审判的演变-省赛获奖教学设计

审判的演变另外在云南佤族地区还流行有另一种血迹神判，其方法有三：一是摩掌，即在巫师主持下，被盗者与嫌疑人双方磨掌，以出血者为理曲；二是打头，双方各持一木棍互击头部，被击伤出血者为败诉方；三是扎手，由证人用竹针刺双方手缘，刺入即拨出，血晚出或不出者为胜诉方。据（唐）玄奘、辨机《大唐西域记》（卷2）载：“火乃烧铁，罪人踞上，复使足蹈，既遗掌案，又令舌舔，虚无所损，实有所伤。”在印度吠陀时代即早已通行，初使受审者舐赤热铁斧，后常以锄代之。在我国新疆维吾尔族中此法亦流行。另据民族学家宋兆麟称，我国羌族中也有。神判的人意成份得以增加，人与人之间的信任减少了。中国西南少数民族多是山地民族，交通不便几乎与外界隔绝。以农耕为主的生产方式，地域村社意识极强。加上有的民族长达几千年没有文字，处在口承文化阶段，神判有深厚的社会土壤。但不能就此得出这样的结论；西南民族的神判保留着神判的最初始形态。神判是一种习俗，当人们在早期法典法中见到它的时候，就称之为“神判法”，早期法典中几乎都有神判，早期法典也与神判同样的残酷。原始宗教在世俗法中仍有强大的生命力，并成为这种法律残酷性的合法辩护理由。

在《汉漠拉比法典》序言中“安那克之王，至大的安努与决定国王命运之天地主宰恩利尔授予埃亚之长子马都克以统治全人类之权……并在其中建立一个其根基与天地共始终的不朽王国。”司法裁判的权力从神那里取得了天然的合法性和神圣性，中国古代夏王启是通天大巫，自称从天上拿下《九歌》以统治万民，“天罚有罪”的意识形态使得任何包括习俗法时代遗留下来的残酷方式都是合理的。《尚书?吕刑》中有墨、劓、宫、剕、大辟五刑之罚三千条的记载。古希腊德拉古的法律亦以残酷闻名于世，犯盗窃、纵火、杀人处死刑，懒惰、盗蔬菜、水果、渎神同处死刑，大多数犯罪都以死刑判决，用德拉古本人的话说，“轻罪理当处死，至于更大的罪，还找不到比处死刑更重的刑罚”。而在古巴比伦法律中适用死刑的方式有溺死、刺死、纹死，直接规定处死的就有30多条。这些法律的残酷性表现在它肉刑的多样性和普适性上。原始习俗的早期法律处罚和刑罚残酷的原因多种多样，它可能是因为早期社会生产方式简单，人并不一定就是一种资源，也可能因为社会组织的散漫性，每个人都是自我的警察，普遍的个人复仇使生命显得无足轻重，但这只是一个方面。另一方面，原始民族对生命、生死的宗教意义上的解释，在意识上构成了早期法律包括神判在内的习俗的基础。在没有人为秩序的世界，散漫的原始宗教理念必然使这一切都合理化。个人复仇成为解决纠纷的当然理由，犯罪的观念根本就不存在，人们以各自的方式来执行正义。甲被乙谋杀导致甲的儿子或朋友丙杀掉乙，乙的独生子或朋友丁又会杀掉丙，诸如此类的事情正如“獭祭鱼”、“豺祭兽”一样循环不已，这正是法律文明发展的第一步，它孕育了原始“同态复仇”的循环正义原则。这种复仇原则长期存在于整个法律的历史中，“它出现在LexTalionis中——或称《复仇法》——具体体现在《罗马法》中；它在《汉漠拉比法典》和《摩西律法》要求为‘以眼还眼，以牙还牙’；直到今天仍可在许多合法的惩罚条文中见到它的影子”。此外，在诸多神明裁判的事例中，我们还看到它反映了原始杀戮时代的“同态复仇”向用金钱去补救对肉体甚至生命伤害的“赔偿损害”时代的过渡。在神判中我们能看到金钱在社会中意义已开始被突出了，在“捞油汤判”时只要任何一方提出自己愿支付财物实行‘捞油汤’，另一方不得以任何借口加以拒绝，他必须前去捞汤，否则应被认定为输理，并按习惯规定受罚，另外在我们见到的少数民族神判中，大多数案件都属于偷盗、通奸、财产、结婚纠纷引起的，而凶杀等严重的刑事案件却少见。”，而且判决处罚绝大多数采用赔偿实物、金钱或赔礼道歉的方式。这说明神判时代已摆脱了简单原始复仇的阶段开始向金钱赔偿的时代过渡，《汉漠拉比法典》就是这样一种过渡，在这一法典中，世俗色彩更趋浓厚，刑罚由严酷趋向缓和，体罚逐渐为赎刑所代替。“男人被控行妖术，女人被控与人通奸，会被投人幼发拉底河。神灵总会偏袒水性好的被告。妇女如能生还，她便无罪；‘妖人’如被溺死，原告得到他的财产，如未死，他获得原告的财产。”，从以赔偿损害取代个人复仇，就法律的意义上讲，是野蛮走向文明的第二步，这时私有现象和私有观念已经出现，财富增加和对之占有的分化强化了世俗酋长、头人的权威，他们利用手中的权力和影响迫使欲行复仇的家庭，通过索取金钱或物品，换取血的代价，但这时并不十分确定，“用盎格鲁?撤克逊法的一句话说，受害人可以在赎金和复仇之间作出选择，要么收买长矛，要么忍受长矛。”，这时在神判的背后有一套已经俗成的赔偿价目表，规定多少钱可以抵多大的罪，甚至规定了多少钱可以赔一只眼睛，一颗牙齿，一条手臂，或一条生命，尽管《汉漠拉比法典》依然保留了同态复仇，但在《汉漠拉比法典》和《萨利克法典》中已有了这类赔偿的详细条款。在《汉漠拉比法典》中，伤自由人一只眼睛罚白银60舍克勒，伤奴隶一只眼睛减半。因为刑罚不仅决定于犯罪轻重，还取决于犯罪者和被害人的身份，同罪异罚的现象十分明显。财富是法律世俗化的一个重要因素，金钱显得如此重要，这如在古罗马时期，“法律就允许债权人直接杀死不偿还债务的债务人，当债务人有数人时，债权人有权分割债务人的尸体。”早期法律史中呈现的“刑事犯罪民事处罚”现象正是财富和阶级分化、从个人复仇向损害赔偿转化的表现，法律史上的“私法化”运动正是从这里开始，这亦表明了神判了社会时代特征。因此，我们说原始习惯法具有程序至上的形式主义特色。而在这一观念和制度形成的过程中，在尚无国家司法的时代，神判仪式对这一观念和制度的形成，无疑起到了积极的作用。在许多原始案例中，纠纷的解决是通过神判公开的竞赛进行的，击头、铁火、捞汤、上刀梯甚至决斗是力量的考验、神明的裁决，尽管不一定公正，但将结束人们之间的不合，避免部落卷入世世代代的纠纷之中。神判那严肃、庄重、公开的仪式，头顶上那神圣的光环，无比庄重的仪式暗示了原始正义的理念，即通过公认、公平、对等的程序来维护和满足社会正义要求的理念。在神判中争讼双方都有义务对等地接受考验，而不管这种方式多么残酷、危险。因为这些考验规则是被社会公意确定了的“游戏规则”，而且是神化的规则，有神圣的合法性，在今天看来它是非人道的，非理性的，但在原始初民那里它却是神圣的、“理性的”。人们认为它就是公平合理的正义。从某种意义上讲，原始朴素的正义观与今天的正义观没有本质的区别，其内容都是公认、公平、对等。原始的程序正义观与今天的程序中心主义的理念没有本质区别，唯一的区别只是它采用了今天看来非理性、非人道的方式和它把程序更加视为宗教意味的。神判不仅在将程序神圣化的过程中起到了积极的作用，而且在更高的层面上，对于人们把法律视为神圣也起到了极为重要的作用。弗雷泽认为“迷信”对制度的影响有如下几点：1、加强了对统治机构的尊重，因而有助于秩序的建立和延续；2、强化了人们对私有财产的尊重，从而有助于建立更严格的两性道德规范；3、强化对生命的尊重，因而有助于建立人身安全保障。神判的发展经由了从情感向经验、从盲目信仰向人为欺诈和限制适用、从神意神判向人意神判的发展过程，是个人复仇通往程式化的损害赔偿的重要一环。在这一过程中法律初现文明的曙光，世俗的力量在增长，强权开始代替了抽象的神力,祭师开始成为法官，神庙变为世俗的法庭，纠问式诉讼，刑讯逼供开始代替了原始复仇和神明裁判。“中国《说文解字》所言的“薦，兽之所以食草，从廌从草，古者神人以遗黄帝”，均在奴隶制国家之先。诉讼产生于社会冲突，它最本质的实质在于它是一种解决社会冲突的机制。其次，是基督教教权的增长，自加洛林王朝开始，到公元750年后，教会法开始适用于全体居民，教会法的基础在欧洲开始确立。基督教否认具有自然神论色彩的超自然力量的存在，神判与基督教一元神的上帝在信仰上是相悖的，虽然中世纪初期，教会法多采用誓证法和神判法，而且有时为了与王权抗衡，教会也支持神判，如在在前面我们曾提到的查理曼大帝的孙子路沙尔王诉王后泰优特伯尔加一案。但随着教权的加强，教会法适用的扩大，教会不能容忍神判的散漫性，开始以神判滥施神权、冒渎神明为由，主张废止神判。1070年教皇亚历山大二世，以神判违反宗规，禁止行使。12世纪，教皇亚历山大二世亦努力废止神判。1215年，教皇英诺森三世于第四次拉特兰宗教会议，认为神判与基督教义相悖，发布废止神判的宗教令。其后1234年《格利高利九世教令集》，汇编以前七八十年间所公布的所有废止神判的教令，坚决废止神判。于是至13世纪以后教会法逐渐采用人证和物证。推行纠问式诉讼模式，允许刑讯逼供。英国在1215年正式废止神判的适用。意大利十三世纪从古代罗马法中得到刑讯的方法，后来法国亦如法炮制，不久就传遍全欧洲。从我们看到的诸种神判来看，神判最突出的特征在于它的不确定性、偶然性，罪与非罪的标准仅仅取决于一次偶然的考验。但神判的结果和对它的解释，在诸多考验形式中都是确定的，把一个人投入水中，或沉或浮是不言自明的；尸体是否显露血迹；手是否被烫伤；是否真的爬上了刀梯；独角兽触向了谁以至于你是否能拿回一颗人头，更是众目昭昭。这些都难以随意解释，而是眼前明白清晰的现象，这正是神判中的确定性因素。巫师在早期神判中仅仅是一个主持者的角色而不能对神判结果任意或秘密的解释，这时，清晰的结果高于个人的擅断。而当进入国家法时代，酋长成了国王、巫师成了法官，世俗王权和祭师集团形成，对这些能清楚见到肉体伤害或生命消失、不易操作似的形式，虽然由于习俗的原因可能也把它们纳入法律中，但也不那感兴趣了，因为这些形式妨碍了自由解释，而自由解释正是他们所需要的，正如意大利刑法学家贝卡利亚所言“自由解释……正是擅断和徇私的源泉”。汉文化中的法皆依俗而立，汉文化中誓是国家行为，是政治性和强权性的。而在西方法律文化史上，无论是古罗马时期，还是中世纪以至于从启蒙时代到现在。不管在某个时候曾经出现过什么样的法文化格局的变化，但都始终保持了一种抽象的、富有广阔的思维活力的、关于法的神圣性、至上性的观念。也正因为有了古希腊的自然法，日耳曼人的神创法、基督教的上帝法，“主权者的命