劳动合同法与劳动关系管理

劳动合同法与劳动关系管理第1页/共168页0109一、劳动合同的订立

1、法律的适用范围劳动法规定第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

劳部发[1995]3091、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。3、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。4、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。第2页/共168页0109一、劳动合同的订立

1、法律的适用范围（续一）10、根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。11、根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。12、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。13、用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。14、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。15、租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

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1、法律的适用范围（续二）劳动合同法规定第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

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1、法律的适用范围（续三）问题与对策应注意劳动合同主体应注意避免一仆二主第5页/共168页0109一、劳动合同的订立

2、制定企业规章制度的程序现行规定中华人民共和国公司法

第十六条：……。国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。第十八条：……。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：……。（十）制定公司的基本管理制度。第五十条有限责任公司设经理，……。行使下列职权：……。（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；第一百一十二条：股份有限公司设董事会，……。行使下列职权：……。（十）制定公司的基本管理制度。第一百一十九条：股份有限公司设经理，……。行使下列职权：……。（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；第一百二十一条：公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。第一百二十二条：公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。

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2、制定企业规章制度的程序（续一）现行规定中华人民共和国劳动法第四条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。中华人民共和国工会法第三十八条：企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）(国资发群工[2006]21号)第十四条：董事会研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，职工董事应当听取公司工会和职工的意见和建议，并在董事会上予以反映。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释[2001]14号第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）

（法释〔2006〕6号）第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。第7页/共168页0109一、劳动合同的订立

2、制定企业规章制度的程序（续二）劳动合同法规定

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

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2、制定企业规章制度的程序（续三）问题与对策第9页/共168页0109一、劳动合同的订立

2、制定企业规章制度的程序（续四）问题与对策第10页/共168页0109案例一

某公司的销售人员每天的工作内容之一是对本人负责的约十多家商店进行拜访，了解本公司各种包装规格产品在各店的销售和存货情况,并填写日报表。公司综合分析销售人员的报表，作为生产和调运的信息依据。但是，有些销售人员偷懒，没有按要求拜访客户和如实填写报表。鉴于这种情况以及报表的重要性，该公司销售总监曾发文规定：“凡填写虚假报表的，立即开除。”上述规定已在各办事处张贴、宣读。 销售员甲（在公司工作3年5个月）的日报表一连三天被查出有问题，共有40多处信息与事实不符（约占总填写量的10%）。公司以甲严重违反规章制度为由，立即解除了与甲的劳动合同。 甲不服，到劳动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿。第11页/共168页0109一、劳动合同的订立

3、劳动关系的建立现行规定劳动法

第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知

（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

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3、劳动关系的建立（续一）劳动合同法规定第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第13页/共168页0109一、劳动合同的订立

3、劳动关系的建立（续二）劳动关系的认定劳动合同；工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”；档案关系；第14页/共168页0109一、劳动合同的订立

4、录用条件的设定劳动法第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第15页/共168页0109一、劳动合同的订立

4、录用条件的设定（续一）问题与对策第16页/共168页0109一、劳动合同的订立

5、劳动合同的类型

劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。第17页/共168页0109一、劳动合同的订立

5、劳动合同的类型（续一）

劳动合同法第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

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5、劳动合同的类型（续二）无固定期限劳动合同的订立条件劳动法第二十条第二款劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

劳部发[1995]30920、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。

无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。第19页/共168页0109一、劳动合同的订立

5、劳动合同的类型（续三）无固定期限劳动合同的订立条件《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第二条在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军长初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条第二款根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。第20页/共168页0109一、劳动合同的订立

5、劳动合同的类型（续四）无固定期限劳动合同的订立条件劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条第一款本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

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5、劳动合同的类型（续五）问题与对策

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5、劳动合同的类型（续六）第23页/共168页0109一、劳动合同的订立

6、签订劳动合同的时间现行规定中华人民共和国劳动法第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条（文号：劳动部，劳部发[1995]309号）

用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发[1994]118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118号文件中的有关规定的请示”的复函》（劳办发[1994]256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

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6、签订劳动合同的时间（续一）劳动合同法规定第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。第九十七条第二款：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

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6、签订劳动合同的时间（续二）问题与对策第26页/共168页0109案例二

张某自1997年5月起在某公司北京办事处任临时工，从事理货员工作，每天轮流到3-4家零售店进行理货。当时商定为一天50元报酬，干一天算一天的钱，每月按照出勤天数结算一次报酬。一直没有签订劳动合同。2003年1月底，张某电话通知其主管，由于身体不适，不来上班了，没有办理书面的请假手续。直到2003年4月底，他突然通知办事处主任，称其患有肾衰竭，现已入院治疗，每月要支付巨额的医疗费用。还称其之所以患病，是因为在公司工作期间，劳动强度大，压力太大所致，要公司支付医疗费用，并赔偿损失20万元，补交过往多年的社会保险费。公司接讯后即与其协商，提出补签劳动合同，为期缴纳社会保险费用，不同意支付赔偿费。张某对公司的答复不满，向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉。 公司人力资源部门应在劳动纠纷发生前如何处理这件事？ 应该如何应诉？第27页/共168页0109一、劳动合同的订立

7、劳动合同的文本现行规定《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部，劳部发[1995]309号）第十六条

用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。劳动合同法规定第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

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7、劳动合同的文本（续一）问题与对策

第29页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款现行规定中华人民共和国劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

第30页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续一）劳动合同法规定第十七条

劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护和劳动条件；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第31页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续二）问题与对策第32页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续三）问题与对策工作内容的约定有三种方式：

劳动报酬的约定有几种方式：

第33页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续四）约定条款劳动纪律；劳动合同管辖地的约定；员工提供不真实个人资料的责任；调整工作岗位及相应报酬；病假工资、待遇；绩效考核（末位淘汰）；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任；员工离职的程序；员工不得兼职的约定；培训；保守商业秘密；约定劳动合同的附件内容（清单）劳动合同生效条件。第34页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续五）约定条款劳动纪律

劳动合同管辖地的约定

员工提供不真实个人资料的责任调整工作岗位及相应报酬

第35页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续六）病假工资、待遇

绩效考核（末位淘汰）劳动合同终止的条件员工离职的程序

第36页/共168页0109一、劳动合同的订立

8、劳动合同的必备条款及约定条款（续七）违反劳动合同的责任

员工不得兼职的约定

培训

保守商业秘密约定劳动合同的附件内容（清单）劳动合同生效条件

第37页/共168页0109案例三

员工甲于1993年6月1日进入乙公司工作，劳动合同几经续签。2002年6月1日续签了2005年12月31日到期的有固定期的劳动合同。

2005年12月1日乙公司人力资源部书面通知甲，其劳动合同到期不再续签。员工甲答复人力资源部说，他的劳动合同是无固定期的，不存在到期的问题。在他向公司出示的劳动合同文本的续签劳动合同的附页上写有“变更为无固定期劳动合同”字样，有员工甲的签字，但没有日期；没有单位负责人或经办人的签字，但盖有单位的公章。可是，在人力资源部保存的劳动合同文本中，该附页是完全空白的。因此，乙公司认定员工甲保存的劳动合同文本的续签劳动合同的附页上盖的单位公章是偷盖的，“变更为无固定期劳动合同”不是乙公司真实意思的表示，是无效的。坚持终止他的劳动合同。 员工甲到劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认他的劳动合同为无固定期劳动合同。第38页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期现行规定中华人民共和国劳动法第二十一条试用期最长不得超过六个月。第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……。《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第三条按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。

第39页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续一）劳动合同法规定第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

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9、试用期（续二）第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工 作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的；第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第41页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续三）问题与对策第42页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续四）新法与现行的规定一样，试用期的长短与劳动合同期限挂钩。但是措辞不严谨，容易引起争议。（一个月是多少天？）试用期的变化劳动合同期六个月以下六个月以上一年以下一年以上两年以下两年以上劳动部现规定不超过十五日不超过三十日不超过六十日不超过六个月劳动合同期三个月以下三个月以上不满一年一年以上不满三年三年以上和无固定期新法规定不得约定试用期不得超过一个月不得超过二个月不得超过六个月第43页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续五）目前关于试用期各地的规定不一，新法统一了标准。对试用期的认识与处理的错误：延长试用期的方法：

第44页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续六）试用期、见习期、实习期、学徒期、勤工助学的区别试用期：是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期。时间的长短由劳动合同期决定，从1个月到6个月不等。劳动合同期包括试用期。见习期：见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。 大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。实习期：中等职业学校在校学生或高等职业院校学生毕业前的生产实习和社会实践时间。中等职业学校学生实习期一年；高等职业院校学生实习时间不少于半年。学校与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任（人身伤害保险）。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期可以同时约定，劳动合同期包括学徒期。勤工助学：指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。第45页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续七）国务院关于大力发展职业教育的决定

（国发[2005]35号）（十）大力推行工学结合、校企合作的培养模式。与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式。中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。建立企业接收职业院校学生实习的制度。实习期间，企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作，做好学生实习中的劳动保护、安全等工作，为顶岗实习的学生支付合理报酬。逐步建立和完善半工半读制度，在部分职业院校中开展学生通过半工半读实现免费接受职业教育的试点，取得经验后逐步推广。

教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见

(教职成[2006]4号)五、……。职业院校要妥善选择实习单位，安排学生到生产技术先进、管理严格、经营规范、遵纪守法和社会声誉好的企事业单位和其他社会组织实习，并就实习事宜与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任。人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会关于建立高校毕业生就业见习制度的通知

（国人部发〔2006〕17号）三、认真做好见习期间的各项管理工作。各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导，加强宏观管理和检查，保证见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定，规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项，为见习生办理人身意外伤害保险，保障双方的合法权益。要定期了解见习单位的有关情况，加强与见习高校毕业生的沟通，协调解决见习工作中遇到的困难和问题。见习活动结束后，要指导见习单位对高校毕业生进行考核鉴定，出具见习证明，作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。要逐步建立起见习单位落实见习工作情况的督查表彰通报制度。第46页/共168页0109一、劳动合同的订立

9、试用期（续八）劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函

（劳办发［１９９６］５号）三、关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。教育部、财政部关于印发《高等学校勤工助学管理办法》的通知

(教财〔2007〕7号)高等学校学生勤工助学管理办法第四条本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。第二十二条校外勤工助学活动必须由学校学生勤工助学管理服务组织统一管理，并注重与学生学业的有机结合。第二十八条学生在校内开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须与学生签订具有法律效力的协议书。学生在校外开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。签订协议书并办理相关聘用手续后，学生方可开展勤工助学活动。

协议书必须明确学校、用人单位和学生等各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外伤害事故的处理办法以及争议解决方法。

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10、违约金的规定现行规定《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第三条：用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。第48页/共168页0109一、劳动合同的订立

10、违约金的规定（续一）现行规定《北京市劳动合同规定》（市政府令[2001]91号）

第十九条：订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。《上海市劳动合同条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第58号）

第十七条：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平，合理的原则约定。《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》（沪劳保关发（2002）13号）

第七条：……。 双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。 约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。第49页/共168页0109一、劳动合同的订立

10、违约金的规定（续二）劳动合同法规定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

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10、违约金的规定（续三）问题与对策第51页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式现行规定《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

《反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。第52页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续一）劳动合同法规定第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第53页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续二）问题与对策第54页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续三）《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来的经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国公司法》第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：

……；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。第55页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续四）保守商业秘密的几种方式第56页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续五）企业商业秘密的具体界定

公司的商业秘密是指：本公司的厂房及设施布局、机器设备、工艺流程、发明、专利及其申请过程、生产配方、技术秘诀、质控手段、设计方案及图纸、产销策略、客户资料、市场资料、广告创意及计划、货源情报、财务管理、人事管理及其它经营管理方法、政策、计划、方案、资料、信息、销售渠道、电脑软件和本公司认为需保密的其他事项等技术信息和经营信息。公司的商业秘密还包括：员工在本公司服务期间任何及所有的构思、发明、发现、改良和革新，无论其拥有专利与否，亦无论上述成果是由其单独或与他人合作构思或完成与否。除非那是完全在其业余时间完成的，且必须是不使用本公司的任何设备、供给、设施、或商业秘密信息，以及在构思和实践时不涉及本公司的业务和它的研究与开发。第57页/共168页0109一、劳动合同的订立

11、保守商业秘密的几种方式（续六）保守商业秘密的一般规定条款未经主管（经理以上管理人员）同意，员工不得私自将载密媒体或其复制品提供给他人；未经总经理批准，员工不得将上述物品提供给非本公司的任何人员和单位。员工无论在本公司服务期间或其后任何时间，都不得以文字、口头或其它方式直接或间接向公司外的任何人或单位透露本公司的商业秘密，也不得将其用于本公司以外用途，无论这些信息是否由其在本单位服务期间的工作所获得或是本公司取自第三方的需要保密的信息。员工在发现商业秘密正在或可能泄露时，应以最快捷的方式向上级（直至总经理）报告，并采取尽可能有效的保护措施。当员工与本公司的劳动关系终止或解除时，员工必须把其本人保管与使用的或从他处复制、借用、取得的载密媒体及其复制品移交给公司的指定人员，并办理相应手续。只有本公司发出书面通知，某资料解密时，员工对此资料的保密责任才告终止。第58页/共168页0109一、劳动合同的订立

12、培训合同或条款现行规定《劳动法》第六十八条：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十三条：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，……。第59页/共168页0109一、劳动合同的订立

12、培训合同或条款（续一）劳动合同法规定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第60页/共168页0109一、劳动合同的订立

12、培训合同或条款（续二）培训协议参考规定《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》第三条 关于约定的服务期限长于劳动合同期限问题 服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。 劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。《江苏省劳动合同条例》第十五条 用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。

约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。第61页/共168页0109一、劳动合同的订立

12、培训合同或条款（续三）培训协议参考规定《<广州市劳动合同管理规定>实施意见》第二条第16款第一项、第二项 经用人单位出资教育、培训的职工（含用人单位有偿接收的各类毕业生），用人单位与之签订教育、培训协议或在劳动合同中增加相应条款，以明确双方在教育、培训过程中和毕（结）业后各自的权利、义务（含教育、培训后职工应为用人单位服务的期限）。其中：服务期限可根据实际出资培训的金额确定。若需服务的年限超过双方原已订立的劳动合同期限的，双方应协商变更劳动合同的期限及其相关内容；若职工因个人原因，未履行完教育、培训协议所规定的职责（任务）或服务年限而解除劳动合同的，可以其未服务的年限按等比递减赔偿用人单位所支付的全部或部分培训费用。 教育、培训费用的范围可包括：用人单位为该职工直接支付的教育、培训费（含学费、资料费、学习期间的住宿费、交通费等），培训期间用人单位支付给该职工的工资，以及各项社会保险和福利待遇。

第62页/共168页0109一、劳动合同的订立

12、培训合同或条款（续四）问题与对策签订培训协议的时间；服务期的确定（计算原则、多次服务期）； 服务期限可根据实际出资培训的金额确定。教育、培训费用的范围定义： 用人单位为该职工直接支付的教育、培训费（含学费、资料费、学习期间的住宿费、交通费等），培训期间用人单位支付给该职工的工资，以及各项社会保险和福利待遇。违约责任、赔偿的具体规定： 若职工因个人原因，未履行完教育、培训协议所规定的职责（任务）或服务年限而解除劳动合同的，可以其未服务的年限按等比递减赔偿用人单位所支付的全部或部分培训费用。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。服务期长于劳动合同期时，如何续订劳动合同？ 若需服务的年限超过双方原已订立的劳动合同期限的，双方应协商变更劳动合同的期限及其相关内容，约定合同终止条件。；第63页/共168页0109一、劳动合同的订立

13、无效劳动合同现行规定中华人民共和国劳动法第十八条：下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。第64页/共168页0109一、劳动合同的订立

13、无效劳动合同（续一）劳动合同法规定第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第65页/共168页0109一、劳动合同的订立

13、无效劳动合同（续二）问题与对策第66页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法现行规定

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发[1995]309号，第十七条用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

劳部发[1995]223号，第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；……。第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用。……。《关于实行劳动合同制若干问题的通知》劳部发[1996]354号，第十四条有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。第67页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续一）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

法释[2001]14号，第十六条第一款劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。《上海市劳动合同条例》2001年11月15日上海市人大常委会公告第58号，第二十七条应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应的内容的，按照实际已经履行的内容确认；（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照有利于劳动者的原则确认。第四十条应当订立劳动和同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动和同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的[（一）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（二）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（三）法律、法规、规章规定的其他情形。]劳动关系应当顺延至该情形消失。第五十六条用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。第68页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续二）《北京市劳动合同规定》

市政府令[2001]91号第二十三条用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。第五十一条用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。《天津市劳动合同制度若干问题的补充规定》津劳局[1998]439号第十五条劳动合同期满后，用人单位没有及时办理终止或续签手续，而形成事实劳动关系的，视为用人单位同意续订劳动合同，应与职工续订自办理续订手续之日起不少于一年期的劳动合同。由此给劳动者造成损失的，用人单位应承担赔偿责任。第二十六条用人单位招用劳动者不订立劳动合同，形成事实劳动关系的，在与劳动者解除劳动关系时，应当给予劳动者经济补偿金和赔偿金，支付办法按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》执行。《关于印发劳动合同制度问题解答（四）的通知》渝劳计发[1998]3号第四条劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订合同手续，续订的合同期限应在事实劳动关系期限基础上至少增加30日，如双方因劳动合同期限等问题协商不一致，用人单位可以提前30日通知劳动者，到期办理解除劳动关系手续，并按劳动者在本单位工作年限支付经济补偿金。第69页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续三）劳动合同法规定第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第二款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第70页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续四）问题与对策形成事实劳动关系的原因有多种：

1，用人单位不愿意与新员工签订劳动合同而且实际用工的；

2，用人单位不愿意与旧员工续订劳动合同而且实际用工的；

3，用人单位因工作疏忽未与新员工签订劳动合同而且实际用工的；

4，用人单位因工作疏忽未与旧员工续订劳动合同而且实际用工的；

5，劳动者不愿意签订劳动合同而且实际参加用人单位工作的；

6，劳动者不愿意续订劳动合同而且实际参加用人单位工作的；形成了事实劳动关系，现行的规定都是由用人单位承担法律后果的，各地这方面的规定不一致，有的规定用人单位应赔偿因此给劳动者造成的损害；有的规定劳动者可以随时终止劳动关系；有的规定视为双方同意以原条件继续履行劳动合同；有的规定处以罚款；新法规定只规定了用人单位与新员工形成事实劳动关系的法律后果（一个月内的，约定的劳动报酬不明确的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬；超过一个月不满一年，每月支付二倍的工资；满一年的，视为已订立无固定期限劳动合同。）并没有提及因未续订劳动合同而且实际用工而形成事实劳动关系的法律后果。因此，各地规定不一的局面仍将继续。第71页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

1、事实劳动关系的法律后果及规避方法（续五）问题与对策对于用人单位，事实劳动关系的法律风险是比较大的：万一出现工伤，用人单位未为该员工缴纳工伤保险，损失可想而知。规避形成事实劳动关系的方法：

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2、拖欠劳动报酬的法律后果现行规定违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法劳部发〖1994〗532号第六条用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

……。违反和解除劳动合同的经济补偿办法

劳部发【1994】481号第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第73页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

2、拖欠劳动报酬的法律后果（续一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释[2001]14号第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。第74页/共168页0109二、劳动合同的履行与变更

2、拖欠劳动报酬的法律后果（续二）劳动合同法规定第三十条用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）……；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

……。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

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2、拖欠劳动报酬的法律后果（续三）《中华人民共和国民事诉讼法》

第十七章督促程序

第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。 第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。 第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

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2、拖欠劳动报酬的法律后果（续四）问题与对策只要有书面异议就终止支付令，支付令自行失效。未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。第