现代企业经营管理者的法律思维、知识风险防范

市场经济与依法经营

——企业经营风险的防范及

经理人的法律意识与法律知识

上海市国资委党校

市场经济市场主体市场主体是指在市场活动中享有并承担维护市场秩序、管理协调经济、从事市场经营、提供市场服务权利和义务的当事人。一般包括：市场管理主体市场经营主体市场服务主体公司的概述定义：公司是依法设立的以营利为目的的、由股东投资形成的企业法人。特征：1、公司是依法设立的；2、公司是以营利为目的的；3、公司是以股东投资行为设立的；4、公司是具有法人资格的企业。企业与公司并列关系交叉关系包含关系个人企业企业制度的历史沿革合伙企业公司企业法人财产权和股东权利股东投资法人财产取得对法人企业的股权享有法人企业（权）形成法人的概念法人的概念：法人是指具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人是相对于自然人而言的民事主体；法人是由法律创设的民事主体；法人是集合的而非单个的民事主体。企业形态与责任模式目前依法可以设立的企业形态有：公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制企业、外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资）公司又可分为：（有限、股份有限、一人、国有独资、子公司、分公司）企业的责任模式：有限责任、无限责任、两合责任一人公司一人可以是自然人股东或法人股东注册资本最低限额高于一般有限公司，且应当一次缴清自然人股东只能设立一个一人公司，该一人公司不得再投资设立一人公司关于国有独资公司特征和主要规定一人公司不设股东会，重大事项由国资监管机构决定董事由国资监管机构委派，董事长、副董事长也由国资监管机构在董事中指定董事会代行部分股东会的职权董事会应当有职工代表，监事会职工代表的比例应不少于三分之一，职工董事和监事均由职工代表大会选举产生公司的能力权利能力行为能力责任能力章程及其特征:法定性、自治性、公开性教材P258—259劳动法律制度的主要内容劳动关系法律制度（劳动合同和集体合同法）劳动基准方面法律的制度（最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法）劳动力市场方面的法律制度（就业促进法、职业培训法、就业服务法）社会保险方面的法律制度（养老保险法、医疗保险法、失业保险法、工伤保险法、生育保险法）劳动权利保障与救济方面的法律制度（劳动监察法、劳动争议处理法）劳动合同法调整范围教材P268依法建立、保障权利、尊重职工代表和工会的意见立法宗旨劳动规章制度劳动合同合同订立原则、条款、时间（1个月）、责任（双倍）无固定期限劳动合同连续工作满10年；距法定退休年龄不足10年；连续订立二次固定期限劳动合同的劳动试用期（1个月、2个月、6个月）；一次；80%劳动合同的解除（分劳动者和用人单位两种情况）教材P270--271关于经济性裁员的规定（教材P271—272）劳务派遣的适用和规制（教材P272—273）市场交易的法律制度市场交易法律制度的主要任务和目标：1）保障合同自由和交易安全（代表性的法律——《合同法》）2）维护公平竞争（代表性的法律——《反不正当竞争法》、《反垄断法》等）合同的概念和特征合同是当事人之间设立，变更，终止民事关系的协议。其特征表现为：1）平等主体之间；2）意思表示一致；3）以民事权利义务为内容；4）以设立，变更，终止民事权利义务为目的。合同法调整的是民事财产关系，而非民事人身关系合同契约协议甲公司有一项基建工程于5月20日对外公开招标，乙公司于6月10日投标，6月26日甲公司评标小组定标，工程于8月10日开工，该合同的要约时间为（

）。A）5月20日;B）6月10日；C）6月26日；D）8月10日；

形式：口头、书面、其他书面形式的扩展形式与实际的关系合同的一般条款：在原合同法五项主要条款（标的、数量质量、价款酬金、履行期限地点和方式、违约责任）的基础上扩一增二。合同的形式和条款示范文本与格式条款示范文本是有关行业或管理部门在综合各方意见的基础上为方便当事人而制作提供的参照文本格式条款是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方充分协商的条款法律对提供格式条款方的规制1、遵循公平原则；2、提供必要说明；3、法定无效格式条款；格式条款理解争议的解释规定：（采用不利于提供格式条款者的解释）可撤销合同及

与无效合同的区别定义：因存在法定事由，经当事人行使撤销权，而使已经生效的意思表示归于消灭的合同。情形：重大误解；显失公平；欺诈胁迫或乘人之危而订立的合同可撤销合同与无效合同的区别：（未撤销前视同有效；被撤销后自始无效）撤销权行使及有权认定机关

（形成权、期限1年；法院、仲裁机关）下列哪些合同属于可撤销合同（）Ａ．违反法律、行政法规的强制性规定的合同Ｂ．重大误解订立的合同Ｃ．损害社会公共利益的合同Ｄ．采用欺诈手段订立的合同

依照合同法规定，下列哪种合同属于无效合同？（）A.重大误解的合同B.损害社会公共利益的合同C.超越经营范围订立的合同D.显失公平的合同效力待定合同的种类下列合同效力待定：限制民事行为能力人订立的合同；无权代理人订立的合同例外：限制民事行为能力人纯获利益的或与其年龄，智力，精神健康状况相适应的合同；相对人催告和监护人或被代理人追认抗辩权定义：抗辩权是指债务人在特定情况下享有拒绝或暂时放弃履行合同义务的权利。履行抗辩权的三种情形：（1）同时履行的抗辩权（2）后履行人的抗辩权（3）先履行人的抗辩权甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，合同约定收货后10日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。根据法律，甲可采取的措施是（）。A）行使同时履行抗辩权；B）行使后履行抗辩权；C）行使不安抗辩权；D）行使撤销权；代位权债权人债权人债务人第三人不行使债权危及利益代替行使权利定义：是指债务人怠于行使其对第三人的债权而危及债权人利益时，债权人为保全自己的债权，可以请求以自己的名义代位行使对第三人的权利。撤销权撤销权的概念：是指债权人对于债务人危害债权的行为享有请求撤销的权利可行使撤销权的债务人行为有：（1）无偿转让财产的；（2）放弃到期债权的；（3）不合理低价处分财产的。对第三种行为行使撤销权的补充条件：必须证明第三人有过错（知情）

因债务人的下列行为给债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为（）。A）债务人放弃其到期债权；B）债务人无偿转让其财产；C）债务人以明显不合理的低价转让其财产，受让人知道该情形；D）债务人以明显不合理的低价转让其财产，受让人不知道该情形；

合同变更和转让的规定合同转让——是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人的行为合同转让的三种形态“通知”和“同意”甲方（权利或义务）乙方（权利或义务）第三人转让违约责任的类型实际违约；预期违约预期违约的定义预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将不履行合同的违约形式，违约责任的归责原则过错责任：行为，过错（故意，过失）无过错责任：有行为即可构成预期违约制度违约责任的性质惩罚性

补偿性《合同法》“违约金”规定的理解1、在不违背法定的前提下可以约定2、有法定又允许约定时，约定优于法定3、约定违约金低于实际损失可要求增加；约定违约金过分高时可申请适当减少违约责任的承担方式违约责任的承担方式主要有：1）继续履行；2）采取补救措施；3）支付违约金；4）赔偿损失上述方式可以根据不同违约行为单独或合并使用。定金和违约金的概念和适用定金是一种担保形式违约金是约定或法定的合同之债，是对违约的制裁或补偿手段立法变化：原CASE中，两种制度可同时并用现在《合同法》则规定：两种责任方式只能选择适用关于担保制度制度设计的宗旨担保的几种方式（教材P263-264）担保制度的实践意义物权法概述物权法上的物（有体物）：不动产、动产物权是指自然人、法人等权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。所有权：四项权能，三种类型用益物权：“他人”（不动产、动产）除处分担保物权：担保物权人，债务人不履行，担保财产优先受偿教材P280用益物权的基本特征：1、由所有权派生出来的“他物权”；2、用益物权是不具有处分权的受限制物权；3、用益物权是独立的物权，用益物权人享有占有、使用、收益的权能；4、用益物权一般以不动产为对象。用益物权的基本权利：占有的权利，占有是对物的实际控制，是使用收益的前提，使用收益的权利，使用是对物的实际利用，收益是通过利用而获得的收益。用益物权的种类：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域所有权、探矿权、采矿权、取水权担保物权的特征：1、担保物权具有从属性；2、担保物权具有优先受偿的效力；3、担保物权是在债务人或者第三人财产上设立的权利；4、担保物权具有物上代位性。担保物权的种类：1、抵押权2、质权3、留置权实现担保物权的条件：1、债务履行期届满，债务人不能履行债务的；2、约定实现债权的条件成就。合同争议的解决办法合同争议解决可选择的方式：1）和解；2）调解；3）仲裁；4）诉讼《合同法》鼓励当事人通过和解或调解的方式解决纠纷《合同法》尊重当事人对合同争议解决的选择权仲裁制度（P290）仲裁是当事人依照事先约定或事后达成的书面协议，共同选定仲裁机构并由其对争议依法作出具有约束力裁决的活动特征：1）程序的启动以仲裁协议为前提；2）仲裁机构是客观中立的主导者；3）仲裁实行一裁终局制；仲裁意愿的形成可以是事先约定；也可以是事后达成。调解书与裁决书具有同等效力。当事人有权向人民法院申请生效裁决的执行诉讼制度（P291）诉讼是当事人不能协商解决争议，而在法院起诉应诉，请求法院通过审判程序解决纠纷的活动诉讼的条件：1）原告是与案件有利害关系的当事人；2）有明确的被告；3）有具体的诉讼请求和事实理由；4）属于法院主管和受诉法院管辖诉讼实行两审终审制，不服可申请再审。当事人有权对生效判决申请执行。判决与裁定的区别（教材P292）诉讼时效诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使约定或法定权利，而使其请求保护权丧失的法律制度时效消灭权利人丧失的是一种请求权，其依法享有的实体受领权并不消灭时效期间起始日期时效期限诉讼时效期间的种类普通诉讼时效：期间为二年特别诉讼时效：期间为一年1）身体受到伤害要求赔偿的2）出售质量不合格商品未作声明的3）延付或拒付租金的4）寄存财物被丢失或损毁的涉外纠纷的诉讼时效：期间为四年诉讼时效的中止和中断概念的比较两者的区别：1）引起的事由不同；2）发生的时间要求不同；3）形成的法律后果不同…两年两年两年市场规制法定义：是指调整在市场秩序规制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。主要渊源:1、反垄断法2、产品质量法3、反不正当竞争法4、消费者权益保护法反垄断法垄断协议市场支配地位经营者集中教材P274产品质量法空间上主体上客体上教材P275产品质量的监督管理1、产品质量管理制度有：（1）企业质量体系认证制度（2）产品质量认证制度（3）生产许可证制度（4）标准化管理制度2、生产者、销售者的产品质量义务3、违反产品质量法的法律责任归责原则；生产者、销售者的区别；责任形式反不正当竞争法不正当竞争行为的概括界定：1、违反反不正当竞争法规定；2、损害其他经营者的合法权益；3、扰乱社会经济秩序的行为。具体列举的七种不正当竞争行为：仿冒混淆行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；不正当有奖销售行为；诋毁商誉行为；串通勾结投标行为。教材P277—279消费者权益保护法消费者定义及保护原则（P279）消费者权益：（安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、维护尊严权、监督权）经营者义务：（教材：P279—280)企业法律风险与企业风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而带来负面影响的可能性。企业法律风险属于企业风险的范畴，它是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。企业风险或企业法律风险的特征：可能性、负面性、不利益性。企业法律风险的概念“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦”——通用电器杰克韦尔奇“微软离破产永远只有18个月。”——比尔•盖茨海尔公司总裁张瑞敏在谈到海尔的发展时感叹地说，这些年来他的总体感觉就是“惧”什么是法律思维？

法律思维是指人们在讨论、评价某一社会问题或个人和组织行为时，围绕着该行为是否合法；法律有没有规定以及是怎样规定来进行思维的一种思维模式。换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。

面对浩繁的典籍，