反垄断法的损害赔偿制度的法律经济学分析

反垄断法损害赔偿制度的法律经济学分析摘要反垄断法损害赔偿制度作为反垄断法的重要救济制度，对受害方的权利救济起着至关重要的作用。但由于我国反垄断法是实际损害赔偿制度，并不能起到诉讼激励作用，从而使得受害方成为了权利上的懒惰者，甚至是权利上的睡眠者。本文从法律经济学角度对反垄断法损害赔偿制度进行了深入分析，并对美国三倍损害赔偿制度与德国判决前利息制度进行了法律经济学评析，从而本文建议，我国应采取“三倍惩罚性赔偿”和“判决前利息制度”相结合的损害赔偿标准制度。关键词：反垄断法损害赔偿制度法律经济学

第一章法律经济学概述1.1法律经济学概念法律经济学是“用经济学的方法和理论，而且主要是用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。[1]它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科”。于是，“个人最大化”、“市场出清”以及“效率的重要性”便成了“新”法律经济学分析问题的三个原则。用经济学方法分析法律问题的完整步骤，那就是:“第一步要假定进行决策的个人或机构要使众所周知的或明确的经济目标最大化；第二步是要找出全部有关决策者之间的关系可达到经济学家所谓的均衡，即不再自发改变的条件；第三步是要以经济效率的准则评价这一均衡”。[2]由此可以看出，“法律规则可以被解释为工具——尤其是被设计用来达到经济效率这一特定目标的工具，而大部分关于法律的经济学分析都是围绕着经济效率进行的”。1.2反垄断法上垄断概念的经济学分析反垄断法中的垄断是反垄断法所要禁止或限制的对象，它一直具有复杂多变的特性。作为反垄断法之规范对象的垄断，其唯一确定的特性是：垄断的违法性和应受处罚性。但不同的反垄断法律制度对垄断的规范方式亦是不同的，这些规范方式上的不同反过来又导致了垄断在违法性和应受处罚性上的不同构成。由于世界各国的反垄断法，规定了垄断的不同构成要件，这就几乎使我们无法对垄断下一个统一的、精确的法律定义。但“他山之石，可以攻玉”，在这方面，经济学有关的研究成果或许有助于我们对反垄断法上垄断概念的恰当认识。诚然，反垄断法上的垄断，有别于经济学中的垄断。但是，在学术研究中，断然分开经济学中的垄断理论与反垄断法中的垄断理论是不可能的。垄断一词就来自经济学，而经济学中的垄断理论则是反垄断法对垄断予以规范的理论依凭。因此，研究法律意义上的垄断就不能跨越经济学中的相关理论。这也正是反垄断法的法经济学分析的题中应有之义。在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。它是一种利弊兼有的经济现象。判断垄断适度与否的标准，就在于对它利弊大小的比较。为此，至少应从以下几个方面展开分析：首先，有效竞争。反垄断法的核心是保护竞争。竞争虽然在经济学中一直是个最重要的范畴，但它也一直没有一个完整的定义。随着资本主义经济的发展，竞争的理论也在不断发展着，其中影响最大的莫过于古典经济学派的自由竞争理论，新自由主义经济学派的完全竞争理论，垄断性竞争以及有效竞争理论。当代经济学的理论和实践表明，有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。因此，反垄断法特有的法价值——竞争，就其内容而言也应指的是有效竞争。而在微观经济学中，有效竞争，就是指能够使经济活动保持高效益的不完全竞争。诚如有效竞争理论最早提出者美国经济学家克拉克所言，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争（或可行性竞争）。有效竞争较之完全竞争这种最优模式，它是次优的，但它却有可能是可行的。换言之，有效竞争理论本身就承认了垄断存在的合理性。垄断与有效竞争相容时，就是适度垄断。在现代市场经济中，竞争必然要破坏企业规模的匀质性，形成大中企业并存的局面。在这种局面中，只要垄断未使市场结构失去有效竞争或有失限。[3]综上所述，反垄断法损害赔偿制度欲落实于法律实践中，应满足两个基本条件：其一，受害方胜诉的概率大于预期成本与实际损失的商；其二，受害方的预期成本小于实际损失。然而反垄断法诉讼期限长、胜诉概率小、诉讼成本高、举证责任难。再加上受害者众多，平摊到每名受害者的实际损失通常小于其诉讼成本。所以受害者明显缺乏诉讼上的激励，他们宁愿自行承担垄断损失，也不愿意提起反垄断法损害赔偿诉讼，反垄断法“填补”式的损害赔偿制度极有可能沦为形同虚设。在此种情形下，反垄断法私人诉讼的损害赔偿制度应该突破“填补”式原则的困境，加大损害赔偿诉讼的金钱赔偿，促进受害方的诉讼激励。这样才能更好实现损害赔偿的功能价值，更好地维护受害方的合法权益。第二章反垄断法评析2.1不同运行体制下的垄断类型是不同的在市场经济体制下，自由竞争推动生产集中是垄断形成的前奏。在西方，经济自由主义的思想根深蒂固，人们普遍认为，在“看不见的手”的作用下，市场的自发作用能够实现社会资源的有效配置。为此，亚当·斯密提出了著名的“垄断弊害论”。[4]亚当·斯密认为，“垄断者使市场存货经常不足，从而使有效需求永远不能得到充分供给。这样，他们就能以大大超过自然价格的市价出卖他们的商品，而他们的报酬，无论是工资或是利润，都大大超过其自然率”，进而他认为:“同业中人甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们谈话的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格”。新自由主义则继承了亚当·斯密的经济思想，反对政府对市场的干预，竭力鼓吹自由竞争。自由主义的经济思想也因此而成为世界各国制定反垄断法的经济学理论基础。[5]19世纪末20世纪初，资本主义开始从自由竞争阶段走向垄断阶段，垄断逐渐代替自由竞争在社会经济生活中占据统治地位，由此引起资本主义社会经济、政治和社会生活发生一系列根本性变化。列宁曾对垄断的形成做了精辟的概括，他指出:自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定阶段必然引起垄断，这是资本主义发展的“一般的和基本的规律”。因此，也可以说，西方发达国家的垄断，是在成熟的市场经济体制中，市场失灵的情况下产生的一种经济垄断。对于经济自由运行过程中，因市场本身的原因造成的这种经济垄断，西方国家普遍采用的是通过公权力的介入来矫正市场，恢复公平竞争。西方发达国家所制定的反垄断法也主要是针对这种经济垄断的。[6]2.2《中华人民共和国反垄断法》实施的效果评析由于经济垄断和行政垄断是在不同的经济体制下形成的两种不同类型的垄断，因此，针对不同类型的垄断，所采取的规制方法不同反垄断法也不同。我国经济发展的模式却和西方经济发展模式不同：我国在传统上实行的是计划经济体制，在实行计划经济的体制下，更容易出现的是行政垄断而不是经济垄断。这就直接导致了我国的反垄断法是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得反垄断法在某些领域的生存基础先天不足。行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在某些地方政府或中央政府的某些部门的直接或间接庇护下生存的，出于对本位主义利益的考虑，这些部门自然不希望垄断被打破。因此，他们就会采取各种措施以保护自身所占有的既得利益，对抗中央政府政策的制定和实施。相比于经济垄断来说，在我国，行政垄断的数量和危害程度也都更大。第三章明确和完善我国反垄断法损害赔偿标准我国《反垄断法》实施以来，平均每年私人提起损害赔偿诉讼只有十几起，世界范围内实施实际损害赔偿标准的，私人提起的诉讼很少，也鲜有胜诉，比如日本、中国、欧盟大部分国家。但采取惩罚性赔偿或者类似惩罚性赔偿标准的国家、比如美国的“三倍惩罚性赔偿”、德国的“审判前利息制度”，则有较为成功的执法实践经验。[7]我国应采取“三倍惩罚性赔偿”和“判决前利息制度”相结合的损害赔偿标准制度。私人在提起损害赔偿诉讼时，可以择优选择，当私人提起独立诉讼时，可能诉讼期限很长，故可以选择“审判前利息制度”；当私人提起跟进诉讼时，因为已经有相关执法机构决定，故诉讼期限应该较短，为保护其自身利益，私人可以选择“三倍惩罚性赔偿”。但由于私人法律意识薄弱以及弱势地位，可能难以选择更适合自己的诉讼方式，为保护私人合法权益，可以规定法官在审判时，应做出有利于保护私人权益的判决，以实现反垄断法立法主旨之实现。对反垄断法损害赔偿标准实行“三倍惩罚性赔偿”以及“审判前利息制度”，理由是：（1）如此规定在我国已经有了初步的立法基础，因为我国《食品安全法》规定了十倍惩罚赔偿。此外在2013年4月28日的《消费者权益保护法修正案（草案）》中也建议将原来欺诈时的双倍赔偿更改为三倍赔偿，这都充分说明了立法导向。（2）这对垄断违法行为者是一种极大的威慑，有利于限制和禁止垄断行为的发生。（3）这对于垄断违法行为受害者的权益能够给予更好的保护，对于厌诉文化背景下的我国人民也是一种更好的激励政策。（4）对垄断违法行为加大惩罚力度，不仅仅只是对该案件加重了惩罚力度，同时也会在整个社会范围内培育出一种法律精神，扩大法律的边界效应，人们的维权意识就会更加强烈，违法行为就会越发减少。（5）权力寻租是对《反垄断法》实施的最大挑战。倘若法律如此规定，它就不仅是一种法律制裁，也是对违法行为的一种惩罚。这对既得利益者的利益予以动摇，也对普通大众的利益予以补助和奖励。法律如此规定，就不仅仅是法律上的完善和改革，在一定程度上，也是对社会和经济的改革和完善。届时，“触动利益就不会比触动灵魂更难”，才能真正的藏富于民，而不是藏富于业、藏富于国。但在具体实践中，要预防滥诉丛生以及诉讼爆炸效应，同时要完善相关的配套机制。参考文献[1]李俊峰，张颖.反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析.载经济评论．2006（6）．第55页．[2]高晋康、郁光华．法律运行过程中的经济分析．法律出版社．2007年版．第106页．[3]波斯纳:法