《中国法制史》整理笔记

中国法律的起源和夏商法律制度中国法律的起源中国法律的起源夏王朝诞生，产生于父系社会末期（据迄今发现的考古资料和文献记载，我们认为中国在尧舜时代和河南龙山文化晚期产生法律）也成为国家进行阶级统治和调整统治阶级内部成员关系的工具“法”“刑”“律”的含义“法”迄今仅见的最早的是在西周金文中商周人只知有“刑”而不知有“法”，大量引用“法”字是春秋之后的事“法”的观念，产生于战国时期，其实践来源是春秋末期产生，战国时期得到蓬勃发展的成文法运动。战国时期度量衡逐步统一，为了反映国家公布的“法”的行为规范性质，逐渐出现了由“法”字和度、量、衡各字构成的词，表示严格、具体的各种标准、规范。商鞅“改法为律”中国法律起源的特点刑起于兵，兵刑同制原始风俗转变为法律血缘纽带关系影响至深维护部落首领的政治权力的集中和强化夏商立法概况立法思想夏商以“恭行天罚”、“天讨”的神权思想作为法律的思想基础宣言“君权神授”、“王权神佑”，使统治政权合法化和神圣化原始自然宗教和阶级社会有政治目的的天神崇拜与祖先崇拜的产物——神权，渗透于社会生活的方方面面立法活动王命：包括誓、诰、命等多种形式誓：意味约束诰：古“告”字，其义为告诫命：指君主的命令禹刑、汤刑禹刑不一定是禹在位时制定的法，可能是夏朝法律规范的总称。以禹为名表示对夏族杰出祖先和开国之君的怀念和崇敬。汤刑，一般指商朝法律的总称，和禹刑一样，以汤为名表示对上组杰出领袖和开国之君汤的怀念和崇敬。官刑据古籍记载，夏商时已有约束和惩治官吏的官刑。夏商法律的基本内容行政法律规范国王是国家的最高统治者中央行政管理体制地方行政官吏体制军事管理制度刑事法律规范五行：墨、劓、髌、宫、大辟刑罚罪名的规定：不孝罪、不从王命罪、危害社会，破坏公共秩序罪、贼杀罪、不事农业罪、弃灰于公道罪······刑法的适用原则由人罚代替天罚具有以肉刑为主的身体残害报复主义刑罚为特点罪及本人，刑不诛连的原则疑罪从轻的原则不杀无辜的恤刑原则过失从轻的原则经济法律规定土地管理：土地王有，即国有制赋税制度：赋纳贡献手工业生产管理制度商业管理制度自然资源立法：“禹禁”夏商司法制度法官国王审判制度证据制度神明的暗示卜辞监狱制度的成熟，并且为礼治思想的实现准备了社会条件，两者相辅相成。刑西周的刑事法律是夏商周三代奴隶社会中最为详备和发达的西周刑罚的适用原则西周的刑罚西周的罪名礼与刑的关系出礼入刑：礼与刑在性质上是一致的，在适用上是相互补充、缺一不可的。可见，刑是以礼为基础和渊源的，刑的实际应用以礼的原则为指导，礼的约束作用靠刑的强制力来维系，故礼之所许，法所不禁，法之所禁，礼所不容。礼不下庶人，刑不上大夫——体现了西周礼的本质，是西周立法和司法的重要原则：所谓“礼不下庶人”，是指庶人的身份低贱，且忙于生产劳动，又不具备礼所要求的物质条件，故奴隶主贵族所享有的礼和特权，庶人不得享有，但是这并不意味着庶人可以不受礼的约束，礼不仅约束贵族，也约束庶人；“刑不上大夫”是指大夫以上的贵族犯罪，在一定条件下，可以获得某些宽宥，也体现了刑主要不是针对大夫以上的贵族，而是惩治奴隶和贫民的，西周法律公然维护奴隶主的等级特权，但不等于大夫以上的贵族可以不受刑罚制裁。春秋战国时期的法律制度春秋时期的法律制度礼崩乐坏：是指原来以西周礼制和礼仪所维系的“礼乐征伐自天子”的社会政治秩序被破坏，即春秋时期社会上出现了与以西周的礼为根本大法的要求根本不相容的局面，说明了奴隶制法正在解体。诸侯国富国强兵的改革成文法的公布及其意义成文法的公布及其争议郑国的《刑书》——中国历史上第一部成文法邓析造“竹刑”晋铸刑鼎楚作“仆区”和“茆门”之法成文法公布的意义法的公布成为历史潮流刑依法定的局面逐步打开“礼治”、“法治”之争拉开了序幕战国时期的法律制度——封建法治的初创时期新兴地主阶级的法治原则赏少多罚和轻罪重罚缘法而治，保证法的实施刑不过大夫，赏善不遗匹夫赏罚必于民心立法概况《法经》——是一部地主阶级的法典，且是历史上第一部比较系统的封建成文法典李悝变法与《法经》的制定《法经》的篇目及其内容：六篇第一部分——正律：《盗法》（惩罚侵犯财产的犯罪的法律）、《贼法》（惩罚杀人、伤人等侵害他人人身的犯罪的法律）、《囚法》（关于囚禁和审讯罪犯的法律规定）、《捕法》（关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定）第二部分——杂律：《杂法》（对盗、贼以外的其他犯罪者的规定）第三部分——减律：《具法》（为适用盗、贼、囚、捕、杂五篇的共同规定，相当于现代宪法中的总则）《法经》的特点及其影响：特点：以镇压盗、贼为首要任务；反对奴隶主贵族固有的等级特权；体现中性主义精神；体例上诸法合体，具法列后影响：《法经》作为我国历史上具备一定规模和体系的第一部封建法典，对后世有很大影响。秦律及汉《九章律》都是沿着这个脉络发展下来的，它对我国秦汉时期的封建法律制度产生了直接的影响，事实上也是整个封建社会法典制定的蓝本。商鞅定秦律：商鞅改法为律，轻罪重罚，什伍主义。以法律制度而言，《秦律》就是在商鞅变法的基础上修订、补充、累积而成的。秦朝法律制度立法概况立法指导思想缘法而治：就是要改变西周以来的“礼治”传统，用法律对社会生活的各个方面进行调整就，将法律作为治理国家和社会的基本手段，实现“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。为此秦王朝加强了成文法的制定法令由一统：一是指立法权掌握在君主手里，其他人不得行使；二是统一全国法律；三是司法统一。专任刑罚，贯彻重刑主义原则法律形式律：核心律是国家正式制定、颁布的成文法典律是秦最基本的法律形式，构成了秦代法制的主体律在后世成为中国古代法的代表行使，其地位即由此奠定令：是秦朝政府针对一时之事以国家名义颁布的单项法规令由皇帝颁布，效力高于律令又表现为“制书”和“诏书”，前者即“帝者制度之命”，后者即“告也”程：即章程、规章，它是对有关部门和具体事项的细则规定。式：是朝廷统一颁布的规定官吏审理案件的准则以及审讯笔录、现场勘查笔录、查封笔录等法律文书程式的法律文件，由国家颁布法律问答：是国家公布的由专门司法官吏对国家律典所作出的权威性解释，它们与法律条文一样具有普遍的约束力。廷行事：是国家中央一级司法机构的“行事”成例，具有“判例”之意定罪量刑的主要原则p85刑法p88-92汉朝法律制度汉朝法律制度的建立，标志着中国封建法律制度的确立立法概况汉朝立法思想的演变两个阶段：自汉初至武帝亲征之前的70年为第一阶段，黄老学说占统治地位，而辅之以儒、法；第二阶段，从汉武帝起，变为以儒为主，礼法并用。黄老思想与文景之治黄老学说的核心是清静无为，要求统治者能够面对现实，因势利导，轻徭薄赋，约法省刑，安定百姓，与民休息。儒术独尊与德主刑辅理论的奠定先秦儒学经过汉初陆贾、贾谊等思想家的改造，具备了承载统治思想的职能，而其法律观和国家观的核心就是“天人感应”由“天人感应”又派出的“德主刑辅”说，是汉中期以后最主要的立法理论基础东汉儒学的强化和法律章句学皇帝通过制诏这种特有的立法权，将经学观点用法律形式固定下来，经学出现了法典化倾向。盐铁会议、石渠阁会议、白虎观会议推进了儒学的法典化进程，而其中白虎观会议的作用尤为突出经学地位的提高，带动了法律章句学的盛行，加固了经学与律学的关系法律章句学：是以经义的精神去解说、注释法律，显示儒学对法律领域的进一步渗透。这一风气至东汉更加流行，它使汉代律学初步形成，并影响和改变了汉律的风貌经义决狱（《春秋》决狱）：当遇到疑难案件是，现行法律不足以征引为据，特别是当经义与法律发生冲突时，在司法实践中就出现了大量引用儒家经典作为判案依据的情况立法形式及其内容律律是两汉最基本的立法形式汉律的制定主要是在西汉高祖和武帝统治时期完成的刘邦“约法三章”——是西汉第一次立法活动《九章律》萧何制定，是汉代最重要的一部法典以李悝的《法经》为基础，吸收了秦律中适应当时需要的内容编纂而成共九篇：盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律《傍章》、《越宫律》、《朝律》《傍章》又称《礼仪》：叔孙通所制，内容为朝觐、宗庙、婚丧等方面的礼仪制度及法律规定。《越宫律》：张汤所制，这是关于宫廷事物及警卫方面的法律《朝律》：赵禹所制，是诸侯百官朝会制度的相关法律令是一种数量多、范围广、针对性强而又灵活的法律形式作为律的补充，令是统治者运用权力将自己的意志上升形成的法律规范，是在律相对稳定的情况下，适应社会发展与变革的需要产生的新的法律体裁具有最高的法律地位汉令是有一个立法程序的：一般是皇帝有了立法意图，有关官吏就会提出具体方案，最后由皇帝“制可”，这一程序才完成。科这一法律形式，是对犯罪者科刑之意，同时，科也是律令以外的形式法规，具有与律令同等的功能，也可解释为科条、事条。它的作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释和补充，并将律令中相对稳定的内容和原则加以分解，因而具有较强的灵活性和可操作性比比也是汉代一种重要的法律形式，它指的是司法类推的行为，即在律无正条的情况下，司法官吏附律令、援引判例断罪量刑。比又称决事比，渊源可以追溯到春秋战国时期，秦朝称为“廷行事”刑事法律罪名刑法原则亲亲得相首匿：随着儒家宗法伦理观念的日益深化，汉宣帝时，改变了过去实行的父子、夫妻首匿相坐的规定，允许在一定的亲属范围内相互隐匿罪行，不予告发和作证，法律不加制裁或减轻处罚。刑名废除肉刑：汉文帝徒刑有期司法制度三审判制度春秋决狱儒家学说通过各种途径影响着立法和司法，其突出表现就是春秋决狱春秋决狱又称引经决狱、经义断狱，是指司法机关在审理案件的过程中，以儒家思想作为判案的指导思想，直接引用《春秋》等书的经义分析案情，认定犯罪，并按经义的精神解释和适用法律的一种审判方式。春秋决狱的法律观点：原心定罪、“君亲无将，将而诛焉”、“恶恶止其身”、“亲亲得相首匿”（六）秋冬行刑魏晋南北朝法律制度这一时期立法频繁，律学发达，儒家思想开始全面入律，成为我国封建法制从确立走向完备的过渡阶段，也是我国封建法制史上承秦汉，下开隋唐的重要历史阶段。立法概况立法思想的发展和变化“治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先”严刑重禁，信赏必罚，是三国两晋南北朝法律思想的重要特色设而不罚，犯而必诛去刑止杀，威法重刑，“刑法峻急”三国两晋南北朝时期，以刑去刑，重刑止奸等典型的法家思想，在“百姓有土崩之势”的历史条件下，借助高潮迭起的恢复肉刑的声浪，得以复兴肉刑废复之争，旷日持久，而回复肉刑终不果行，就三国两晋南北朝的法律制度而言，是朝着进一步废止肉刑的方向发展的信赏罚立法概况三国的立法——基本上都沿用汉制，承袭汉律蜀国之《蜀科》吴国之《科条》、《科令》魏国之《新律》（《魏律》）——最有影响曹操时曾制定《甲子科》，是魏国最早的法典篇目：18片体例：以刑名列于篇首，是《魏律》的创造内容重新统一刑种：五刑推动了法律儒家化的进程：“八议”制度——皇亲国戚、大贵族大官犯罪以后，都可以享受宽宥或减免刑罚的特殊优待。两晋的立法《泰始令》（《晋律》）——中国第一部引礼入法、礼法结合的比较经典的儒家化法典；魏晋南北朝时期唯一推行于全国的法典篇目：共20篇最大特色：引礼入法，礼律并重1.峻礼教之防，准五服以制罪2.明确提出了区别亲疏的“五服”制度另一特色是简约：晋律令合为126300字，是法律编纂史上一大改革，成为封建法制从繁到简的里程碑张斐、杜预对《晋律》先后加以注释，经武帝批准，“诏班天下”，与律文具有同等效力。历史上把张斐、杜预的注释与《晋律》视为一体，以致后世有人称之为《张杜律》第二节、刑事法律p156-158隋唐法律制度唐初法制指导思想礼法并用治国的思想唐初的统治者主张治国必须礼法结合，缺一不可《唐律疏议·名例》说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”法律内容统一、简约和稳定的思想慎重行刑的思想唐朝立法概况唐朝的法律形式律律是规定犯罪与刑罚的刑事法律，是定罪量刑的主要依据《永徽律疏》（后称为《唐律疏议》）是现存世界上第一部刑法典令令是国家规章制度的汇编格格是皇帝发布的各种敕令的汇编式式是国家机关的办事细则和公文程式典典即指《唐六典》，它是唐朝的一部组织法典律令格式间的关系二、唐律的制定p183唐律的特点p185-197五、唐律的影响对唐后封建朝代立法的影响唐律对唐后封建朝代的立法产生过很大影响，以著名的《宋刑统》、《大明律》、《大清例律》为例总之，中国唐后各封建朝代的立法均以唐律为本，唐律的影响深远对当时一些东亚国家立法的影响唐律还对当时一些东亚国家的立法产生过影响，涉及的国家包括朝鲜、越南、日本等。这些国家都在不同程度上吸取唐律的内容，并以其为基础，制定本国的法律。唐朝刑事法律有关刑罚和一般原则的规定刑罚唐律的刑罚以五刑为主，它们是：笞、杖、徒、流、行，这是中国封建制刑罚中的核心。笞刑：是一种用荆条或小竹板锤击罪犯臀部、腿部的刑罚。它是五刑中最轻的一种，用于处罚一些较轻的罪犯。杖刑：是一种用大竹板捶击罪犯背、臀和腿部的刑罚。它较笞刑较重。徒刑：是一种在一定时间内剥夺罪犯人身自由并强制其服劳役的刑罚。它较笞、杖刑都重，带有被奴役的性质。流刑：是一种把罪犯遣送到边远地区并强制其服劳役的刑罚。它是一种仅次于死刑的重刑，适用于一些较为重大的犯罪。同时，它还带有宽宥的性质。死刑：是一种剥夺罪犯生命权的刑罚。它是五刑中最重的一种刑罚。分为矫形和斩刑，矫刑轻于斩刑。除“十恶”等一些严重的犯罪外，在许多情况下，可以用铜来赎五刑。与刑罚相联系的还有没官和连坐。没官是一种把与罪犯有一定联系的人与物没为官府所有的刑罚。连坐是有些重大犯罪者不仅本人要受重罚，还要连坐至家属。重点打击的十类犯罪p190第八章、五代十国宋朝明朝清朝p230234237238290292300326331350第十三章晚清法律制度的变革修律活动其起步最早于预备立宪这次改革与以往历代修律最大的不同，就是以欧美日近代法律为模式，引进了一系列近代法律的体例、原则、制度、术语，传统的封建法律体系由此开始解体，中国近代法律的基础由此奠定。清末修律的背景和指导思想修律背景清朝两次立法思想与法律制度的巨变第一次是入关后，全面系统地接受与消化汉族文化，以明律为蓝本，制定以《大清律例》为核心的法律制度——是主动的改革，其结果是使汉族先进的法律文化迅速地为清朝统治者所用第二次就是20世纪初的晚清，引进资产阶级法律思想和制度，以外国法律制度为蓝本，起草制定了一大批新的法律法规——是被动的接受，其结果是开始了中国近百年来法近代化和现代化的进程。不仅改变了清朝法律的面貌，而且导致已经延续数千年的中华法系的终结。清末修律的原因晚清修律主要是在沈家本的主持下进行的修律指导思想清末修律并没有打算全盘照搬西方法律，而是力图保留这个传统的法律精神，特别是全力维护三纲五常对中国法律的影响。二、清末修律的主要内容修订法律馆刑法的修订1.《大清现行刑律》：删除六律总目；初步区分民刑；改革刑罚制度（酷刑废除，删除缘坐）；删除过时条款；增设新罪名本质上是一部封建性的法典2.《大清新刑律》以“中外通行，有裨治理”特点：体例上打破了几千年来诸法合体的传统法典形式，成为中国历史上第一部专门刑法典。采用西方近代刑罚体系，将刑罚分为主刑和从刑。引进西方近代刑法原则、制度和术语废除、新增和调整一系列罪名民法的修订《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，但因辛亥革命爆发未及议决颁行。商法的修订《大清商律草案》诉讼法的修订《大清刑事诉讼律草案》法院编制法的修订《大理院审判编制法》《各级审判厅试办章程》《法院编制法》——是适用于全国各级审判机关的一部单纯的法院组织法三、清末修律的特点、实质与影响特点：打破了以刑为主，诸法合体的封建旧律传统，建立起诸法分立的部门法体制。古老的中华法系宣告解体，中国近代法律体系开始形成更新法律制度和原则改变旧律重农抑商的传统。还第一次对私有权作了全面的规定。既确认和维护列强在华权益，又保留了部分封建传统法律修订后的清朝法律，形式上采用了资产阶级的法律结构、法典编制体制和法律原则，而在内容上却保留了不少封建性条款以及适应帝国主义在华权益的条款，体现了地主买办阶级的意志和利益，具有明显的半封建半殖民地性质。由于清王朝的迅速灭亡，修订法律的成果大部分还停留在纸面上，即使已颁行的部分，也很少发挥过实际作用。但清末修律毕竟开了中国法制现代化的先河，后来中华民国时期各阶段的立法，基本上都是沿着这条路继续走下去。第十六章南京国民政府法律制度其法律制度是清末开始形成的半殖民地半封建社会法律制度的继承南京国民政府成立之初，国民党中央政治会议就立法方面作出决议，一方面规定了在未制定和颁行新的法律以前，凡从前施行之各种实体法、诉讼法及其他一切法令，除与中国国民党党纲或主义，或与国民政府法令相抵触各条外，一律暂准援用；另外一方面又规定由政治会议行使立法权，议决一切法律。1927.06设立