作初期的成本阻力，促进产学研合作，推进自主创新。除了从专利法修改的专利共有新规定上进行思考外，还有学者就职务发明的共有利益分配进行了新探讨。蒋小慧在《职务发明制度中利益分配机制的比较研究及借鉴》中从对外国法比较研究的角度入手，首先比较研究了日本、美国、德国和法国的职务发明制度。[43]她从比较研究中看出，各国都根据自己的国情做出了不同的规定。如日本在将职务发明归于发明人的同时，规定了雇主的无偿的非独占实施权和有偿的优先受让权，为与雇主的雇用权和优先受让权相制衡，通过程序保障雇员合理报酬的获得；美国尽管其市场化非常发达，仍然将专利申请权给予发明人，以与雇主形成制约；德国在发明人享有初始权利的前提下赋予雇主4个月的权利主张期，雇主主张权利时发明人获得报酬，详尽的立法保障了发明人利益的实现；法国基于“顾客是无形财产”理论将职务发明归于雇主，同时通过约定优先、工会等保护雇员利益。虽然各国的具体制度不同，但在进行利益的分配时却都以平衡两者利益为原则。据此她主张利益平衡是职务发明制度中利益分配的原则，应当以此来指导我国职务发明制度的修改。在利益平衡的思想指导下，该学者设计了一套职务发明的利益分配方案。而这套方案的第一步便是将发明专利的权利归发明人所有。她认为这样做具有“重大的现实意义”：第一，将带来观念上的转变。发明人享有专利权，这将使得单位不再把给予发明人的奖励和报酬当作是额外的可有可无的付出，国家和单位利益不仅不会因此受损，反而会失小利而得大利。因为借此将形成一种社会观念：没有发明人就没有职务发明，也就没有单位的发展。这一种尊崇专利发明人的观念势必将有利于整个国家、单位的发展。第二，发明人变被动为主动，可以与相对处于强势的单位相制衡。作为职务发明的权利主体，发明人可以与单位平等对话，参与报酬标准的制定，对实施发明所得的利润、许可使用费等也有了发言权和监督权，这种事前救济的方式比原先只可采用的事后救济方式（发生奖酬纠纷时向法院起诉）效果会好得多。而发明人的付出可以得到回报，也就没有必要再千方百计地将职务发明非职务化或论文化了，这对于单位的利益来说也是一件好事。第三，有利于激励创造。赋予发明人以产权，激励其不断开发新技术，有助于推动国民创造力的自我开发。第四，发明人的满足感有利于职务发明的实施。对职务发明的关键技术最清楚的莫过于发明人，如果没有发明人的积极协助，发明的实施结果可想而知。而影响发明人积极性和创造性的因素除了物质利益之外，还包括尊重和认可，在某些时候甚至这种尊重和认可对于发明人来说更为重要。发明人权利受到保护，会激发其主人翁的责任感，从而将自身利益和单位发展紧密联系在一起。该学者认为“权利归于发明人是利益平衡的基础”，[44]笔者认为，从学者的这几点分析中我们不难看出，这是一个利益平衡的考量，也同样是一个利益的平衡。具体到利益分配的设计方案，该学者认为可以综合参照德日的相关制度，做以下安排。（1）申报制度。一项职务发明完成后，发明人应在合理期限内向单位报告，并提交所有技术资料；单位收到完整的报告后，在合理期限内主张所有权，在此之前发明人作出的权利处分行为无效；若单位主张了所有权，权利从发明人转让给单位，单位应在规定期限内决定是申请专利还是作为商业秘密保护，并给予发明人合理的报酬；如果单位未主张所有权或主张后未在期限内作出决定并立即实行，权利仍属于发明人，单位只享有非独占的实施权。（2）公正的报酬给付程序。当单位主张所有权时，发明人有权获得合理报酬。该学者建议这部分采用粗线条的日本模式。法律明确规定报酬标准制定时发明人有协商权与知情权，单位必须听取雇员的意见，不予采纳时要说明理由；经广泛征集意见后制定草案，由职工大会通过后形成合同范本。发明完成后，如果个别发明人有意见时，双方可以单独协商后在范本基础上予以修改和补充，最终的报酬协议应向其他雇员披露，以接受质疑和监督。当单位与发明人在被授予专利权后的合理期限内不能达成协议时，单位应按自己的标准先行支付报酬。（3）救济制度。当单位与发明人发生争议时，任何一方均有权提请调解委员会或法院解决。知识产权局内部设立的调解委员会作出的调解协议不具有终局性，调解亦不是前置程序，单位与发明人均可直接或在调解后规定期限内向法院提起诉讼。考虑到在雇佣期间发明人多不敢主张自己的权利，参照德国的做法，可以赋予发明人在雇佣关系结束之后一定期限内起诉的权利。该学者从利益平衡的角度来配置权利，并且以此来建构利益分配方案的做法值得在专利法修改过程中加以借鉴。笔者认为，无论是在多个专利权人之间的利益分配问题上，还是在职务发明的权利配置上，坚持保护双方或多方的自由对价，从而最终实现平衡应当成为专利法修改的一大指导思想。2.关于“小专利”立法的探讨陈刚在《发达国家小专利立法的经验及启示》[45]中针对我国中小企业数量比重大、小创新类型比例较高的国情，认为在专利法第三次修改当中，应该充分借鉴发达国家小专利[46]立法的先进经验，探索建立优质高效、方便快捷、成本低廉的专利法律体系和专利执法制度，以强化对中小企业小创新[47]的专利权保护，激励自主创新。他首先阐述了发达国家对于小专利立法的经验：——单独设立外观设计专门法；——降低专利保护门槛；——简化专利申请程序；——缩短专利保护期限；——降低专利申请和维持费用；——实行非实质性审查和检索报告制度。他认为，相形之下，我国专利法对于中小企业小创新的专利权保护是相当不足的。这具体表现在：（1）统一于一法的专利保护模式相对低效。我国专利法采用的是外观设计、实用新型和发明统一于一法的立法保护模式。[48]实践表明，这种模式不利于对外观设计的保护。作为一种重要的小创新，外观设计是从事外观设计的专业人员，按照艺术规律和审美标准针对工业品的外观进行的富于美感的艺术性创造。它具有知识产权的共性即创造性和新颖性，同时更具有外观设计的特性——依附于产品技术性和实用性的艺术性和审美性。显然，外观设计并不完全符合专利法规定的发明的定义而是有自身的特点。外观设计的这种多重交叉的特性决定了它可以分别或多重受到版权法、专利法、商标法的保护，然而分别或多重保护往往会产生权利的缺失或冲突，从而起不到有效的保护作用。（2）申请程序复杂，审查周期长，保护不及时。实践中，申请人因为不清楚交纳费用的相关规则而耽误期限，进而丧失权利的情况时有发生。过于复杂的费用交纳程序不仅增加了申请人的风险，而且拖延了专利保护时间。这对于产品流行性强、生命周期短，需要快速获取专利权保护的小创新而言，显然保护不够及时。（3）专利申请、维持的费用较高，专利费用资助政策不完善。种类繁多的专利费用，特别是较高的年费，对中小企业而言是一笔不小的开支，许多中小企业因而难以承受利用专利制度的成本。而不完善的专利费用资助政策并不能解决这一问题。（4）初步审查和检索报告制度不完善。我国外观设计和实用新型的初步审查只作形式审查，而且审查标准的指导性、可操作性不强，因而产生了重复授权、专利质量和法律稳定性下降、专利纠纷与诉讼案增多等诸多问题。检索报告制度在实践中存在的问题有：检索报告的法律地位不明确，检索报告要求的内容不完备，检索报告缺乏公开性和权威性，检索报告申请人的资格限制于申请人等。这些问题使得检索报告制度在提高专利审查的效率和质量、增强专利的法律稳定性等方面没有起到应有的作用。据此，该学者主张采取以下措施，加强对于中小企业小创新专利权的保护：[49]（1）单独设立外观设计专门法。外观设计单独保护是世界上大多数国家尤其是发达国家的立法惯例。此举能够充分考虑到外观设计本身的特殊性，从而更好地保护中小企业的外观设计创新。（2）降低外观设计与实用新型专利的申请门槛，简化程序。（3）降低专利申请与保护的相关费用，完善专利费用资助政策。（4）缩短外观设计与实用新型专利的保护期限。该学者认为，考虑到多数小创新存在的技术层次低、创新程度不高、产品生命周期短、流行性强、创新成本少、知识外溢性强的特点，在授予外观设计和实用新型专利时，过长的保护期是没有必要的。而且，相对于实质审查，小创新所采取的形式审查使得专利的法律稳定性有所降低。因此应当适当缩短其保护期。（5）完善外观设计与实用新型的初步审查和检索报告制度。笔者认为，小专利制度的引进是对我国专利制度的一大创新，这种创新实质上也是在坚持专利法的对价平衡原则技术上为促进技术进步而发明的一种激励机制：促进全社会更多人加入发明人队伍、促进更多的发明和创造改善生活。“创意改善生活、创新改造国家”。[50]专利法不能仅仅关注科技队伍和专业发明人，更应该关注社会公众。在推广小专利制度过程中，提高公众的专利意识和社会共享创意的福祉的价值观念。让更多的民众了解社会赋予专利权人专利权是为了让专利权人公开技术，造福社会，两者之间存在一个对价机制。正因为是对价，所以这种专利权的大小、范围也应当与专利权人所提供技术的价值相平衡。除了小专利制度，我们应当还可以根据这种对价与平衡的理念做出更多的制度创新，以最终让全社会理解、接受和运用“共享智慧、保护知识产权”的价值观念。五对于遗传资源纳入专利法保护的关注不够遗传资源纳入专利法修改草案，是本次专利法修改的一大重点。对此，国家知识产权局田力普局长说：“《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。我国是遗传资源大国，为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，修正案草案增加规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。”[51]这是我国官方对于遗传资源纳入专利保护的一个坚定的态度。相形之下，学界对于遗传资源的研究虽然也源远流长，并且也产生了不少优秀的文章，[52]但是在此次专利法修改草案的讨论中仍是略嫌不够，多数文章只是对于此事的一个报道，[53]而缺乏详细的制度建构方面的探讨。笔者认为遗传资源的专利保护问题作为我国专利法修改草案的一个重大问题，同样不存在“要不要保护”的问题，而是存在“怎么样保护”、“通过什么程序保护”，在审查技术上怎么操作的问题。这更加考验我们为传统遗传资源专利保护的立法技术和立法水平，在未来很长一段时间内都是专利审查机关的重大问题。结语2008年狭义专利（权）法修订不能承受广义专利法多元价值之重实际上，为专利立法首先应该是一场关于“一个什么样好的制度安排才能保护发明、鼓励创造、激励创新”的公共政治和公共磋商。一个好的专利制度安排需要社会公众、发明人、技术员、销售者、资本家、政府和企业“共同选择”、“共同行动