商法-第一章-商法概述

商法--第一章-商法概述第一页，共83页。总目录第二编商法分论第六章公司法第七章证券法第八章破产法第九章票据法第一编商法总论第一章商法概述第二章商主体制度第三章商行为制度第四章商事登记制度第五章商号制度第二页，共83页。教学目的、要求：

1、了解和掌握商法的概念和特征；商法的基本原则

2、明确商法的调整对象和调整方法；商法与其他部门法的关系

3、弄清商法的起源与发展第一章商法概述第三页，共83页。教学重、难点：

1、商法的特征；2、商法的调整方法；3、商法与民法的关系第四页，共83页。法律风险商业风险=杰克·韦尔奇：像管理经营风险一样管理法律风险！

第五页，共83页。一、商的概念

(一)经济学上的商1、将“商”视为买卖；2、将“商”视为以营利（商的本质）为目的，直接媒介财货交易的行为。第一节概述第六页，共83页。

(二)法律意义上的“商”:指一切营利性营业活动和事业的总称。大致可分为以下四种：1、第一种商（即买卖商），直接媒介财货交易的“固有商”。2、第二种商(辅助商)，间接以媒介货物交易辅助固有商营业得以实现的“辅助商”。第七页，共83页。

3、第三种商，不以直接或间接媒介货物交易为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。4、第四种商（即服务业、第三产业），仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，其与固有商的联系已极为间接。第八页，共83页。二、商法的概念商法是指又称商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。

1、形式意义上的商法

形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，如德、法、日等。第九页，共83页。

2、实质意义的商法着眼于规范性质、规范构成和规范作用理念的统一，指调整有关商事关系的一系列法律规范的总和。第十页，共83页。

我国立法体例总体上采用民商合一，没有形式意义上的商法，但我国制定有《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《破产法》等大量商事单行法，此外还有关于商事登记等方面的行政法规以及其他法律部门中有关商事的规定，它们共同构成我国实质意义上的商法。第十一页，共83页。12三、商法的特征

（一）营利性营利性是指商主体通过经营活动，谋求取得超出资本的利益的特性。

1、营利是商事主体从事商事行为的动机和目的；2、一切商法制度的设计都必须考虑主体的营利要求；3、技术性规范确保营利性。第十二页，共83页。（二）技术性一切法律，就其规范本身的性质而言，可区分为两大类：伦理性规范与技术性规范。这种划分并不是绝对的，商法中也存在着伦理性规范，只不过与其他法律比较，商法的技术性更加突出。第十三页，共83页。

（三）兼容性

1、作为私法，兼有公法特征私法：商号、商业账簿、商代理、商行为、商业交易、商主体间的权利义务。公法：公司登记、破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法申对违反票据法的制裁规定等。第十四页，共83页。

2、任意法与强制法相结合3、作为实体法，兼有程序法商法中的程序规范最为典型的就是破产程序。

4、组织法与行为法相结合第十五页，共83页。（四）进步与变动性1、商法的进步性首先体现在商法随时代的进步而丰富发展自己。第一，从海商到陆商。第二，从传统的商业领域到金融商业领域。第三，从“身份”到“契约”第十六页，共83页。第四，商事交易手段和交易方式的进步。第五，从个别交易到集体交易。（格式合同）第六，商法的修改频率较高。（经济、社会发展变化快）第十七页，共83页。（五）国际性1、商法的产生时，海商即有强烈的跨国性。2、现代商事关系尤其是电子交易，客观要求商法的规定具有国际性，否则就会在经济全球化之中被淘汰。第十八页，共83页。四、商法的基本原则基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。第十九页，共83页。

（一）商事主体法定商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；商主体的设立者不得创设法定类型之外的商事组织形式。

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1、主体类型法定商事主体组织形式选择和主体资格取得只能在法律确定范围之内设定。2、主体内容法定商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定；

3、主体设立程序法定变更、终止、破产程序法定。强调公示程序。第二十一页，共83页。

（二）企业维持指商法以尽力保证企业作为健全的组织体的存续和发展。

一是确保企业资本。二是确定职工的地位。三是企业解散、破产风险的预防。

第二十二页，共83页。（三）保障交易简便、迅捷的原则1、交易定型化（1）交易形态定型化：强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。第二十三页，共83页。

（2）交易客体的定型化：交易客体的商品化和证券化。股票、公司债券、票据、保险单、载货证券均为权利证券化之典型。（3）交易方式定型化：格式合同、招标等。第二十四页，共83页。2、自由原则3、时效短期化商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。4、简易免责制度第二十五页，共83页。（四）维护交易安全的原则

1、强制主义（1）干预主义、要式主义，强行法规则。（2）公法化的体现和结果第二十六页，共83页。第二十七页，共83页。

2、公示主义交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。主要包括:登记公示：公司设立、变更、注销登记公示；上市公司信息披露，包括招股说明书的公布、上市公告、财务报告等的公开和备置；公司债募集办法的公布；船舶登记公告。第二十八页，共83页。

3、外观主义以交易当事人行为的外观为准，去认定其行为所产生的法律效果。主要有：不实登记的责任、字号借用的责任；表见经理人、表见董事、表见股东的责任；票据文义性和要式性、背书连续的证明力。第二十九页，共83页。

4、严格责任主义所谓严格责任主义，是指在商法上特别地使交易行为当事人承担较为严格的责任。商行为后果承担上的严格主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格，主要包括普遍连带责任和广泛的无过错责任。第三十页，共83页。

主要体现为：合伙人无限连带责任；股东出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于章程所定价额，该股东补足其差额，其他股东承担连带责任；股份公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；出票人、承兑人、背书人、保证人和共同签章人对票据权利人承担连带责任。第三十一页，共83页。（五）维护交易公平的原则

1、当事人地位平等（1）主要体现为：具有独立的人格；交易中地位平等；合法权益平等地得到保护（2）主要问题差别待遇：红帽子现象不公平竞争：行政垄断第三十二页，共83页。

2、诚实信用（1）帝王条款：对于商事活动的公平进行，具有普遍性的控制作用。（2）当事人斟酌交易习惯，依诚实与信用的方法，互为交易，以维持公平。（3）合同法、公司法、保险法、票据法、信托法、证券法均有体现。第三十三页，共83页。

3、情事变更商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。第三十四页，共83页。表现为：货物有暇疵，买受人可以解除契约，或请求减少价金。因不可归责于承租人之事由，致租赁物部分灭失者，承租人得按灭失的部分请求减少租金。保险契约成立后，如危险减少时，被保险人可以请求保险人重新核定保险费。第三十五页，共83页。

四、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系。商事关系是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。简单的说，民法也要调整一部分商品交换关系，但这属于比较低级的商品交换关系，而商法调整的是比较高级的商品交换关系。这是两者的根本区别。第三十六页，共83页。

1、商事关系是一种财产关系商法是一种私法，自然它所调整的是一种私人关系。但商法不调整全部私人关系，它只调整私人财产关系。私人财产关系具有平等性、自愿性和有偿性。一切商事主体均享有一定范围的人身权，但商事主体的人身关系并不为商法所调整，而由民法来调整。第三十七页，共83页。

2、商事关系是一种经营性财产关系。商法所调整的商事关系是一种私人财产关系，但商法并不调整全部私人财产关系。区分商事财产关系与非商事财产关系的标准：该财产关系是否具有营利性。营利性是商事关系的本质特征。非商事关系不具备营利性特征。第三十八页，共83页。

3、商事关系是一种独立的社会关系。商事关系是否为一种独立的社会关系涉及到商法能否成为一个独立的法律部门。而要说明商事关系的独立性，主要在于廓清它与，民事关系的关系。（1）商事关系与民事关系的联系性商法与民法的关系最为密切，人们常常以“民商法”称之。这是因为商法与民法同属于私法，二者所规范的社会关系具有同一性 ，即私人间的财产关系。第三十九页，共83页。（2）商事关系与民事关系的差别性商事关系毕竟有自己的本质特性。即是说,商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。商法有自己独立的调整对象，有自己固有的规则内容和调整方法。应该强调的是，商法与民法调整着共同但却有差异的社会关系。商法的独立性表现？第四十页，共83页。一、商法的体系1、传统商法2、现代商法商身份法商行为法商事组织法商事管理法商事行为法商事秩序法第二节商法的体系和渊源第四十一页，共83页。

3、我国民商立法的模式选择我国的民商立法模式的选择应是在承认民商有自己独有特性和法律规则基础上的民商合一制。我国现行立法采用的是民商合一立法体制，但丝毫不意味着民法可以取代商法，也并非说要由民法典包揽一切，将纷繁复杂的所有民商事活动都包容在一部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导和统率用。第四十二页，共83页。因此，在民商立法上和法律适用时需要处理好以下几个关系：1、在立法文件制定上，只制定民法典，而不相应制定商法法典。2、在法律适用上，应遵守以下原则：（1）承认和尊重单行商法具有自己特有的立法价值；（2）商法应以民法基本原则作为最基本原则，商法适用是对民法原则一般适用的积极延伸；（3）商事法的效力优于民法。第四十三页，共83页。二、我国商事法律的渊源

所谓商法的法律渊源是指，商事法律规范的表现形式，即由各级立法机关制定出来的调整商事关系的法律。

（一）制定法1、法律2、行政法规3、部门规章、地方性法规第四十四页，共83页。李慧娟事件做法不够审慎，但因此唤醒司法审查和违宪审查。2004年5月，全国人大常委会法制工作委员会成立法规审查备案室。第四十五页，共83页。（二）判例法判例法是英美法系国家最为重要的商法渊源。（但其制定法的单位越来越重要。）

（三）司法解释在大陆法系国家，司法解释是对制定法的重要补充和阐释，对我国商法的实施起着重要的补充作用。第四十六页，共83页。

（四）国际条约、国际惯例在解决相关纠纷时，如果既没有加入国际条约，国内法律又没有相关规定时，可以适用国际惯例。国际商业社会中形成和使用的商业惯例一直是商法的重要渊源。第四十七页，共83页。（五）自治性规则商法本身是一种高度的自治性法律。早期的商人法完全是一种商人自治法。商法的自治性表现在两个方面：一是商事组织制定的自治性规则，证券交易所制定的规则是自律性监管规则；另一方面是法律赋予商事主体一定的自主权。如在公司法中，公司章程就是公司治理的重要自治性规则。第四十八页，共83页。商事自治法包括三类规则：1、法律规定的绝对必要记载事项2、相对必要记载事项3、任意记载事项第四十九页，共83页。行规（惯例）：价值不可低估！但行规不得违法：○存包丢失最高赔偿100元。○珠宝不翼而飞，销售员要承担责任。○电话卡余额不退还，贵重物品需寄存等。第五十页，共83页。

○浴室、旅店告示：贵重物品自理、丢失概不负责！○餐馆：自带酒水要被加收高额服务费，即开瓶费。○商品售出，概不退换。打折商品概不“三包”。○电信：向客户赠送的手机不享受“三包”质保。○手术前让亲属签字，如有不测，医院概不负责。第五十一页，共83页。

从声誉和营利性而言，公司仅仅守法还不够，还得遵守商业道德。易言之，守法当然属于商业道德的要求，但商业道德往往要求更高。商业道德往往要求企业家遵守商业上的公平、诚信原则。第五十二页，共83页。○员工隐私：可否监控员工的电子邮件和互联网使用情况？○环境保护：可否提高环保法所规定的最低标准？为节约成本，可否将工厂迁移到环保要求低的国家？○利益冲突：可否聘用其审计员提供顾问服务？对这种双重身份，审计员是否可接受？第五十三页，共83页。○劳动雇佣：雇佣童工合法的国度，可否雇佣童工，降低成本？若是该童工的收入事关其家庭的生死存亡，即挣救命钱，又该怎么办？童工在这里并不鲜见!第五十四页，共83页。赞美产品公司可走多远？何时变成欺骗？

第五十五页，共83页。○违反商业道德：业界不与你交往、交易！颇灵！○严复：能群者存，不群者灭；善群者存，不善群者灭！道德责任法律责任第五十六页，共83页。第三节商法与其他法律部门的关系一、商法与民法

（一）民商分立所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。第五十七页，共83页。

（二）民商合一所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。第五十八页，共83页。

（三）我国民法与商法的关系坚持民商合一原则，是认识和处理我国民法和商法关系的基础和前提。此外，在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行制定商事单行法规的体例。第五十九页，共83页。在法律的适用上，应遵守以下原则：（1）民法的一般适用和补充适用。即民法的权利能力、行为能力等制度当然适用于商事事项。同时，凡商事法规对某些商事事项未设特别规定者，民法规定均可补充适用。（2）商事法的适用先于民法。（3）商事法的效力优于民法。第六十页，共83页。二、商法与经济法商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：其一，在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构。第六十一页，共83页。其二，在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”（虽进行了限制），经济法则信守“国家统治原则”。其三，在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法（虽有公法色彩）；经济法则是以国家为本位的公法。第六十二页，共83页。其四，在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。第六十三页，共83页。

三、商法与行政法商法是私法（具有公法的色彩），行政法是公法。行政法调整对象是行政关系，表现为隶属层次，采取行政调解机制，保护的第一利益是国家利益。而商法的调整对象是商事关系，表现为主体平等，采用营利性调节机制，保护的第一利益是商事主体的合法利益。第六十四页，共83页。

在国家调节市场，市场引导企业的经济背景下形成的私法公法化走势，使得行政法与商法的关系更加紧密，如商事登记与核准，商标的注册与管理，保险业设立的限制，专卖业的管理，车辆、船舶及不动产的登记，都涉及到行政法领域。商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。第六十五页，共83页。第四节商法的产生和发展

一、商法的起源

（一）古代商法第一，在法律形式上以商事惯例为主，就是有一些成文法规定，也是对一些商事惯例的认可。

第二，在内容上，主要是以调整对集市的管理为主。第三，古代商法在产生之初便崇尚自由、重视公平，从而为后世商法的发展确立了基本观念。第四，古代的商事惯例和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。第六十六页，共83页。

（二）中世纪商法欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。从10世纪开始，在西欧尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸，出现了商业复兴，表现为定期集市的增加和从业人员的增加。新的职业商人阶层出现、商人和其他社会阶层的相对隔离，逐渐形成了一种新的法律体系，即商人法。第六十七页，共83页。形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有以下特点：其一，奉行属人主义原则。其二、近现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要理念不同程度地得到体现。其三、商人习惯法分布于不同地域，不同商人团体之中，彼此之间并不一样，甚至存在着颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪商法林立的格局。第六十八页，共83页。

二、商法的发展近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。（一）法国国家制定商法始于法国。1673年，法国路易十四颁布了被后世商法学者称为近代法国商事立法起源的《陆上商事敕令》。1681年，路易十四国王又颁布了法国《海事敕令》。

第六十九页，共83页。

1807年，为了反映法国大革命的政治观点和哲学、巩固资产阶级革命成果，法国在其《陆上商事敕令》和《海事敕令》的基础上率先制定了统一的《商法典》，它是近现代社会第一部独立的商法典，开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。该法典总计四编，共计648条，包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产、商事法院。第七十页，共83页。

比较重要的单行法规有1909年的《营业财产买卖投资法》、1919年的《商事登记法》、1917年的《工人参加股份公司法》、1935年的《票据法》、1966年的《商事公司法》、1985年的《司法重整与司法清算法》、1992年的《知识产权法》。第七十一页，共83页。

（二）德国德国从18世纪起即以习惯法为依据，开始制定成文商事法。德意志帝国未统一以前，德国的商事法皆为普鲁士邦所制定，主要有：1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》、1794年制定的《普鲁士普通法》。1861年在德国统一前夕，以《普鲁士普通法》为基础制定了《德国普通商法典》，史称德国旧商法，该法共五编、911条，第七十二页，共83页。1871年德国统一后，对商法进行了全面修改，并于1897年5月10日颁布，1900年1月起正式生效。该法典总计四编，三十一章905条，包括总则、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。该法典的最大特点是在理论上坚持主观主义原则，即以商人为本位作为立法的基础，商人是商法的中心。第七十三页，共83页。

（三）英国和美国英美商法法系以英美两国商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源而有别于大陆法系。第七十四页，共83页。

自19世纪中叶起，一批商事成文法相继在英国诞生。主要有1882年的《票据法》、1885年的《载货证券法》、1889年的《商务代理法》、1890年的《合伙法》，1893年的《货物买卖法》、1894年的《商船法》、1894年的《破产法》、1906年的《海上保险法》、1907年《有限合伙法》、1948年的《公司法》、1963年的《股份转让法》、1982年的《保险公司法》等等。第七十五页，共83页。

到19世纪末，美国统一州委员会着手制定统一的商事法规，推荐给各州采用。先后制定有1896年《统一流通票据法》、1906年《统一买卖法》、1906年《统一仓库收据法》、1909年《统一股票转让法》、1909年《