选择性罪名适用混乱表现及原因,刑法论文

选择性罪名适用混乱表现及原因,刑法论文长期以来,刑法理论界和实务界一直有一种看法:选择性罪名只是形式上的东西,只要在判决中适用正确的法律条文,正确地进行刑罚裁量就不会存在定罪、量刑不当的问题.但这对罪、刑观念确实定是不利的.刑事司法中,首先要明确的是行为人触犯的罪名,其次要明确的是对罪犯适用的刑罚.第一个问题是严格区分罪与非罪、此罪与彼罪;第二个问题是准确量处刑罚.在选择性罪名的适用上,学界对选择性罪名概念上有争议、特征认识不一,刑事司法实践中适用选择性罪名时在罪名确定、罪数形态、数额计算方面存在疑难和差异.因而,正确适用选择性罪名,首先就要弄清正确适用选择性罪名的必然性.首先,是执行我们国家刑事立法的内在要求选择性罪名是具有中华特点的刑事立法,选择性罪名在境外适用中并不存在如我们国家一样严重的问题.如,日本刑法虽规定伪造货币、行使伪造的货币罪,但由于其判决中并不牵涉对罪名的规定,而以触犯的法条代之,所以不存在选择性罪名的适用问题.我们国家台湾地区也有选择性罪名规定,如制造、贩卖、运输吸毒器具罪,但在司法中却把这种选择性罪名当作本质数罪来处理,也使得其不同于我们国家刑法中选择性罪名.我们国家刑法只要对罪状的描绘叙述而没有对罪名的规定,司法适用中所采用的罪名是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式明确的.自1997年刑法施行以来,伴随着刑法的修改正过错程,最高人民法院、最高人民检察院先后发布了(关于执行〈中国刑法〉确定罪名的规定〕及5个关于罪名确定的补充规定.〔1〕通过对罪名的规定及补充规定的分析可知,我们国家对刑法罪名的规定中,选择性罪名极多,大致占到三分之一.近三分之一的刑法分则条文中的选择性罪名,当然从立法上要求司法实践正确使用选择性罪名.其次,是正确理解选择性罪名的理论要求当前对选择性罪名的概念和特征认识不一,也要求我们认真研究逐步统一看法.对选择性罪名的概念,据统计,当前有七、八种观点,〔2〕笔者以为都有缺乏,概念应揭示出内涵与外延,以此出发,笔者以为:选择性罪名,是指刑法条文规定的两个或两个以上具有内在联络的选择要素,在适用时司法机关能够全部选择可以只选择华而不实部分要素,符合一个犯罪构成而不实行数罪并罚的罪名.对选择性罪名的特征,争议主要有两点:一是能否可认定构成数个犯罪构成而定数罪只是不并罚.实践中对选择性罪名定数罪的情况时有出现,如判决被告人犯购买毒品罪、运输毒品罪,判决被告人犯非法制造弹药罪、储存弹药罪.笔者以为,选择性罪名是本质上的一罪,对于同时牵涉多个犯罪行为来讲,由于选择性罪名的规定使得这些行为结合在一起却只具有一个犯罪构成应定一罪.施行多种行为的社会危害性虽较单独施行某一行为的危害性严重,但可通过适宜的刑罚裁量做到罪刑相适应,不需要认定数罪进行并罚.二是犯罪主体能否可作为选择要素.在给选择性罪名下定义时,有人讲:选择性罪名是指刑法分则条文把两种具有独立意义但严密联络的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而构成的罪名.〔3〕笔者以为:犯罪行为、犯罪对象和犯罪手段、犯罪结果都是选择性罪名的选择要素,〔4〕但犯罪主体不能作为选择性罪名的选择要素.一是由于行为主体一般不出如今罪名中,偶然出现犯罪主体是为了和其他相关犯罪区别,如第306条的辩护人、诉讼代理人毁坏灭亡证据、伪造证据、妨害作证罪,是为了与第307条中一般人施行妨害作证罪相区别的特殊主体犯罪,并不具有选择要素上的选择意义.二是某一犯罪行为的施行者不可能同时具备刑法上规定的两个不同的主体身份.再次,是罪责刑相应原则的必然要求罪责刑相应原则是刑法基本原则之一,其含义是,犯多大的罪就应承当多大的刑事责任,就应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合具体表现出的社会危害性程度,确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚.如前述,在适用选择性罪名时,只具有一个犯罪构成应定一罪,但施行多种行为的社会危害性较单独施行某一行为的危害性要严重,要通过适宜的刑罚裁量做到罪责刑适应.这就决定罪责刑相应原则十分要求正确适用选择性罪名.罪责刑相应原则强化了量刑公正的执法观念,促使每一个法官树立起量刑公正的思想,既不轻纵犯罪分子,也不无端地加重犯罪人的刑罚.最后,是纠正刑事判决较混乱的实际要求下面笔者会论及司法实践尤其是刑事判决中对牵涉选择性罪名混乱的表现,要纠正混乱,做到刑事司法的公平、公正.也需要正确适用选择性罪名.二、选择性罪名适用混乱表现及原因(一)选择性罪名适用混乱的表现.1.认定罪名比拟混乱(1)以犯罪行为作选择要素时认定罪名混乱司法机关在认定罪名时混乱主要表如今:一是只选择华而不实的某一个行为或某几个行为确定罪名,遗漏华而不实的某个行为;二是对所有情况都不加区分,选择所有行为概括确定罪名.在第一种情形下,公、检、法机关对罪名确实定往往存在着不一致的看法.如郑某非法买卖爆炸物案.〔5〕郑某于2018年10月23日晚驾驶小车从潘伟(另案处理)处购买了炸药24000克、雷管600发,准备将24000克炸药及雷管100发用于自家建房修筑地基,500发雷管准备用于非法贩卖.后因与买主交易不成,在返乡途中被公安机关查获.县检察机关以为郑某施行了非法买卖、运输两个行为,后因与买主交易不成属于意志以外的因素应认定为未遂,以非法买卖、运输爆炸物罪提起公诉.县法院则以郑某犯非法买卖爆炸物罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利1年.法院直接对郑某以非法买卖爆炸物罪论处,忽略了对行为人非法运输的处理惩罚.在第二种情形下,表现为各种行为难以区分的罪名中列举全部行为确定罪名.如范某引诱、唆使、欺骗别人吸毒案.〔6〕范某于2018年9月的一天在某酒店对郭X谎称麻古能够提神,欺骗从未吸食过毒品的郭X吸食毒品麻古.之后,范某以吸食麻古能够提神、减肥、提高性生活质量为由,屡次引诱郭X吸食毒品麻古.起诉与判决都认定范某构成引诱、唆使、欺骗别人吸食毒品罪.实践中对类似的案例,某些法院却定唆使别人吸毒罪.〔7〕(2)以犯罪对象作选择要素时认定罪名混乱司法人员不对犯罪对象进行区别,而是笼统地适用罪名,导致并不选择犯罪对象的情形.如:陈某因道路交通事故被法院判决赔偿受害方死亡赔偿金等各项损失共计人民币141840元.判决生效后,陈某拒不履行.法院以该案被执行人涉嫌构成拒不履行人民法院判决、裁定罪移送公安机关立案侦查.〔8〕最终以陈某拒不执行判决、裁定罪定罪处理惩罚.这显然是对陈某的不公,给他加了一项拒不执行裁定的行为,判决未对罪名精到准确描绘叙述,给人一种不公正的印象.2.既遂未遂认定混乱牵涉选择性罪名犯罪形态认定的司法解释典型的是最高人民法院、最高人民检察院(关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件详细应用法律若干问题的解释〕,其第2条第2款规定:伪劣产品尚未销售,货值金额到达刑法第140条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处理惩罚.而刑法第140条规定以生产、销售伪劣产品罪的数额起点是犯罪数额5万元,也就是以15万元作为生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处理惩罚.但实践中并非如此.如梁某、麦某、乔某等生产、销售伪劣产品案.〔9〕梁某于2005年1月开场生产假烟,工人分成两班一天24小时不停生产.fo山市顺德区经济侦查大队得到举报后现场起获6万支价值人民币9000元的假冒WELCOME牌烟和价值人民币49500元的3300公斤烟丝以及制造假烟机器、工具等.此价值58500元的赃物是尚未销售的伪劣烟草制品.其生产、销售的假冒卷烟的销售金额按所生产的品牌中最低市场价格的大金门品牌估价,为人民币541875元.一审法院对已销售的541875元按既遂处理,对于现场起获的价值人民币58500元的烟支、烟丝以为是尚未销售的伪劣烟草制品,按犯罪未遂比照既遂犯从轻处理惩罚,最后认定被告人梁某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑7年6个月.二审法院确认原判认定上诉人梁某等生产的已离厂的价值人民币541875元的假冒烟支及从现场起获的价值人民币58500元的烟支、烟丝合计600375元的事实清楚,证据确实充分;但以为销售行为是本罪的核心行为,本罪应以销售金额为量刑标准,现没有证据证实发生了销售行为,应按犯罪未遂处理,改判梁某犯生产、销售伪劣产品罪(未遂),判处有期徒刑6年.笔者以为一、二审讯决均值得研究.一审讯决将未销售的价值人民币58500元的烟支、烟丝认定为未遂,不符合上述解释第2条第2款规定,只能作为量刑情节.二审讯决将离厂的假冒烟支及从现场起获的未销售的烟支、烟丝共计600375元的伪劣产品作为量刑数额,又讲没有证据证实发生了销售行为,应按犯罪未遂处理,那么到底是以销售数额还是以生产数额作量刑根据呢,没有讲清楚.既然二审讯决讲以600375元的伪劣产品作为量刑数额,那么就应当以生产伪劣产品定罪量刑,而不应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪量刑.司法解释中没有认定犯罪既遂、未遂的讲明时,认定行为能否既遂或未遂出现混乱.以延某、陶某、房某拐卖儿童案〔10〕为例.延某、房某于2018年3月初预谋贩卖儿童并布置陶某进行运送.随后,陶某携带一女婴乘坐火车运送到郑州,房某将陶某和被拐卖女婴接到山东省菏泽市.次月初,延某与陶某再次联络贩卖女婴,8日陶某在原籍接到一女婴后乘至郑州的列车,运行途中,陶某主动向该车乘警交代了贩卖女婴的犯罪事实.10日,公安机关在郑州火车站将延某抓获.法院以为,延某在第二起犯罪活动中已着手施行接应行为,但因之前同案人陶某已向公安机关投案自首,其犯罪没有能得逞,系犯罪未遂,对延某的该起犯罪行为依法可从轻处理惩罚.陶某能主动向公安机关投案,如实供述其犯罪事实,构成自首.其协助公安机关抓获同案人,属有立功表现.拐卖妇女、儿童罪是行为犯,行为人只要施行了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童中的任何一种行为即为犯罪既遂,在这个案件中,延某、陶某很明显是共同犯罪,只是两人的分工不同,陶某负责运送、延某接车,两人在行事之前是商量好的.笔者以为既然陶某的行为已经完成了,那么作为共同犯罪的延某也应该以既遂论处,法院的认定不符合共同犯罪既、未遂理论.3.犯罪数额计算混乱(1)一个犯罪对象下的数额认定混乱在持有、使用假币罪中,(刑法〕第172条规定数额较大、数额宏大、数额十分宏大适用不同的刑罚幅度.最高人民法院(关于审理伪造货币等案件详细应用法律若干问题的解释〕第5条规定,明知是假币而持有、使用,总面额在4000元以上不满5万元的,属于数额较大,那么能否意味着成立持有、使用假币罪的前提是持有行为的数额和使用行为的数额分别到达刑法规定的起刑点(一般是4000元),还是持有、使用行为合计的数额到达4000元构成持有、使用假币罪?解释未进一步讲清,司法实践中适用就混乱.现以两个案例来看.一是李某等持有、使用假币案.李某、暴某与别人在2008年经营超市期间,合谋用假人民币换取真人民币.李某从别人处购买假人民币5000元,让其员工谢某、李某某在顾客购买东西时将顾客的真人民币用事先存放好的假币调换,然后声称顾客所付的货币为假币,要求顾客调换,以此方式使用假币4000余元.李某、暴某于2018年6月到公安机关投案.法院以为,李某、暴某、谢某、李某某明知是伪造的货币而使用,数额较大,其行为均已构成使用假币罪,检察院指控四被告人犯使用假币罪.法院以为:四被告人共购买假币5000元,使用假币数额为4000余元,剩余数额为持有假币数额,未到达数额较大的追诉标准,指控四被告人犯持有假币罪不成立.判决李某犯使用假币罪,处有期徒刑6个月,缓刑1年,并处理惩罚金人民币15000元.二是孙某持有假币案.〔12〕孙某与苗某、罗某、王某(另案处理)2018年7月17日约定一起去花假币.见面后,孙某将持有的1250元假币分发给王某和罗某,4人结伙准备在菜市使用假币时被抓获.后在孙某住处另搜出12500元假币.法院以为,孙某明知是伪造的货币而持有假币13750元,数额较大,其行为已构成持有假币罪.显然,案例一中,法院的态度是:持有、使用假币的行为须分别到达4000元才构成相应的犯罪,而不是总共到达4000即可.案例二中,在孙某使用行为达不到起刑点的情况下,法院是将使用的数额并入持有的数额之中一起以持有假币罪定罪.(2)两种以上犯罪对象下的数额认定混乱犯罪对象包括同类但不同种的犯罪对象和不同类种的犯罪对象,其数额的计算实践中也出现困惑和混乱.同类但不同种的犯罪对象数额计算如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的数额认定.刑法第347条第2款(一)、第3款、第4款规定了入哪档法定刑的走私、贩卖、运输、制造鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的数额,但未规定其他毒品入哪档法定刑数额.最高人民法院(关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〕(法释[2000]13号)第1、2条规定了除鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺以外的其他毒品的名称和入哪档法定刑的数额.这解决了同种毒品入哪档法定刑的数额问题,但未解决不同种毒品数额的总数额计算,如直接累加,有违公平,因同样数额的鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的危害比其它毒品的危害毕竟大些.如不直接累加,又该怎样对毒品数额进行累加计算?法院判决中通常是直接进行累加,而不考虑毒品的种类造成量刑过重.笔者以为:在这种情况下,不必直接进行累加,可分别对鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的数额和其它毒品的数额进行描绘叙述,其它毒品的数额作为加重情节.对犯罪对象不同类种的数额计算问题.(刑法〕第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪.枪支、弹药是同类犯罪对象,但是不同种的犯罪对象;爆炸物是另一类犯罪对象,与枪支、弹药不是同种犯罪对象.(刑法〕第125条没有规定入罪量刑的枪支、弹药、爆炸物的起点数额,但2018年11月9日修改的(最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件详细应用法律若干问题的解释〕对行为人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物规定了入罪量刑及法定刑幅度的数额,这解决哪档法定刑的数额问题,但未解决一人先后施行非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的总数额计算问题,亦即能否累加的问题.实践中法院通常数额累加造成量刑过重.4.不同法院量刑悬殊湖南省某市中级人民法院认定:被告人唐某某于2020年9月某日收到蒋某某(未归案)汇给其要买冰毒的80000元后,于11月8日租车到深圳市从阿广(未归案)处购买1000克冰毒赶往怀化市交蒋某某,经湖南省嘉禾县时被公安人员抓获,经鉴定,缴获1000克冰毒,含甲基苯丙胺成分79.1%.认定被告人唐某某犯贩卖、运输毒品罪,判处死刑,湖南省另一市中级人民法院认定:被告人李某2020年4月某日从广东境内购2022克冰毒用自个的小车运至湖南省蓝山县时被公安人员抓获,其上、下线亦均未归案.经鉴定,缴获2020克冰毒,含甲基苯丙胺成分69.9%.认定被告人李某犯贩卖、运输毒品罪,判处死刑,适用死缓.而两被告人除坦白外无其他影响量刑的情节.〔13〕二判决轻重显然悬殊.(二)适用选择性罪名混乱的原因适用选择性罪名混乱的原因很多,主要有3方面.1.司法实践惯性的消极影响司法惯性,指在司法经过中司法人员由于遭到本身知识构造、法律素养、思维方式、判定能力以及外界环境(包括司法秩序、先例裁判)等因素的影响作用,进而使其所进行的诉讼行为表现出不以司法人员的意志为转移,加速或延缓司法进程(直至出现司法错误)的结果形态或者自然属性.司法惯性促使司法机关在办案上保持前后一致.但其带来的消极作用也明显,有学者就指出司法惯性的存在是导致刑事诉讼中高羁押率、高逮捕率、高定罪率的根本源头所在.在我们国家,由于长期缺乏程序正义和人权保障的历史积淀和价值认同,国家权利和整体利益至上的文化传统代代相承,司法惯性使刑事司法活动一直呈现出固执追求打击犯罪目的的强硬色彩.司法惯性的消极影响对公、检、法机关表现不同.对公安机关表如今:一是立案时整体适用罪名.对于选择性罪名按其应有之意应当是根据案件牵涉的详细罪名选择确定罪名,但事实上公安机关大多数情况下会选择整体适用罪名而不加选择.以为整体适用罪名能够保证不遗漏罪行,即便在罪名断定上有错,在起诉、审讯程序中仍可纠正.二是只就某个已经确定无疑的罪名立案.公安人员常面临宏大的破案压力,在适用选择性罪名时,以为触犯一个行为与多个行为至少在处理惩罚的基准刑上是一致的,有时为了尽快破案,只要有证明某一犯罪行为的证据充分确实,公安机关便提请检察院审查起诉,而实际上还有可能存在选择性罪名的其它行为尚未调查清楚.对检察机关表如今:一是忽视了补充侦查程序.对于公安机关移送审查起诉的案件,检察机关对证据缺乏的应退回公安机关补充侦查.但检察机关在选择性罪名适用中,有人以为一般不影响量处基准刑,出现追求办案效率而不作退补侦查决定的现象.二是构成不影响量刑的不当思想.某些检察机关以为,由于选择性罪名比拟模糊,只要不影响量刑,详细认定几个行为无所谓,实际上认定多个行为必然影响量刑.对审讯机关表如今:一是对侦查、起诉机关的定性配合有余.以为只要不出现大的错误,即便公安、检察机关在定性上有不当,大家都是代表国家司法,不愿对其定性不当进行更正.二是受司法判例(非最高司法机关颁布的案例)的影响.法院在长期的司法活动中构成的思维定势常是对自个未被修正的判例予以遵循,所以在碰到类似案件时,会根据以前判例直接进行判决而不会太多关注案件的不同之处.2.司法人员办案水平不一由于历史和现实的复杂原因,各地、各级和同地、同级的侦查员、检察官、法官的刑事办案水平就有上下、高低之分,二者办出的刑事案件就会出现很大的差异,刑事办案水平低的甚至出现错案.刑事司法人员在办理选择性罪名案件中水平低的主要表如今两方面.一是对选择性罪名中列举的行为的词义理解不周详.刑法、刑事司法解释中对选择性罪名的行为的规定经常是采用顿号并列,但互相不包含.因而要求刑事司法人员办理详细案件时对每一种行为、每一犯罪对象进行正确的理解和解释,不能在缺乏某一种或几种犯罪行为时,进行完全的列举,否则定罪量刑就会出现不当甚至错误.如前述范某某引诱、唆使、欺骗别人吸毒案.从词义学讲,引诱指诱导、劝导别人(做坏事);唆使是指诱导、唆使或鼓动指使别人(做坏事);欺骗是指用虚伪的言行隐瞒真相使人受骗.应当指出:引诱、唆使一样处都含诱导,但不同处也明显,即唆使有唆使、指使之意,引诱无唆使、指使之意.以此,范某某讲的吸食麻古能够提神、减肥、提高性生活质量属于引诱别人吸毒的行为.对范某某应认定引诱别人吸毒罪.检察、法院均完全列举行为定罪以及某些法院对类似案件定唆使别人吸毒罪都是不当的.二是适用选择性罪名时相信自个的办案经历体验和判例.前述两个中级法院对李某、唐某某购买、运输毒品罪的定罪量刑时,辩护律师均提出只定运输毒品罪,不定购买、运输毒品罪,因(刑法〕第347条中没有规定购买行为而规定贩卖行为,贩卖中的贩是买,包括买卖,不能自设犯罪行为.但检察官和法官都以为购买与贩卖无甚区别,过去也这样认定过,最后还是认定贩买、运输毒品罪.在量刑问题上,辩护律师屡次向审理唐某某案的法官反映:李某运输冰毒2020克比唐某某运输冰毒1000克翻了倍,李某被处死刑,适用死缓,因其他犯罪情节基本一致,要求对唐某某也处死刑,适用死缓.但承办法官讲1000克冰毒已不能适用死缓,自个亲身办过两个这样的案子,都是判处死刑,未适用死缓,被告人均以量刑畸重上诉,二审都维持了一审讯决.这是两起凭办案经历体验和判例定罪量刑的案子.3.选择性罪名司法解释缺乏主要表如今下面几个方面.一是对每个行为能否都要到达起刑点规定的犯罪数额才认定为犯罪未解释.如持有、使用假币罪,司法解释对起点刑的数额是持有、使用两种行为的数额,能否要两种行为合计到达起点刑数额才认定犯罪,解释没有明确.前述李、暴等持有、使用假币案和孙某持有假币案的认定就因而不协调.二是对未遂、既遂能否可折算和怎样折算未明确.如司法解释规定了伪劣产品尚未销售,货值金额到达(刑法〕第140条规定的销售金额3倍以上的以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处理惩罚,但在既有已销售又有未销售产品时怎样计算金额未明确.三是对各种选择行为的详细含义未解释.如前述范某某引诱、唆使、欺骗别人吸毒案,无司法解释讲清引诱、唆使、欺骗3种行为的详细