涉外合同的法律适用

第九章涉外合同的法律适用两份判决书美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第297号民事判决书案例分析深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。请问:1、深圳市中级人民法院对本案有无管辖权？为什么？2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效力（由哪国法律确定）？3、法院对本案应如何判决？本章基本内容涉外合同的概念及认定涉外合同法律适用理论合同准据法及确定方法中国涉外合同的法律适用制度几种具体国际合同的法律适用第一节涉外合同的概念及其确定1、概念：合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要原因。涉外合同，是指含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占有重要的地位。2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。①合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国大陆法系→国籍；英美法系→住所法人国籍确定标准的不同，不确定性法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。因此，在一些国际立法文件中，例如《联合国国际货物销售合同公约》明确规定以合同当事人的营业所在不同国家作为合同的国际因素。②合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（《票据法》96条）例如，国际货物运输合同，既不考虑合同当事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运输货物的发运地或目的地是否位于国外，也就是说看所运货物是否位于国外。在关于国际海上运输的《1978年联合国海上货物运输公约》以及关于国际航空运输的1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》中都有此种规定。③合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而使合同具有了国际性。另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选择等，也可能成为一项国际合同。第二节涉外合同法律适用的理论背景：合同的法律冲突涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。涉外合同法律适适用的理论指如何确定合同同的准据法，即即依照冲突规范范确定合同应适适用的法律（国国内法、国际法法）。关于合同准据法法的确定，国内内外国际私法学学界历来存在着着许多不同的理理论和观点。主观论V.客客观论——方方法整体论V.分分割论——范范围主观论V.客观论——关于合同准据法法确定方法的两两种不同理论主观论认为，合合同当事人既然然有权按照自己己的意志和协议议创设某种权利利义务，他们当当然有权选择适适用于他们之间间的合同的法律律。这两个方面面应该是一致的的，有机的结合合在一个合同之之中。只有在当当事人无明示与与默示选择时，，才能适用其他他法律。实体内容意思自自治法律适用条款自自治客观论认为，合合同的有效成立立和效力是与一一定的客观标志志相联系的，因因而合同应适用用何国法律不能能由当事人自己己选择，应根据据合同与一国有有最密切联系的的客观标志来确确定。或认为是是缔约地法，例例如《美国冲突突法重述》；或或认为是履行地地法（如萨维尼尼）；或认为是是当事人住所地地法；或认为是是当事人的本国国法（如齐特尔尔曼）。整体论V.分割论—关于合同准据法法适用范围的两两种不同理论整体论认为，一一项合同无论从从经济还是从法法律观点看，都都应是一个整体体，因而其形式式、履行、效力力、解释、解除除都应该只由一一种法律支配。。从当事人的主观观愿望来讲，他他们也不可能期期望将一合同分分割为若干方面面，分别受制于于不同的法律，，在实践中也是是困难的。分割论认为，合合同当事人的行行为能力、合同同的方式、合同同的有效成立以以及合同的效力力，可以受不同同的法律调整。。这一理论可以追追溯到意大利的的法则区别说。。巴托鲁斯主张张对合同的不同同方面适用不同同的法律。后来来许多国家的理理论和实践都沿沿用了这种分割割方法。主要是三分法：：合同形式、能能力、内容和效效力第三节合同同准据法及确定定方法历史：合同准据据法（theapplicablelawofcontract）是英国学者韦韦斯特勒克（Westlake）在法律关系本本座说理论基础础上提出的一个个概念，最初见见于其1858年《国际私法论》一书，但对于何何为合同的准据据法，并未阐述述。戴西在1896年其所著的《冲突法》第1版中认为，合同同准据法就是合合同双方当事人人打算，或能合合理地认为他们们打算使合同受受其支配的那一一个或那几个法法律。1980年莫里斯修订戴戴西《冲突法》第10版中认为，合同准准据法是指当事事人意欲适用于于合同的法律，，或者在当事人人意思没有表示示，也不能根据据情况作出推断断时，指与交易易有最密切和最最真实联系的法法律。德国努斯鲍姆则则认为，合同准准据法是根据合合同的具体情况况，指定为最适适合于合同的法法律。按一般理解，合同准据法是是指通过冲突规规范的指引，合合同所应适用的的某一国的实体体法或国际统一一实体法，包括括条约和惯例。。合同准据法的确确定方法（重点点）意思自治原则客观标志原则最密切联系原则则特征性履行方法法合同自体法理论论一、意思自治原原则（一）历史史发展它是指合同当事事人可以通过协协商一致的意思思表示自由选择择支配合同的准准据法。这是一项古老的的原则。在14世纪意大利波伦伦亚大学教授萨萨利塞（Salicet）的著作中已出出现过这种观念念。到15世纪，巴黎大学学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（RochusCurtius）明确指出，合合同之所以适用用行为地法，是是因为“当事人人默示同意适用用该法”。这就就为当事人选择择法律的观念开开辟了道路。1525年，法国法则区区别说的代表人人物杜摩林在对对加内夫妇夫妻妻财产制的法律律咨询案中，认认为夫妻财产制制应视为一种默默示合同，夫妻妻双方已将该合合同置于其婚姻姻住所地法的支支配下。后人把把这一论述概括括为意思自治原原则。在理论上，最先接受意思思自治原则的是是荷兰法学家胡胡伯，随后德国国的萨维尼、意意大利的孟西尼尼、美国的施托托雷都接受了这这一学说。在实践中中，英国是是第一个个采用意意思自治治原则的的国家。。1760年，曼斯斯菲尔德德勋爵在在Robinsonv.Bland案中指出出，作为为一种例例外，当当事人可可以选择择缔约地地以外的的法律。。到1865年英国法法院通过过利比利利亚半岛岛东方海海运公司司V.香德案和和劳埃德德V.吉伯特案案，最终终确立了了意思自自治原则则在合同同法律适适用领域域的支配配地位。。美国于于1825年由马歇歇尔法官官在韦曼曼V.索沙德（Waymanv.Southard）案中引入入意思自自治原则则。此后后，大多多数国家也都都承认了了这一项项原则。。在立法上上，1865年《意大利民民法典》最早明确确接受意意思自治治原则，，并将其其提高到到首要原原则的高高度。该该法第25条规定：：任何情情况下，，如当事事人另有有意思表表示，从从当事人人的选择择。此后，日日本、西西班牙、、土耳其其、波兰兰、美国国、德国国、瑞士士等国也也都在立立法上确确立了意意思自治治原则的的地位。。此外，，一些重重要的国国际公约约，如1980年欧共体体《罗马公约约》以及1986年海牙《合同法律律适用公公约》等都接受受了这一原则。。（二）意意思自治治的空间间范围主张一：意思自自治是绝绝对的、、无限制制的，当当事人可可以选择择与合同同毫不相相关的法法律。以英国冲冲突法理理论和判判例为代代表。此此外，日日本、奥奥地利、、比利时时、瑞士士等国在在立法中中也没有有要求必必须选择择与合同同有客观观联系的的法律。。1978年《代理法律律适用公公约》、1980年《罗马公约约》以及1986年《海牙公约约》也都没有有禁止当当事人选选择与合合同无任任何联系系的法律律。维他食品品公司诉诉乌纳斯斯轮船公公司案（VitaFoodProductsInc.,v.UnusShippingCo.,1939）1939年，该案案原告维维他食品品公司与与被告加加拿大乌乌纳斯轮轮船公司司订立了了一份租租船合同同，由原原告租用用被告所所有的船船只从纽纽芬兰装装货去纽纽约。根根据提单单规定，，合同受受英国法法支配，，并约定定被告对对于其船船员因过过失而造造成的损损害负责责，后来来因船长长过失引引起了货货损，此此案上诉诉到英国国枢密院院。审理理此案的的英国枢枢密院赖赖特法官官认为，，合同虽虽然与英英国毫无无联系，，而当事事人却选选择了英英国法，，这并不不妨碍合合同适用用英国法法。主张二：意思自自治是相相对的、、有限制制的，当当事人必必须选择择与合同同有实际际联系的的法律。。如《美国统一一商法典典》第一章第第105条规定，，有关货货物买卖卖合同，，当事人人可以任任意选择择另一国国、州的的法律，，但这些些国家或或州的法法律必须须与合同同有“合合理的联联系”。。莫里斯（（Morris）批判Vita案？（三）意意思自治治的内容容范围1、当事人人选择的的法律不不违反公公共秩序序。适用公共共秩序保保留制度度限制当当事人的的意思自自治是各各国通行行的做法法。（赠与合合同案））例如，1986年联邦德德国《关于改革革国际私私法的立立法》第6条规定：“如果果适用某某一外国国法律将将导致违违背德国国法律的的原则，，尤其是是与其基基本法发发生冲突突时，则则不适用用该外国国的法律律，而适适用德国国的法律律”。2、当事人人选择的的法律不不违背强强制性规规则。强制性规规则（mandatoryrules）是指当当事人不不能通过过协议减减损的法法律规则则。目前的各各国立法法和国际际公约基基本上都都承认强强制性规规则的优优越地位位和优先先适用性性。1987年《瑞士联邦邦国际私私法法规规》3、禁止止选择不不确定的的准据法法。当事人不不能凭想想像来确确定某一一不确定定的法律律为准据据法，该该法律在在订立合合同时已已经存在在，并能能够辨认认，不能能是被废废除的无无效的法法律。4、当事事人选择择的法律律应是实实体法，，而不包包括该国国的冲突突法和程程序法。。排除除反致。。（四）意意思自治治的适用用范围当事人选选择的法法律是适适用于整整个合同同，还是是适用于于合同的的一部分分？目前国际际上倾向向于允许许当事人人选择适适用于整整个合同同关系的的法律，，或者适适用于合合同某些些部分的的法律。。例如，，1980年《罗马公约约》第3条第1款规定，当事人可可以选择准据法适适用于整个合同，，或只适用于合同同的某一部分。（五）意思自治的的方式问题明示选择与默示选选择。目前，大多数国家家的法律和有关国国际条约同时接受受这两种方法。例如1986年《海牙公约》第7条规定，当事人选选择法律的协议是是明示的，或者从从整体看合同规定定或当事人行为清清楚地显示了这种种选择。但也有少数国家只只承认明示选择，，不承认任何形式式的默示选择，例例如土耳其、尼日日利亚、秘鲁等国国家。“默示意图”（Inferredintention）不同于“假设意意图”（Presumedintention）（六）意思自治的的时间问题1、选法时间。一般般认为既可以在订订立合同时选择，，也可以在订立合合同之后选择。2、变更选择。多数数国家允许，但对对当事人的变更选选择作了一些限制制：不得使合同归归于无效或使第三三人的合法利益遭遭受损害。例如1980年《罗马公约》第3条第2项明确规定，当事人人在任何时候可以以变更原来所选择择的法律，但是这这一变更不能损害害合同形式上的合合法性，同时也不不能对第三者产生生不利的影响。二、客观标志原则则该方法认为，合同同准据法是与合同同有一定场所联系系的国家的法律。。在意思自治原则则产生之前，各国国立法及理论多主主张按客观标志原原则确定合同的准准据法。在意思自治原则产产生并得到各国立立法及实践肯定后后，只有在当事人人没有意思自治或或意思不明而无法法确定时，法院依依照“场所支配行为””原则，以与合同有有关的客观标志为为依据，确定合同同的准据法。这是是对意思自治的补补充。（一）合同缔结地地合同的有效成立，，除当事人之间合合意外，还须为缔缔结地法所允许。。如果缔约时缔结结地法不认为当事事人的行为有效，，那么，合同就不不能有效成立，而而且缔结地法也为为双方当事人所熟熟悉。另外，缔结结地法这一客观标标志容易确定。因因此，各国广泛采采用这一客观标志志。例如《加蓬民民法典》规定，合合同双方无明示的的意思表示，则依依缔结地法。采用这一客观标志志原则的弊端1．合同缔结地具具有一定的偶然性性，与合同不一定定有最密切的联系系，缺乏针对性。。2．当事人可以任任意选择合同缔结结地，达到规避本本应适用于他们的的法律的目的。3．对于隔地缔结结的合同，其缔结结地难以确立。承承诺发出地V.承诺接受地。。4.网上交易，，缔结地不明确。。（二）合同履行地地合同履行地在实践践中通常是合同预预定结果的发生地地、合同标的物所所在地，也是最容容易发生争议的地地方。无疑它与合合同联系最密切，，因此，许多国家家主张以履行地法法为合同准据法。。但采用这一客观标标志也存在一些弊弊端，例如，双务务合同常有两个履履行地，究竟以哪哪个履行地作为准准据法确定的地点点呢？交货方？付付款方？（三）法院地（仲仲裁地）当事人对合同的法法律适用未作选择择时，适用法院地地的法律。其理由由是当事人既然在在法院地起诉，法法官就有责任适用用法院地法，而且且当事人在不指定定其合同所应适用用的法律时，法官官只有依其职责，，适用内国法。但这种主张也有不不妥之处，原告可可以在有利于自己己的法院地起诉，，而忽略了与合同同有真正联系的法法律。挑选法院，，择地诉讼。（四）当事人国籍籍在当事人对他们之之间的合同的法律律适用未作选择时时，如果当事人国国籍相同，则适用用当事人国籍国法法。例如《泰国国国际私法》规定，，当事人明示或默默示的意思不明时时，如当事人是同同一国家的，依共共同的本国法。但这一客观标志的的不妥之处在于，，在当事人的国籍籍国法与当事人之之间的合同无任何何关系时，适用当当事人的国籍国法法有些不公平。（五）债务人住所所地调整合同关系的法法律也应保护债务务人的利益，因此此，在当事人无协协议时，宜适用债债务人所在地法。。例如《奥地利国国际私法法规》规规定：“单务合同同及产生单方债务务的法律行为，依依债务人有习惯居居所的国家的法律律。”但如果是双务合同同，当事人互为债债务人时，应以哪哪个当事人的住所所地法为其准据法法呢?故这一主张张也有欠妥之处。。（六）不动产所在在地对于涉及不动产的的合同，一般主张张依不动产所在地地法。例如，《加加蓬民法典》规定定，与不动产转让让有关的合同，依依财产所在地法。。债权与物权？？客观标志原则的小小结机械，单一，补充充三、最密切联系原原则（一）概念及及历史最密切联系原则（（Themostsignificantrelationshiptheory）又称最强联系原原则是指法院在审理某某一国际民事案件件时，不能拘泥于于某一个或几个客客观因素来决定适适用哪一国家的法法律，而应从质和和量这两个角度对对与案件有关的各各种主、客观因素素进行分析，寻找找法律关系的“重重力中心地”，该该重力中心地所属属国的法律即为审审理该案应适用的的法律。思想渊源——“法律关系本座说””萨氏认为每一种法法律关系，根据其其自身的特性，都都与某一法律制度度相联系，而其联联系依据所在，就就是该法律关系的的本座。每一法律律关系有且只有一一个“本座”，要要在某一法律关系系上达到适用法律律的一致性，就必必须适用该“本座座”所在地法律。。英国学者韦斯特勒勒克在1880年的《国际私法论》中提出了“最真实实联系”的概念。。1954年，美国富德法官官在审理“澳汀诉澳汀”案案和“贝科克诉杰克逊逊”案中明确采用了“重重力中心地”和““联系聚集地”的的法律选择方法。。里斯在研究和评论论上述案例以后，，创立了“最密切切联系”原则，并并以此为基础，撰撰写了《美国冲突法重述》第2版。1979年奥地利PIL1954年的阿松齐思案——运输合同争议一艘挂巴拿马旗船船舶，从法国的敦敦刻尔克向意大利利的威尼斯运送小小麦。租船人是法法国的谷物商人组组织。合同是通过过在法国的经纪人人和在意大利的经经纪人以函电方式式商定的，正式在在巴黎缔结，使用用的是英文并采用用英国标准格式，，运费及滞期费是是用意大利货币在在意大利支付。租方提出应适用缔缔约地法即法国法法？船主则提出应适用用船旗国法即巴拿拿马法？（二）最密切联系系原则的优与劣最密切联系原则摆摆脱了僵化、刻板板和机械地着眼于于某一客观标志确确定合同准据法的的传统模式，可以以说它兼收意思自自治和客观标志两两种传统理论的长长处。从质和量两个方面面全面考察综合评评估与合同有关的的各种主、客观因因素，寻求一个与与合同有关的法律律关系的“聚集地地”，该“聚集地地”的法律就是与与合同有最密切联联系的法律。作为意思自治原则则的补充，最密切切联系原则被广泛泛运用于合同领域域，适应了合同关关系复杂多变的需需要，增强了法律律适用的针对性合合理性。赋予法官较大的自自由裁量权，易于于导致主观随意性性，减损法律适用用的确定性和可预预见性，并影响案案件的公正性。自20世纪60年代开始，许多国国家采用了最密切切联系原则具体化化的方法，也就是是以特征性履行方方法来具体贯彻最最密切联系原则。。四、特征性履行方方法特征性履行说也称称特征性给付说，，由瑞士学者施尼尼泽（Schnitcer）创立，主张按照照合同的特征性给给付来决定合同的的准据法，实际上上就是关于如何认认定最密切联系的的根据的方法。所谓特征性履行，，就是指双务合同同中代表合同本质质特征的当事人一一方履行合同的行行为。例如，买卖卖合同中卖方交付付物品的给付行为为、雇佣合同中受受雇人提供劳务的的给付行为。按照特征性履行说说，合同准据法应应为负担特征性给给付义务的当事人人一方的住所地法法或惯常居所地法法，或者当事人营营业所所在地法。。从实践中看，最密密切联系原则和特特征性履行说常常常是结合运用，前前者作为基本的原原则，后者则为前前者的确定找出根根据。目前，瑞士士、奥地利、荷兰兰、德国、南斯拉拉夫、匈牙利等国国以及1980年《罗马公约》、1986年《海牙公约》都采纳了这一学说说。五、合同自体法理理论1、含义：合同自体法理论是是英国学者创立的的一种学说，不同同时期的学者有不不同的论述。早期，一些学者认认为合同自体法是是支配合同内在有有效性和效力的，，与合同存在最真真实联系的法律。。后来，有些学者认认为合同自体法是是当事人选择的法法律，或者与合同同有最密切联系的的法律。目前，一般认为，，合同自体法首先先是当事人选择的的法律；如当事人人未明示选择或推推定不可能时，则则为与合同有最密密切联系的法律。。2、评介：合同自体法说实实质上是合同法律律适用上的意思自自治原则和最密切切联系原则的结合合，是对支配与合合同有关的各种问问题的法律的一种种概括、简洁和方方便的表述。它完成了合同法律律适用问题上的主主观论与客观论的的协调，既肯定了了意思自治原则，，又补充了意思自自治原则的不足，，对当事人没有选选择的情况作出规规定，适应了各国国经济发展的要求求。第三节我国关关于涉外合同法律律适用的规定我国关于涉外合同同法律适用原则主主要规定在《民法通则》和《合同法》中。最高人民法院院《关于贯彻执行民法法通则若干问题的的意见》、《关于审理涉外民事事或商事合同纠纷纷案件法律适用若若干问题的规定》对涉外合同的法律律适用问题作了具具体规定。总的来看，我国有有关涉外合同法律律适用的立法和实实践既适应了国际际上通行的惯例，，同时又具有鲜明明的中国特点。1、规定的适用范范围①适用空间的范围围第11条涉及香港、澳门特特别行政区的民事事或商事合同的法法律适用，参照本本规定。②适用法律的范围围第1条涉外民事或商事合合同应适用的法律律，是指有关国家家或地区的实体法法，不包括冲突法法和程序法。③适用争议的范围围第2条本规定所称合同争争议包括合同的订订立、合同的效力力、合同的履行、、合同的变更和转转让、合同的终止止以及违约责任等等争议。（分割法法）2、当事人意思自自治原则——主观观法①当事人选择法律律的方式第3条当事人选择择或者变更更选择合同同争议应适适用的法律律，应当以以明示的方方式进行。。第4条第2款当事人未选选择合同争争议应适用用的法律，，但均援引引同一国家家或者地区区的法律且且未提出法法律适用异异议的，应应当视为当当事人已经经就合同争争议应适用用的法律作作出选择。。②当事人选选择法律的的时间第4条第1款当事人在一一审法庭辩辩论终结前前通过协商商一致，选选择或者变变更选择合合同争议应应适用的法法律的，人人民法院应应予准许。。3、最密切切联系原则则的确定———客观法法第5条当事人人未选择合合同争议应应适用的法法律的，适适用与合同同有最密切切联系的国国家或者地地区的法律律。人民法院根根据最密切切联系原则则确定合同同争议应适适用的法律律时，应根根据合同的的特殊性质质，以及某某一方当事事人履行的的义务最能能体现合同同的本质特特性等因素素，确定与与合同有最最密切联系系的国家或或者地区的的法律作为为合同的准准据法。13→17种（一）买卖卖合同，适适用合同订订立时卖方方住所地法法；如果合合同是在买买方住所地地谈判并订订立的，或或者合同明明确规定卖卖方须在买买方住所地地履行交货货义务的，，适用买方方住所地法法。（二）来料料加工、来来件装配以以及其他各各种加工承承揽合同，，适用加工工承揽人住住所地法。。（三）成套套设备供应应合同，适适用设备安安装地法。。（四）不动动产买卖、、租赁或者者抵押合同同，适用不不动产所在在地法。（五）动动产租赁赁合同，，适用出出租人住住所地法法。（六）动动产质押押合同，，适用质质权人住住所地法法。（七）借借款合同同，适用用贷款人人住所地地法。（八）保保险合同同，适用用保险人人住所地地法。（九）融融资租赁赁合同，，适用承承租人住住所地法法。（十）建建设工程程合同，，适用建建设工程程所在地地法。（十一））仓储、、保管合合同，适适用仓储储、保管管人住所所地法。。（十二））保证合合同，适适用保证证人住所所地法。。（十三））委托合合同，适适用受托托人住所所地法。。（十四））债券的的发行、、销售和和转让合合同，分分别适用用债券发发行地法法、债券券销售地地法和债债券转让让地法。。（十五））拍卖合合同，适适用拍卖卖举行地地法。（十六））行纪合合同，适适用行纪纪人住所所地法。。（十七））居间合合同，适适用居间间人住所所地法。。如果上述述合同明明显与另另一国家家或者地地区有更更密切联联系的，，适用该该另一国国家或者者地区的的法律。。4、强制适适用中国国法的合合同——排除外国国法第8条在中中国领域域内履行行的下列列合同，，适用中中国法律律：3→9种（一）中中外合资资经营企企业合同同；（（二）中中外合作作经营企企业合同同；（（三）中中外合作作勘探、、开发自自然资源源合同；；（四）中中外合资资经营企企业、中中外合作作经营企企业、外外商独资资企业股股份转让让合同；；（五）外