探究截贿行为影响关联行为的刑法评价,刑法论文

探究截贿行为影响关联行为的刑法评价,刑法论文内容摘要：截贿行为的定性以截贿行为的类型化为前提。截贿是行贿受贿犯罪的施行经过中,行为人截取贿赂据为己有的行为。刑法评价应当关注行为人行为的可非难性,而非受害人权利的合法与否,因此不能以不法原因给付等理由否认截贿行为成立犯罪的可能性。对于共同行为人犯罪经过中的内部关系,刑法评价应当遵循单独评价例外原则。在贿赂犯罪的框架内无法妥善处理截贿性质问题时,才存在单独评价截贿行为的必要性。截贿行为影响关联行为的刑法评价。本文关键词语：截贿;行贿受贿;刑法评价;Abstract：Thejudgmentofparticipantsstealingbribeduringtheprocessofbriberyshouldbebasedontheclassificationofthesekindsofactions.Participantsstealingbribeisthatsomeindividualparticipanttakespossessionofsomeorthewholeoftheverybribeduringtheprocessofbriberywithoutotherparticipantspermission.Theactorsresponsibilityplaysakeyroleinthejudgmentofstealingbribe,whileitdoesnotmatterwhetherthevictimcanmakealegalclaimonthebribeornot.Thejudgmentoftherelationsamongparticipantsofjointcrimeshouldcomplywiththeruleadditionaljudgmentexistsonlyunderexceptionalcircumstance.Onlywhenthejudgmentofstealingbribecannotbemadecorrectly,istherethepossibilityofadditionaljudgmentofstealingbribe.Stealingbribecanaffectthejudgmentofrelatedoffence(s)duringtheprocessofjointparticipationofbribery.Keyword：stealingbribe;bribery;criminalevaluation;截贿行为怎样定性,实务界与理论界有无罪讲、侵占罪讲、诈骗罪讲、行贿犯罪共犯讲、受贿犯罪共犯讲等多种观点。[1]63之所以会对同一性质的行为在定性、处理结果方面产生如此悬殊的差异,是由于学者、司法人员在刑法评价方面存在分歧。本文以截贿行为的定性为视角,对刑法评价的类型化、刑法评价的对象以及刑法评价的参与度等几个问题进行讨论。一、截贿行为的范围差异与刑法评价中的类型化无行为则无犯罪。刑法中的行为本质就是实行行为,[2]84实行行为是对危害行为类型化后才成为构成要件的。[3]192-200因此截贿行为的刑法评价,首先应当判定截贿能否能够从事实方面归为一种类型,然后再判定这一类型能否符合刑法分则某一详细个罪实行行为类型性的要求。[4]86-92从事实层面而言,关于何为截贿行为,学界认识存在明显差异。第一种观点以为,截(劫)贿是泛指在介绍贿赂案件中,行为人受托向受贿人转交贿赂的经过中,出于非法占有目的,截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。[5]64第二种观点以为,截贿泛指在贿赂案件中发生的一种吃黑现象,是贿赂犯罪中间人在撮合贿赂犯罪经过中,出于非法占有目的,截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。[1]63第三种观点以为,截贿行为指行贿人或受贿人在委托第三人行、受贿的经过中,第三人隐瞒真相将贿款据为己有,包括代为行贿时第三人截留部分或全部行贿款、代为受贿时截留部分或全部受贿款、受贿人退赃时行为人截留部分或全部款项未退还行贿人等三种类型。[6]39笔者以为,下述10种通过虚构事实、隐瞒真相的方式获得财物的情形均有讨论能否属于截贿之必要:(1)受托人对行贿方编造根本不可能发生的贿赂事实,使得行贿方交付贿赂后,受托人据为己有;(2)受托人接受行贿方委托后,对行贿方隐瞒行贿对象拒绝收受贿赂的事实,将行贿方交付的贿赂据为己有;(3)受托人接受行贿方委托后,截取一部分贿赂款(物)据为己有,其他贿赂款(物)交付受贿方;(4)受托方对行贿方隐瞒受贿方退还贿赂的事实,未将贿赂退还行贿方而据为己有;(5)中间人虚构事实或者隐瞒事实,将行贿方交付的部分贿赂交付受贿方,其他的贿赂款(物)据为己有;(6)受托方对受贿方虚构事实或者隐瞒真相,仅交付受贿方部分贿赂,余款(物)据为己有;(7)受托方接受受贿方的委托,在收取行贿方贿赂并交付给受贿方之后,又单独对行贿方索要贿赂并据为己有;(8)共同行贿中的一人或者数人,将共同贿赂款中的一部分据为己有,仅将部分贿赂交付受贿方;(9)共同受贿中的一人或者数人,将收受贿赂款中的一部分据为己有,仅将其余部分贿赂共同进行分配;(10)共同受贿中的一人或者数人,在执行退还全部或者部分贿赂共同决定的经过中,仅退还部分贿赂而将余款(物)据为己有,或者虚构已经退还贿赂的事实将贿赂据为己有。结合上述10种情形,能够发现前述学界对截贿的三种界定都存在问题:首先,对于截贿存在范围的认识均有缺乏。第一种观点仅关注行为人受行贿方委托截取贿赂的行为,而未关注行为人受受贿方委托截取贿赂的行为,也未关注共同行贿以及共同受贿经过中截取贿赂的行为;第二种观点关注到受托方既可能系行贿方的受托人,可以能系受贿方的受托人,但忽略了共同行贿以及共同受贿经过中也存在截取贿赂的情况;第三种观点关注到截贿行为可能发生在受托人与行贿方或者受贿方交付、收取贿赂的经过中,可以能发生在受贿方退还贿赂款的经过中,但忽略了截贿还可能发生在共同行贿或者共同受贿的经过中。其次,对于截贿行为方式的认识均有欠缺。现实生活中,除通过虚构事实、隐瞒真相截取贿赂款之外,还有拒不根据事先约定支付或者分配贿赂款的行为。如共同行贿人约定了各自的行贿出资额,华而不实个别行贿人的出资额由其别人代交,行贿行为施行完毕后,该行贿人拒绝向代交人支付约定的资金,有些共同犯罪人甚至采取威胁、伤害的方式多占、独占赃款。因而笔者以为,截贿是行贿受贿犯罪的施行经过中,行为人截取贿赂据为己有的行为。首先应当明确,广义的贿赂犯罪包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、利用影响力行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等罪名。其次,截贿应当在贿赂犯罪成立的前提下进行讨论,假如贿赂根本不成立,就无所谓截贿。因而,前述10种情形来看,第一种类型中,行为人对行贿方编造根本不可能发生的贿赂事实,使得行贿方交付贿赂款后,受托人据为己有的;或者行贿人被假冒的国家所骗,行为人在所谓的行贿受贿经过中截取贿赂的。这些情形下由于根本就没有贿赂犯罪的客观事实,这些行为的本质是借贿赂之名、行诈骗之实,不应当纳入截贿的范围。再次,根据不同的标准,能够对截贿行为进行不同的分类:第一,以截取贿赂的关联方为标准,截贿能够分为三种类型:截取行贿款物、截取受贿款物、超出行贿受贿合意截取贿赂款物。截取行贿款物,是指行为人作为共同行贿人,将部分贿赂据为己有的行为。截取受贿款物,是指行为人作为共同受贿人,将部分贿赂据为己有的行为。超出行贿受贿合意截取贿赂款物,是指行为人作为介绍贿赂人,在行贿人与受贿人介绍贿赂的经过中,对行贿人与受贿人均隐瞒部分事实,将部分贿赂款物据为己有。第二,以截贿的方式为标准,截贿能够分为作为型截贿与不作为型截贿。作为型截贿是指共同行贿人中的部分行贿人多收少送,或者共同受贿人中的部分受贿人超出原有约定范围向行贿方多收取钱物。不作为型截贿是指在受贿方退贿的情形下,部分共同行贿人对其他行贿人隐瞒该事实并将退回的贿赂款物据为己有,或者共同受贿人中的部分受贿人截取部分贿赂未用于所有共同受贿人分配。华而不实作为的方式既包括虚构事实等方式,也包括施行威胁甚至伤害的行为。第三,以截贿人据为己有的方式为标准,截贿能够分为两种类型:直接截贿和间接截贿。直接截贿是截取贿赂款物的一部分并据为己有,使得行为人的财物直接增加。间接截贿是指共同行贿人约定出资(也包括实物)份额后,部分行贿人未根据约定份额出资,进而通过自个不出资、少出资的方式截取贿赂;或者共同受贿人中的部分受贿人以债务抵消等方式收取贿赂(如个别受贿人让行贿人装修房屋,装修价款抵作贿赂款),并对其他共同受贿人隐瞒该事实,使得用于分配的贿赂低于实际受贿数额。间接截贿通过减少支出而使得行为人的财物间接增加。应当注意,编造事实不仅包括虚构行贿全部事实骗取委托人财物的行为,也应包括多收少送中的部分行为。司法实践中对多收少送的情形,大多认定为介绍贿赂犯罪后不再另行评价,部分判决将多收少送的差额部分认定为诈骗犯罪。[5]64本文以为,假如受托人编造事实,使得委托人在原有决意范围之外另行支付钱物而由受托人据为己有的,应将后一行为单独评价为犯罪,由于行为人主体身份的差异,能够分别评价为诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪。因而,受托人编造事实使得委托人超出原有决意范围另行交付钱物受托人据为己有的行为,也不能作为截贿行为对待。最后,在委托人与受托人没有明确详细的行贿对象和行贿数额,委托人仅概括指示代理人拉关系走后门且赋予代理人一定处分权限的场合(如单位给予单位职员一定额度的公关费且没有明确公关费的详细用处),十分是委托人与受托人存在合法的委托代理关系的情形下(如律师与当事人),受托人只要没有编造事实改变委托人的原有决意,就应当认定该委托代理关系合法,代理人占有部分款物的,不仅不能作为犯罪处理,而且在民法上也不宜评价为非法。因此,此种情形也应当排除在截贿行为的范围之外。综上,只要在截贿行为得到事实层面的类型化之后,才存在进行规范层面的刑法评价问题。二、截贿定性的评价视角与刑法评价的对象为解决截贿行为的定性问题,国内外刑法学界从理论方面进行了多种尝试。为支持截贿行为无罪的观点,日本学者从不法原因给付的角度进行论证。行贿人交付钱物给受托人,属于民法中的不法原因给付,此种不法原因给付不受法律保卫,行贿人不因丧失财物而成为受刑法保卫的受害人,同时也不能以为国家对该委托物享有权利,也即在该委托物上没有受法律保卫的财产权利存在,因此受托人占有该钱物的行为不构成犯罪。[7]353为支持截贿行为成立侵占罪,日本有学者提出,民法上的不法原因给付虽否认给付者的返还请求权,但不能由此否认侵占不法原因给付之受托物的刑法可谴责性,由于刑法上的财产保卫,是基于整体性判定,而不在于详细所有权合法与否的判定,因此对于侵占受托物的行为仍应以侵占罪追查责任。[8]280另有学者以为部分截贿行为应成立侵占罪,进而提出应当区分不法给付与不法委托的理论主张。就不法给付而言,由于民法上否认其返还请求权,刑法上不能作出明显与民法相矛盾的结论,也即不法给付物不能成为侵占罪的犯罪对象。与不法给付中终局性转移利益不同,不法委托中的寄托并未终局性地转移利益,寄托物的所有权仍然归属寄托人,且侵占寄托物还损害了寄托人与受托人之间的委托信任关系,因此受托人侵占寄托物的仍以侵占罪予以惩治。[7]353在我们国家理论界及实务界,以为截贿行为构成犯罪的观点占主流。为论证截贿行为具有应予刑罚处理惩罚的可谴责性,有的学者从否认不法原因给付的角度提出,基于多元主义的刑民不同规制目的这一认识,以为民法不予保卫的利益并不阻碍刑法对其进行保卫;[9]175有的学者鉴于类似行为价值评判的比拟,提出骗取不法给付行为人的主观恶性不仅不小于一般的诈骗,甚至比一般的诈骗更甚,因此应当予以刑事制裁。[10]83而以为截贿行为不构成侵占罪的学者,则从本质上的公平正义角度,提出不法原因给付物欠缺法益要保卫性的主张。[11]142上述各种理论主张虽各有其可取之处,但仔细辨析各种主张,本质上在评价视角上存在差异,进而导致评价对象的差异。刑法评价应当关注行为人行为的可非难性,而非受害人权利的合法与否。前述注重不法给付的民法效果或者注重区分不法给付与不法寄托的观点,均以受害人的权利能否受法律保卫为视角来考察截贿行为的法律性质,进而导致刑法评价选取的对象错误。刑法评价的核心在于行为人的行为,而不在于受害人权利的法律意义。由于:第一,不能将受害人权益的要保卫性的评价替代行为人行为可非难性的评价。行为人行为的可非难性与受害人权益的要保卫性,是虽有关联但性质悬殊的两个问题。有学者就指出,在损害杀人酬金、购买毒品款、贿赂款、赃物等典型不法原因给付的情形下,根本不需要考虑给付行为人能否享有返还请求权,而应当关注损害行为人行为的损害性,由于不法给付物最终应当遭遇被没收的结局。[12]53因此即便受害人的权益本身欠缺要保卫性,但损害赃物的黑吃黑行为,仍能成立相应财产罪,[11]138盖皆因行为人行为的可非难性才应当成为刑法评价始终关注的重点。第二,刑法对损害行为的评价是从抽象的类别判定角度关注受害人的权益,而并不重点考虑详细受害人权益本身合法与否。行为人行为的可非难性,虽必然关注犯罪对象与犯罪客体,但对犯罪对象与犯罪客体仅从一般意义上进行抽象的类别判定,如是财产权还是人身权,是妇女或者儿童,而并不考察该财产权或者人身权本身的法律属性。假如不是出于抓捕或者防卫的目的,存心故意伤害脱逃的死刑犯仍然构成存心故意伤害罪,抢劫赌博所得的财物仍然成立抢劫罪,不能由于受害人系死刑犯,或者抢劫所得的财物为赌博所得的财物,而否认存心故意伤害或者抢劫的行为性质。因而,在评价截贿行为的性质时,拘泥于截贿对象的法律性质,不管是讨论不法原因给付物能否具有法律保卫的必要性,还是从技术层面进一步区分不法给付与不法委托,均存在将受害人权益要保卫性评价替代行为人行为可非难性评价的错误,进而混淆了刑法评价的对象。三、截贿定性评价内容的选取与刑法评价的参与度在对行为人的行为进行刑法评价时,应当参与到何种程度,是一个特别重要的问题,由于刑法评价的参与度牵涉到刑法评价内容的选取。截贿行为的评价牵涉两个方面:一是截贿行为及截取贿赂款物的处理;二是截贿行为能否影响关联行为的刑法评价。(一)截贿行为刑法评价的参与度在我们国家,以为截贿行为构成犯罪的观点,在究竟成立哪一详细罪名方面存在分歧:有的以为截贿行为既可能构成诈骗罪,可以能构成侵占罪;[13]141有的以为能够成立介绍贿赂罪。[14]99辽宁省东港市人民法院(2021)东刑初字第00163号刑事判决以为,介绍贿赂人将用于行贿的部分款项据为己有,该所得财物属于非法所得应当予以追缴,但介绍贿赂人的行为并不构成犯罪;山西省临汾市尧都区人民法院(2020)尧刑初字第37号刑事判决以为,行为人截贿占有的款项仍属于委托人的,委托人是被害人,案发后行为人将截贿款项主动退还给委托人的,能够作为从宽处理惩罚的情节。前述学术界与实务界对于截贿行为及截取贿赂款物的处理分歧,一个重要原因在于怎样选取评价内容:一是在截取行贿款物的情形下,截贿人违犯与其他共同行贿人之间的约定侵占行贿款物的行为,应否作为单独的刑法评价内容;二是在截取受贿款物的情形下,截贿人违犯与其他共同受贿人之间的约定侵占受贿款物的行为,应否作为单独的刑法评价内容;三是在超出行贿受贿合意截取贿赂款物的情形下,截贿人违犯与行贿方、受贿方三方合意侵占贿赂款物的行为,应否作为单独的刑法评价内容。这些均牵涉刑法评价的参与度:刑法应否对犯罪施行经过同行为人1之间的内部关系进行评价。很多犯罪均存在类似于截贿的共同行为人之间的内部关系问题,如共同盗窃、共同贪污等犯罪经过中存在分赃不均的问题,或者存在部分盗窃人员未将盗窃所得用于共同盗窃犯罪人予以分赃的问题;部分共同犯罪人在共同犯罪经过中可能由于遭遇存心故意、过失行为或者意外而致人身、财产受损的问题;[15]21黑社会性质组织、传销组织等共同犯罪中,组织者、领导者未根据事先承诺侵吞其他介入者应得的工资奖金,或者组织者、领导者对介入者施行殴打或者剥夺人身自由的问题。对于共同行为人犯罪经过中的内部关系,刑法评价应当遵循单独评价例外原则:一般情况下,对共同行为人犯罪经过中的内部关系,刑法不予评价;只要在同时具备意思过限且单次评价缺乏的例外情形下,刑法才进行评价。理由在于:第一,刑法评价共同行为人的内部关系背离打击犯罪、保卫人民的刑法目的。从价值层面而言,刑法对诸如截贿人等共同行为人中的吃黑行为予以刑法评价,对吃黑人予以双重否认评价,看似具体表现出了对恶的从重处理惩罚,但刑法参与共同行为人之间的内部关系,也即刑法催促共同行为人根据原来的约定或者合意施行犯罪行为,实际上会稳固共同行为人的犯罪决意、强化共同行为人的损害能力,进而背离刑法打击犯罪、保卫人民的目的,因此缺乏为取。第二,刑法评价共同行为人的内部关系会导致法规范适用的矛盾。从技术层面而言,如共同盗窃经过中,个别行为人私藏赃物,假如刑法对私藏赃物的行为进行评价,势必导致法规范适用的矛盾:一方面,共同盗窃行为损害了受害人的财产权;另一方面,私藏赃物行为损害共同盗窃人的财产权。意味着一样的财物同时承载两个财产权利,这显然是矛盾的。但在意思过限且单次评价缺乏的例外情形下,刑法应当对共同行为人的内部关系进行评价。所谓意思过限,是指部分共同行为人的损害意思超出共同犯罪存心故意或者合意。所谓单次评价缺乏是指假如对共同行为进行刑法评价无法充分具体表现出意思过限行为的危害性时,才应当对意思过限行为另行刑法评价。单次评价缺乏详细包括两种情况:一是不能在一个罪名中进行评价,如共同盗窃经过中,个别行为人伤害其他共同行为人的,盗窃行为刑法评价显然不能涵括伤害行为的刑法评价;二是在一个罪名中无法通过数额、情节等方式具体表现出危害性程度。详细到截贿的刑法评价时,截贿行为的定性首先应当置于贿赂犯罪的背景下进行,也即应当首先考虑贿赂犯罪能否对截贿行为进行充分评价,假如在贿赂犯罪的框架内完全能够解决截贿的性质问题,就无需将截贿行为从贿赂犯罪中独立出来进行单独判定,只要在贿赂犯罪的框架内无法妥善处理截贿性质问题时,才存在单独讨论截贿行为性质的必要性。一方面,在共同行贿的场合,截贿人收取委托人的贿赂款之后,行贿对象拒收贿赂,截贿人未交付给受贿人,存在行贿未遂的可能,由于对于委托人而言,其将贿赂款交付受托人之后,委托人与受托人的共同行贿行为即已着手,行贿对象拒收贿赂对于委托人而言,属于意志以外的原因。在共同受贿的场合,截贿人收取行贿人贿赂款后未分配给其他共同受贿人,截贿人的截贿行为要么单独成立受贿罪,要么影响共同受贿犯罪的数额,要么影响共同受贿犯罪中主从犯的认定,并不必要对截贿行为单独进行刑法评价。另一方面,超出共同行贿存心故意、超出行贿受贿合意的行为具有单独评价的必要时,根据不同案情,可能分别成立诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪,还可能成立侵占罪。就截取的贿赂款物处理而言,能够在贿赂犯罪中得到充分评价的截贿行为,由于贿赂款物或者属于行贿人供犯罪所用的财物,或者属于违法所得的财物,均应当根据(刑法〕第64条的规定予以追缴或者没收。不能在贿赂犯罪中得到充分评价的截贿行为,由于行为人的行为独立成罪,其损害财产的受害人有权要求对相应财物予以退赔。(二)截贿关联行为的刑法评价我们国家学界讨论截贿行为的定性,往往忽略了截贿关联行为的刑法评价问题。实际上,截贿关联行为是应当纳入刑法评价范围的。截贿关联行为,是指在存在共同行贿或者共同受贿且截贿行为发生的场合,共同行贿人、共同受贿人的刑法评价应否受截贿行为影响;或者在介绍贿赂人截贿的场合,行贿人、受贿人的刑法评价应否受截贿行为影响。现分述如下。1.共同行贿中截贿行为的关联行为在共同行贿的情形下,假如部分行贿人截取贿赂款,存在其他共同行贿人的行为怎样定性以及行贿对象能否成立受贿的问题。就其他行贿人的行为而言,在原有行贿决意的范围之内,假如部分共同行贿人截贿的,或者影响共同行贿的成立,或者影响共同行贿罪刑事责任的大小。在共同行贿犯罪中部分行贿人截贿的情形下,由于信息不对称,其他行贿人存在认识错误:该认识错误或者由于部分共同行贿人截取全部行贿款而导致整个行贿行为实际上不可能发生,属于不能犯,可将截贿人之外的其他行贿人的行为评价为无罪(截贿人的行为则单独评价为贪污、职务侵占或者侵占罪);或者由于部分共同行贿人截取部分贿赂款,而影响共同行贿数额的认定以及共同行贿犯罪中的主从犯认定。就行贿对象而言,既然共同行贿中的部分行贿人截取了全部或者部分贿赂款据为己有,该截贿行为当然影响受贿的成立与否与刑事责任的大小。在截贿人截取全部贿赂款的情形下,受贿人未收取任何贿赂,自然不成立受贿犯罪;在截贿人截取部分贿赂款的情形下,受贿人应当以其收取的贿赂款数额来确定其罪的有无与罪的大小。2.共同受贿中截贿行为的关联行为在共同受贿的情形下,假如部分受贿人截取贿赂款,存在其他共同受贿人的行为怎样定性以及行贿人能否成立行贿的问题。就其他受贿人的行为而言,在原有受贿决意的范围之内,假如部分共同受贿人截贿的,或者影响共同受贿的成立,或者影响共同受贿罪的刑事责任。在共同受贿犯罪中部分受贿人截贿的情形下,假如部分受贿人的截贿行为阻却了原有受贿共同犯意的实现,则其他共同受贿人不成立共同受贿犯罪,仅截贿的行为人成立受贿犯罪。假如截贿人的行为缩小了原共同受贿存心故意的范围,一般情形下应当根据实际的共同受贿数额来认定共同受贿的犯罪行为及责任大小,超出部分可按实行过限进行处理,对超出部分仅由截贿人承当责任。假如截贿人的行为扩大了原共同受贿存心故意的范围,同样应由截贿人对超出部分承当责任,其他共同受贿人不应对超出共同犯意范围的过限行为承当责任。除此之外,截贿人隐瞒共同受贿人索贿的,仅截贿人本人成立索贿,其他共同受贿人对超出共同受贿犯意的行为不应承当责任。固然截贿人的行为会影响共同受贿人的刑事责任,但一般情况下对行贿人的刑事责任并无影响。由于即便仅截贿人构成受贿罪,其他共同受贿人由于截贿人的行为而不成立共同受贿罪,行贿人的行为仍然能够成立行贿罪。3.介绍贿赂中截贿行为的关联行为在介绍贿赂的情形下,假如介绍贿赂人截取贿赂款,使得行贿人多交付财物或者受贿人少接受财物的,怎样认定行贿人、受贿人的刑事责任也值得讨论。一般而言,假如介绍贿赂人的截贿行为并不影响行贿人的行贿行为成立行贿罪、受贿人的受贿行为成立受贿罪,则行贿人应当承当行贿罪的刑事责任,受贿人应当承当受贿罪的刑事责任,由于介绍贿赂人的截贿行为超出行贿受贿合意的,由介绍贿赂人独立承当责任,不应将超出行贿受贿合意的行为的责任归于行贿人或者受贿人。假如介绍贿赂人的截贿行为影响行贿人的行为成立行贿罪、受贿罪或者行贿罪、受贿罪刑事责